非法利用信息网络罪与关联犯罪关系之厘清.docx

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1、非法利用信息网络罪与关联犯罪关系之厘清内容提要非法利用信息网络罪为网络违法犯罪预备行为实行化 的立法范式，兼具帮助行为实行化的色彩。在非法利用信息 网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区分上，应当通过目的 行为是否仅限于犯罪行为、目的行为是否系行为人本人实施、 手段行为的载体是否仅限于网络空间，以及手段行为是否具 备技术性、职业性、中立性特征等标准进行判断。当目的犯 罪处于预备阶段时，非法利用信息网络的行为人构成非法利 用信息网络罪与目的犯罪预备犯的想象竞合犯。当目的犯罪 处于实行阶段时，对于为自己实施犯罪而非法利用信息网络 的情形，应根据非法利用信息网络行为是否能够包含于目的 犯罪的客观构成要件

2、，分别认定行为人构成非法利用信息网 络罪与目的犯罪的牵连犯或吸收犯；对于为他人实施犯罪而 非法利用信息网络的情形，行为人则构成非法利用信息网络 罪与目的犯罪（帮助犯）的想象竞合犯。问题的提出随着信息技术的迅猛发展，网络犯罪已经由传统的现实 空间向虚拟空间蔓延，犯罪样态从原本的粗糙化、单一化向 精细化、涉众化转变，由此导致网络犯罪的发生率居高不下， 乃至呈现出愈演愈烈之势。为此，刑法修正案（九）增设了 刑法第二百八十七条之一非法利用信息网络罪，将原本仅规 制网络犯罪实行行为的刑法触角延伸至设立网站、通讯群组、 发布信息等网络犯罪的预备行为。应当看到，这种注重网络 风险社会多元分析的立法着实有利于

3、遏制网络犯罪的高发 态势，并能减轻司法机关的证明责任。但同时也需要注意的是，其略显笼统化、概括化、粗略 化的立法弊端也导致司法实践中对非法利用信息网络罪的 理解与适用产生了诸多困惑。其中尤为突出的问题是，司法 机关在办理非法利用信息网络犯罪案件过程中，难以厘清非 法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪、相关目的犯 罪等关联犯罪的关系，进而导致刑事追诉过程中罪名频繁变 更、类案不同判等现象。在同一起非法利用信息网络犯罪案 件中，侦查机关、公诉机关、审判机关以及辩护人对相关罪 名的适用各执一词的现象并不鲜见。甚至在部分案件中，司 法机关对于凡是与信息网络存在关联的案件都径直以涉嫌 非法利用信息网

4、络罪对犯罪嫌疑人先行采取刑事强制措施, 之后再以行为符合目的犯罪的构成要件为由变更罪名并定 罪量刑。笔者于2022年8月28日以“非法利用信息网络罪”“定 性为关键词在北大法宝上进行检索，去除无关案例及重复案 例，共检索到198则在罪名认定上存在争议的非法利用信息 网络案例。其中涉及非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯 罪活动罪界分的案例122则，涉及非法利用信息网络罪与目 的犯罪界分的案例76则。笔者从中选取以下5则具有代表 性的案例，这些案例较为鲜明地反映了当前司法实践在非法 利用信息网络罪与关联犯罪的界分上所存在的争议。案例1：为获取非法利益，谭某在明知刷单广告不可能 存在真实刷单事实，而

5、系上家用于诈骗（刷单后不返还本金） 的情况下，在网络上从事为他人发送“刷单获取佣金”的诈骗 广告业务，最终非法获利人民币80万元。案例2：崔某等人明知罗某某介绍的微信群组系用于网 络赌博等违法犯罪活动，为非法获利，仍组织公司员工从事 罗某某介绍的拉人入群的“引流”业务。崔某负责接收罗某某 提供的显示需要被拉入微信群的手机号码的“料”、显示需要 拉入指定微信群的“码”以及佣金，再将“料”和“码”整理拆分 后分发给公司员工，员工具体负责通过微信添加“料”中显示 的手机号码为好友，并将其拉入“码中显示的指定微信群中。案例3：邹某购买电脑、手机、手机卡等作案工具，租 用房屋，利用网络平台群发诈骗短信，

