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1、法理学（冯玉军）导论第一节法学和法理学一、法学的研究对象法学又称法律科学（可验证、可重复：例如相似的案件有类似的判决结果、可操作性与自然科学的联系与区别），是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总结。社会运动：复杂，包括人的心理运动，人性等机械运动：简单二、法学发展的历史逻辑只有在社会出现了法律现象之后，法学才可能产生，法学发展是逐步从其他学科中分离、走向独立的历史。（先有法律才有法学，先有质料）中国法学的产生和发展1 ,三皇五帝时期：尧舜（大禹是否仁慈仍有待考证，治水厚治刑法残酷）任命四象管理，皋陶处理诉讼纠纷，皋陶有一个神兽“懈翁”用角去顶坏人即“触不直而去之”神判例子：扔河里谁活下来就是
2、好人、斯巴达人丢下悬崖谁活谁好人、踩在烧红的铁板、明清时期也存在，将四个人蒙上眼睛让他们摸土地爷庙前的钟，谁响谁坏人，但是钟都没有响，最后有一个人手是白的判定为坏人（审不厌诈）2,夏商周：禹是夏朝的开创者，夏商周时期法律至今未流传多少，例子：日出而作，日入而息在夏商周时期是法律周朝礼崩乐坏，社会动荡产生百家争鸣儒家：郑国宰相子产为了让百姓明确行为预期，铸刑书；晋国大夫叔向反对法律公布于众，因为第一这没有抓住治国的关键、第二会培养百姓的奸诈，钻法律的空子德治：“预纠纷于前”法治：“结诉讼于后”法家：商鞅城门立木得信，秦国成为大一统国家的原因：商鞅变法秦国士气强旺、耕种积极秦始皇是韩非的学生，吸收
3、了韩非的学说，秦兴于法亡于法秦法“密若凝脂繁若秋茶”道家：汉朝堤萦救父废除肉刑（历史凝结点、偶然点），根本原因是生产力的问题，生产力决定生产关系墨家：观念最新，第一个被剔除中国文明轴心时代一些法学名家邓析（律师行祖师爷）：竹刑李悝董仲舒（德主刑辅）西方法学的产生和发展古希腊：苏格拉底之死（爱用“为什么”“教唆”青年人）亚里士多德：离开城邦非神即兽，最早定义法治为“统治国家的是制定的良好的法律，制定的良好的法律得到了人们的良好的遵守”柏拉图理想国法律篇：社会分为第一等人国王（黄金）第二等人武士和大臣（白银）第三等人平民百姓（黑铜）认为国王须为哲学王社会会最美好，人治圣贤之治古罗马：罗马法罗马人三
4、次征服世界：武力（失败）宗教（十字军东征，广义失败）法律（成功）清朝五大臣留洋学法律学习德国，德国军事集权专制（对慈禧太后野心），远学德近学日“法律是国家文明的重要组成部分，不能脱离国家而独立存在”“国家”是什么：国家的主要目的是维持秩序和安全以及增进公民的福利，有以武力为后盾的一整套法律制度来实现其目的，它行使权力于固定的地域；在这个地域内国家拥有“主权”，即至高无上的权威。禹作敏案（铲除社会主义的封建势力，说明国家主权至高无上）“法治”是什么：“法治”（ruleOflaW）是一种国家的治理模式，它要求的是“法律的统治和治理”法律与社会之关系：现代社会法律的重心与终极目标是确认并且保障公民的
5、基本权利和自由，维护公民的合法权益。三、法学体系理论法学法律史学部门法学外国法学国际法学交叉学科第二节哲学、社会科学、自然科学与法理学一、哲学与法理学法理学是法学中的哲学（研究事物的一般规律）现代主义看重宏观；后现代主义看重个案马克思主义唯物史观哲学：经济基础决定上层建筑法律是上层建筑的一部分二、社会科学与法理学文史哲经济学等等，经济学与法学（例如：农民对一场官司前后成本效益的计算、司法立法成本）社会学调查统计方法三、自然科学与法理学天文学（国际公约，对外层空间的利用）生物学（对除人类外生命的轻视，对国家保护动物植物的立法、将遗产留给宠物、克隆技术）医学（血液、DNA、毛发、指纹、笔迹鉴定）第
6、三节法理学的方法论一、哲学方法辩证法二、实证科学方法1 .历史文献的方法2 .调查的方法（调查烟花爆竹燃放带来的火灾、人身损害、环境污染问题等，来判断是否立法禁止，不该禁而是限；发调查问卷的时间段问题，白天大多数青年人在工作，没有做到区分社会阶层，应宏观微观结合）3 .观察的方法4 .实验的方法5 .比较的方法三、法学的规范研究方法“但书”：XXXXX是犯罪，但情节轻微的除外通过法律解释（狭义解释、平义解释、扩张解释）促进宪法（具有权威性不能随意修改）修正1 .法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。2 .法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。3 .法
7、律解释是弥补法律漏洞的重要手段。4 .法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。本章作业：如何理解实然之法和应然之法？人权高于主权（应然例如联合国公约）主权高于人权（实然）如何理解法在人类中的作用？第一章法的概念第一节法的词源中文：法代表惩恶扬善西文：理念之法、实在之法（国家颁布）第二节法的形式与内容一、法的质的规定性任何事物都有它的质的规定性，即一种事物区别于他种事物的质的特征,法区别于其他事物的基本特征在于：1 .法是国家制定或认可的行为规则2 .法律通过确定社会关系参加者的权利和义务的方式来调整社会关系3 ,法得到国家强制力的保证“无因管理”是指并没有受到他人的委托，也不存
8、在法律上的义务，为避免他人利益受损失而自愿为他人管理事务或提供服务的事实行为。举例：如甲家的墙是危墙，邻居乙出于好心将其加固。则乙的行为产生无因管理之债。二、法律根源于社会关系的内在结构，但法律并不是这个内在结构本身,它是这个结构的表现形式，有时可能表现的好，有时可能表现的差。法不仅能成为社会关系的法律形式，而且还可以成为法律本身、法律现象的形式，如各种诉讼法是各种诉讼行为反复出现的产物。三、法的形式：结构形式、表现形式和实现形式 法的结构形式是一个国家法的内在结构 法的表现形式是法律规范的外在表现 法的实现形式表现法律通过什么方式作用于人们的行为法律是统治阶级意志的体现马克思主义法本质说：经
9、济决定/阶级意志；次要因素：地理因素（古希腾沿海环境形成了自由的思想）/英雄人物中国从封建主义未经历资本主义社会直接进入社会主义社会“一国两制”法的本质问题：一个国家（国家主权仍然在社会主义政权）两个制度，第二章法的作用第一节法与社会调整一、社会调整的概念1 .人是社会关系的主体，一切社会关系的总和构成人的本质2 .社会调整即社会控制，