6、以出售复制他人的手 机卡为由，骗取他人钱财L 48万元。案例4：宋某组织多人进行介绍卖淫活动，并用微信邀 约黎某通过信息网络发布招嫖信息。黎某通过招嫖信息联系 到嫖客后，将嫖娼地点等信息发送给宋某，最终顺利促成两 次介绍卖淫行为的发生。案例5：李某甲、付某为进行组织卖淫活动，安排李某 乙等人在网络上发布招嫖信息，吸引嫖客。李某乙等人在与 嫖客确定好嫖娼时间、地点、价格等信息后，将相关信息发 给李某甲和付某。李某甲、付某接到上述信息后，转发给卖 淫女，并安排卖淫女根据不同情况进行卖淫。上述5则有关非法利用信息网络行为的案例在处理过程中均出现了较大争议。在案例1中，一审法院认为，谭某明知他人利用信

7、息网 络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广帮助，情节严重，侵 犯了国家对正常信息网络环境的管理秩序，构成帮助信息网 络犯罪活动罪。但二审法院认为，为他人实施诈骗等违法犯 罪活动发布信息，虽然属于帮助信息网络犯罪活动的情形, 但其本质上还是一种非法利用信息网络的行为，应以非法利 用信息网络罪定罪处罚。案例2中，辩护人认为崔某的“引流”行为是帮助信息网 络犯罪活动罪的行为，不应认定为非法利用信息网络罪，但 黑龙江省七台河市桃山区人民法院认为，崔某为谋取非法利 益，设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，情节严重，其 行为已构成非法利用信息网络罪。案例3中，公诉机关以诈骗罪审查起诉，但一审法院认 定邹某利

8、用信息网络为自己实施诈骗等违法犯罪活动发布 信息，情节严重，构成非法利用信息网络罪。而二审法院认 为，邹某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手 段骗取他人财物，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。邹 某利用信息网络为实施诈骗发布信息，情节严重，其行为又 构成非法利用信息网络罪。鉴于同时构成诈骗罪，应依照处 罚较重的诈骗罪的相关规定定罪处罚。案例4与案例5同属于利用信息网络为他人实施犯罪而 发布信息的情形，但重庆市渝北区人民法院与山东省济南市 中级人民法院却作出了截然不同的判决。前者以非法利用信 息网络罪定罪处罚，后者则以目的犯罪（协助组织卖淫罪） 定罪处罚。由此可见，当前司法实践中对于非

9、法利用信息网络罪与 其关联犯罪的界分与适用主要存在两个方面的问题：其一，非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪 的界限难以明晰；其二，非法利用信息网络罪与目的犯罪的罪名适用尚无 明确规则。有鉴于此，笔者拟对非法利用信息网络罪的立法机理进 行厘清，提炼出能够较为科学、合理地界分非法利用信息网 络罪与关联犯罪的司法规则，以疏解相关司法实践中的纷扰。立法机理之厘清：网络违法犯罪预备行为实行化之证成作为刑事司法的外部保障和根本依据，刑事立法起到了 限制与指引刑事司法的作用，故而在刑事司法过程中对非法 利用信息网络罪与关联犯罪的关系问题产生疑惑时，有必要 回归刑事立法，剖析该罪的立法机理，进而准确理

10、解其条文 内涵，以期为厘清其与关联犯罪之间的关系提供指引。（一）“量刑规则说”之反驳对于非法利用信息网络罪的立法机理,有论者坚持“量刑 规则说”，认为本罪作为网络犯罪预备行为的本质并未改变， 只是刑法分则条文为这一预备行为设置了独立的法定刑，从 而排除刑法总则有关预备犯处罚规定的适用。笔者认为，“量 刑规则说不仅有违本罪设立之初衷，不当限缩了预备犯的处 罚范围，而且忽视了刑法分则规定之罪均为独立的犯罪构成, 弱化了刑法分则的犯罪设置功能。首先，“量刑规则说有违本罪设立之初衷。本罪设立之 初衷在于将网络犯罪遏制在萌芽状态，避免司法实践中因无 法查获实行犯或无法证明实行行为构成犯罪而难以对参与 实

11、施犯罪的各行为人定罪量刑。若遵循“量刑规则说，那么 预备行为构成犯罪的前提必然是实行行为构成犯罪，即非法 利用信息网络罪的成立要求目的行为构成犯罪。事实上，最 高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、 帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解 释第7条已经明确，本罪中的“违法犯罪”既包括犯罪行为， 也包括属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违 法行为。若遵循“量刑规则说”，当目的行为属于刑法分则规 定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为时，在目的行为 （实行行为）不构成犯罪的情况下，非法利用信息网络行为 （预备行为）自然难以构成犯罪，这无疑与司法解释的规定 相悖。其次

12、，“量刑规则说会不当限缩预备犯的处罚范围。在 预备行为实行化的场合中，立法者将网络犯罪的预备行为拟 制为正犯行为，使其具备独立的罪刑条款，因此可以对为该 预备行为准备工具、制造条件的行为进行处罚。但根据“量刑 规则说”，由于该预备行为尚未真正独立成罪，因此其自身不 可能具备未完成形态，自然也就无法对该预备行为的预备犯 进行处罚。最后，“量刑规则说”忽视了分则之罪均为独立的犯罪构 成，弱化了刑法分则的罪名设置功能。刑法总则与刑法分则 之间是原则性规定和具体运用的关系。刑法总则从整体的角 度告诉国民什么是犯罪，如何对一个犯罪行为进行处罚，以 及对犯罪行为定罪量刑时应遵循何种原则或规则。刑法分则 则

13、从明确认定某个行为构成某个具体罪名入手，描述了某种 犯罪之罪状以及如何进行处罚。就非法利用信息网络罪而言, 如若立法者仅仅设立一则条款来描述一个与构成要件无关 的量刑规则，仅告诉司法者对于该预备犯应当如何处罚，则 明显不符合刑法分则的功能与属性。诚然，我国刑法分则中 确实存在专门规定量刑及处罚的条款，如刑法第三百八十三 条关于贪污罪的处罚规定，但其是以法条中已经具有对犯罪 基本构成的事实描述为前提的。相较于刑法第二百八十七条 之一，如果立法者仅仅告知国民利用信息网络为违法犯罪活 动设立网站、通讯群组、发布信息等行为如何处罚，而不告 诉国民行为所犯为何罪，将使得本条成为一个没有构成要件 的量刑规

14、则。另外，刑法规定独立的法定刑是以行为独立成 罪为前提的，在非法利用信息网络罪存在完整的罪状表述与 法定刑的情况下，仍将其视为预备犯的量刑规则，仅仅突出 了其刑罚设置功能，而淡化、消解了刑法分则的罪名设置功 能。（二）网络违法犯罪预备行为实行化之提倡我国刑法第二十二条规定了预备犯的普遍处罚原则，但 与此形成鲜明对照的是，基于预备行为对法益的侵害抽象而 遥远，且证明存在困难等原因，司法实践中往往通过宽宥的 刑事政策、“但书”规定、目的论限缩解释、刑事证明的疑罪 从无等路径对预备犯不予处罚。但随着网络时代的到来，这 一做法的合理性逐渐受到质疑。一方面，相较于传统犯罪, 网络犯罪具备较强的弥散性特征

15、。以诈骗罪为例，通过信息 网络设立网站、通讯群组或者发布相关诈骗信息，往往能够 在短时间内被不特定公众浏览、知悉、获取甚至转发，继而 在网络空间内无限弥散。这种弥散性不仅降低了社会信任关 系，造成了国民对成为潜在的网络犯罪被害人的普遍紧张心 理，而且可能使为数众多的缺乏必要戒备心理和防范能力的 网民产生错误认识，并可能基于错误认识随时处分其财产。 另一方面，网络犯罪的跨区、跨境作案已经成为普遍现象。 当实行犯及违法所得藏匿于境内或境外的多个区域时，司法 机关往往无法一一查实其利用信息网络实施的各类危害性 行为。即便能够抓获零星数量的外围犯罪人，但在实行犯无 法抓获、犯罪数额难以计算的情况下，也

16、难以追究外围犯罪 人的刑事责任。由此可见，基于网络犯罪的弥散性、跨区域性等特征, 其预备行为对他人法益造成的威胁便难谓是抽象而遥远的, 而是已经具备了较强的现实紧迫性。在此背景下，若仍然秉 持预备犯不具备实质可罚性的立场，必将使得刑法难以及时 有效保护一些重大法益。立法机关正是意识到“需要根据情况 的变化及时研究调整刑法惩处网络犯罪的策略”，需要遵循 “打早打小”的刑事政策，以重典规制为网络犯罪准备工具、 制造条件的行为。但立法机关同时也警惕到，不能仅仅出于 减轻公诉机关的证明责任、消除处罚形式预备犯的形式合法 性危机的实用主义考虑，而不加选择地将所有网络犯罪预备 行为任意拟制为实质预备犯。为

17、此，立法者依据社会经验事 实，对日常多发、危害性大且与网络犯罪具有高度盖然性和 紧密相关性的设立网站、通讯群组、发布信息这3项行为作 出专门规定，将这种实质上的预备行为提升为具体犯罪构成 中的实行行为，以严厉打击网络犯罪。如此不仅能在实现网 络犯罪预备行为实行化目的的前提下，克服处罚所有网络犯 罪预备行为的恣意性，而且也能够满足实质预备犯对行为的 类型性、定型性的要求。需要注意的是，虽然非法利用信息网络罪属于网络违法 犯罪预备行为实行化的立法范式，但据此认为“这里规定的，设立网站、通讯群组，或者，发布信息二并不是相关，违法犯 罪的实行行为，也不是其帮助行为，而是这些违法犯罪的 预备行为”并不妥

18、当。预备行为实行化固然是本罪设立的一项 重要理由，但仍需承认的是，本罪同样存在帮助行为实行化 的色彩。由于本罪并非如帮助信息网络犯罪活动罪一样在罪 状中明确限制行为人仅能为他人而实施，因此本罪中的非法 利用信息网络行为既可以为他人而实施，也可以为行为人自 己实施。对于帮助他人实施违法犯罪活动设立网站、通讯群 组、发布信息的行为而言，从犯罪阶段的角度而言，其固然 属于目的犯罪的预备行为，但从犯罪参与的角度而言，其也 属于目的犯罪的帮助行为。因此，本罪在具备预备行为实行 化这一本质属性的基础上，也兼具帮助行为实行化的色彩。司法规则之厘清：罪数形态处断规则之适用在明确非法利用信息网络罪系网络违法犯罪

19、预备行为 实行化之立法范式的基础上，即可以此为方法论，同时结合 想象竞合犯、吸收犯、牵连犯等罪数形态之处断规则，以厘 清本罪与关联犯罪尤其是其中的目的犯罪之界限。（一）非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的关 系厘清在案例1中，一审法院与二审法院之所以对谭某的罪名 适用产生分歧，其原因在于，在罪状的描述上，帮助信息网 络犯罪活动罪中的“广告推广”本就能被非法利用信息网络罪 中“发布信息”的语义射程所覆盖。在案例2中，非法利用信 息网络罪中的“设立网站、通讯群组似乎也能够纳入帮助信 息网络犯罪活动罪中“技术支持的范畴。据此，便有论者得 出二者为法条竞合的结论。由于非法利用信息网络罪属于网

20、络犯罪体系内的兜底罪名，属于一般法，因此最终应以非法 利用信息网络罪定罪处罚。但笔者认为，这一观点忽视了帮 助信息网络犯罪活动罪同样具备明显兜底性的特征。当前的 司法实践已将帮助信息网络犯罪活动罪普遍适用于借助信 息网络技术实施犯罪的情形，其辐射范围几乎涵盖了所有对 网络犯罪提供技术支持和帮助的行为，因此，帮助信息网络 犯罪活动罪的兜底性并不亚于非法利用信息网络罪。在两罪 均具有明显兜底性且法定刑又完全相同的情况下，很难根据 法条竞合的处断原则决定最终适用的罪名。应当看到，两罪均为刑法修正案（九）所增设，而同时 设立的两个犯罪的关系往往是势不两立、泾渭分明而不会是 难舍难分或藕断丝连，因为立法

21、者不可能同时设置两个存在 交叉或包容关系且法定刑还完全相同的犯罪。笔者认为，两 罪不同的立法范式以及相同的法定刑设置即揭示了立法者 有意区分二者的意旨。两罪在构成要件上不存在交叉或包容 关系，同一行为不可能在构成非法利用信息网络罪的同时又 构成帮助信息网络犯罪活动罪。关于如何厘清两罪之关系， 具体可以根据以下标准进行判断：其一，目的行为是否仅限于犯罪行为。在非法利用信息 网络罪的罪状中，立法者使用的是“违法犯罪”一词。此处的 “违法犯罪”不仅包括犯罪行为，还包括属于刑法分则规定的 行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。但在帮助信息网络犯 罪活动罪的罪状中，立法者使用的是“犯罪”一词。因此，行 为人

22、构成帮助信息网络犯罪活动罪不仅要求帮助行为构成 犯罪，还要求目的行为同样构成犯罪，而不能是尚未构成犯 罪的违法行为。其二，目的犯罪是否为行为人本人实施。如前文所述, 非法利用信息网络罪属于预备行为实行化的立法范式，同时 兼具帮助行为实行化的色彩，因此，在非法利用信息网络罪 中，设立网站、通讯群组或发布信息的行为既可以是为行为 人自己实施，也可以是为他人实施。但对于帮助信息网络犯 罪活动罪而言，囿于其罪状中“明知他人，为其”的 限制，该罪中的行为只能是为他人实施违法犯罪提供技术支 持或帮助的行为。其三，手段行为的载体是否仅限于网络空间。在非法利 用信息网络罪中，无论是设立网站、通讯群组还是发布信

23、息, 均要求行为人利用信息网络这一“线上”方式实施。但在帮助 信息网络犯罪活动罪中，行为人为他人的犯罪行为所提供的 广告推广、支付结算等帮助行为完全可以脱离信息网络的限 制,以“线下”的方式实施。其四，手段行为是否具备技术性、职业性、中立性特征。 从两罪所保护的具体法益来看，非法利用信息网络罪保护的 法益为一般性或基础性的网络社会安全管理秩序，而帮助信 息网络犯罪活动罪保护的法益是正常或中立背景下的信息 网络管理制度。事实上，正是因为实践中往往存在网络服务 提供者明知他人基于信息网络技术实施犯罪行为仍然提供 网络技术与网络结算等各类支持与帮助的情形，刑法修正案 （九）才专门增设了帮助信息网络犯

24、罪这一信息网络技术帮 助犯的犯罪类型。因此，帮助信息网络犯罪活动罪规制的行 为类型更倾向于具备中立性、职业性与技术性的网络中立行 为与网络技术帮助行为。案例1和案例2中，行为人为诈骗 犯罪发布广告、为网络赌博犯罪设立通讯群组的行为既不具 备中立性特征，也不需要具备相关的专业技能知识，因此以 非法利用信息网络罪定罪处罚更为妥适。(-)非法利用信息网络罪与目的犯罪的关系厘清1 .非法利用信息网络罪与目的犯罪预备犯的罪名适用 规则由于非法利用信息网络行为本属于目的犯罪的预备行 为，因此在目的犯罪尚未着手时，非法利用信息网络的行为 人便已构成目的犯罪的预备犯。此时如何选择适用的罪名便 成为困扰司法实践

25、的一大难题。对此，学界主要存在4种观 点。观点1认为，当目的犯罪处于犯罪预备阶段时，与非法 利用信息网络罪构成想象竞合，应当从一重罪处断。观点2 认为，由于非法利用信息网络罪属于实质预备犯罪中网络犯 罪的量刑规则，因此对于利用信息网络实施目的犯罪的预备 行为，应当遵循法条竞合的原理，优先适用特殊法非法利用 信息网络罪的规定。观点3认为，立法者在规定非法利用信 息网络罪时已经考虑到与其对应的目的犯罪，之所以将非法 利用信息网络罪予以独立，是因为立法已经为其配置了相较 于目的犯罪的预备犯更重的法定刑，因此应直接认定为非法 利用信息网络罪。观点4则认为，应认定为目的犯罪的预备 犯，而一般不认定为非法

26、利用信息网络罪。笔者赞同观点1, 即当非法利用信息网络行为同时构成目的犯罪的预备犯时， 应认定为非法利用信息网络罪与目的犯罪预备犯的想象竞 合犯。首先，目的犯罪的构成要件中一般不会包含设立网站、 通讯群组或发布信息等行为。当行为人为实施抢劫而购买枪 支弹药但着手即案发时，行为人既实施了抢劫罪的预备行为, 又实施了非法买卖枪支、弹药罪的实行行为，但并不会有人 认为两者为法条竞合的关系。其原因在于，非法买卖枪支、 弹药并不能为抢劫罪的构成要件所囊括。同样地，在认定非 法利用信息网络行为与目的犯罪的预备犯的关系时，由于目 的犯罪的构成要件中一般不会包含设立网站、通讯群组或发 布信息等行为，因此两者同

27、样不属于法条竞合。其次，一概以非法利用信息网络罪定罪处罚不仅将模糊 案件事实，还将反致司法机关怠于查证目的犯罪。一方面， 非法利用信息网络罪本是作为规制非法利用信息网络行为 的基础罪名而设立，如果一概以基础性、兜底性的非法利用 信息网络罪覆盖或替代目的犯罪进行定性，将导致更能具体、 明确反映犯罪事实的目的犯罪被虚置化。另一方面，非法利 用信息网络罪本是基于司法实践中证据收集的困难而直接 针对目的犯罪的预备行为所设立的犯罪，因此，该罪的设立 也可谓是应对司法实践的无奈之举。如若将这一无奈之举扩 大化、绝对化，将导致无论司法机关查证多少有关目的犯罪 的事实，均只能以非法利用信息网络罪定罪处罚，最终

28、可能 反致司法机关怠于查证目的犯罪的相关事实。最后，无论是一概认定为非法利用信息网络罪还是一律 认定为目的犯罪，均可能导致对行为人的量刑畸轻。将非法 利用信息网络行为同时构成目的犯罪的预备犯的情形认定 为想象竞合犯的优势在于，无论目的犯罪是重罪抑或轻罪， 最终均能够实现妥当量刑。2 .非法利用信息网络罪与目的犯罪实行犯的罪名适用 规则非法利用信息网络行为不仅可以为自己实施，也可以为 他人实施。当为他人实施时，行为人仅实施了一个行为，自 然不可能构成牵连犯等罪数形态。而当为自己实施时，行为 人不仅实施了非法利用信息网络这一独立的预备行为，同时 还实施了目的犯罪的实行行为，自然不可能构成想象竞合犯

29、等罪数形态。因此，有必要区分两者分别进行讨论。(I)行为人为自己实施犯罪而非法利用信息网络对于行为人为自己实施犯罪而非法利用信息网络时如 何进行罪名适用，理论上主要存在4种观点。观点1为“数罪 并罚说”,其认为在行为人构成非法利用信息网络罪的情况下, 如果自己利用所发布的违法犯罪信息进一步实行了相关的 犯罪，便存在随着犯罪进程的推进导致一行为出现两种犯罪 既遂的情形，此时便超出了非法利用信息网络罪的范畴，应 当数罪并罚。例如，行为人设置钓鱼网站窃取他人网银账户 和密码后，又实际骗取他人钱财，数额较大的，则构成非法 利用信息网络罪和诈骗罪，应当予以数罪并罚。观点2为“想 象竞合说”,该观点认为行

30、为人为实施目的犯罪而利用信息网 络设立网站、通讯群组、发布信息，同时符合非法利用信息 网络罪和目的犯罪的犯罪构成，构成想象竞合犯。观点3为 “吸收犯说”，其认为行为人实施非法利用信息网络行为的预 备性质，使其极易被后续实行行为所吸收，因此成立刑法理 论中的吸收犯。观点4为“牵连犯说：其认为实施非法利用 信息网络罪后又实施后续犯罪行为的，应按照牵连犯从一重 处理。笔者认为，观点3与观点4均具有一定的合理性，即行 为人实施非法利用信息网络行为后又为自己实施目的犯罪 实行行为的，既可能构成吸收犯，也可能构成牵连犯，但在 具体适用时需对两者进行明确区分。首先，无论是“数罪并罚说”还是“想象竞合说”（由

31、于刑 法已将预备行为独立成罪，因此行为人实际实施了两个行为, 并无构成想象竞合犯的空间），均忽视了本罪系预备行为实 行化的本质，未能意识到非法利用信息网络行为与目的犯罪 实行行为之间的吸收或牵连关系。一方面，作为预备行为实 行化的立法范式，设立网站、通讯群组、发布信息等预备行 为属于目的犯罪实行行为的先行行为。此时，预备行为应当 为实行行为所吸收，仅依实行行为所构成的犯罪定罪。例如， 行为人为实施贩毒行为而设立销售毒品的网站，设立销售毒 品网站的行为成为其实施后续贩毒活动的预备行为，此时应 遵循吸收犯的处罚原则，从一重罪处断。另一方面，行为人 为实施违法犯罪活动而采取的设立网站、通讯群组、发布

32、信 息等方法同样属于目的犯罪的手段行为，因此也存在构成牵 连犯的可能。其次，吸收关系与牵连关系的区分标准在于非法利用信 息网络行为能否包含于目的犯罪的客观构成要件。以通过伪 造公文、证件实施诈骗为例，该情形中行为人之所以可以构 成牵连犯，除了其在主观上具有一个犯罪目的外，更重要的 是客观上的伪造公文、证件行为完全符合诈骗罪虚构事实、 隐瞒真相的客观要件。正是因为行为人的手段行为与目的行 为在法律上包含于一个犯罪的客观构成要件，才将其认定为 牵连犯。在案例3中，行为人为实施诈骗犯罪而发布虚假信 息的行为能够包含于诈骗罪虚构事实，隐瞒真相的构成要件, 更具有“手段一目的，的牵连关系，故宜认定为牵连

33、犯。但若行 为人仅仅是为实施诈骗犯罪而设立用于针对特定对象精准 引流的通讯群组，该行为便无法纳入虚构事实，隐瞒真相的 范畴，此时只能作为诈骗罪的预备行为，以吸收犯定罪处罚。（2）行为人为他人实施犯罪而非法利用信息网络当行为人为他人实施犯罪而设立网站、通讯群组、发布 信息，且他人已着手实施犯罪时，由于行为人仅实施了一个 行为，此时既符合非法利用信息网络罪的犯罪构成，又构成 目的犯罪的帮助犯，因此根据想象竞合从一重罪处断的原则 即可，学界对此并无过多争议。因此，在案例4中，行为人 构成非法利用信息网络罪与介绍卖淫罪（帮助犯）的想象竞 合犯，以介绍卖淫罪（帮助犯）定罪处罚。在案例5中，行 为人构成非

34、法利用信息网络罪与协助组织卖淫罪的想象竞 合犯，以协助组织卖淫罪定罪处罚。综上所述，关于非法利用信息网络罪与关联犯罪罪名适 用的具体规则，可总结为下表：非法利用信息网络罪与关联犯罪的罪名适用具体情形罪名适用规则非法利用信息网络罪 与帮助信息网络犯罪 活动罪的界分1 .目的行为是否仅限于犯罪行为；2 .目的行为是否系行为人本人实施；3 .手段行为的载体是否仅限于网络空间；4 .手段行为是否具备技术性、职业性、中 立性特征。非法利用信息网络行 为同时构成目的犯罪 的预备犯想象竞合犯非法利用信息网络行 为同时构成目的犯罪 的实行犯为自己实施 犯罪而非法 利用信息网 络非法利用信息网络 行为能够包含于目 的犯罪的客观构成 要件牵连犯非法利用信息网络 行为不能包含于目 的犯罪的客观构成 要件吸收犯为他人实施 犯罪而非法 利用信息网 络非法利用信息网络罪与目的犯 罪（帮助犯）的想象竞合犯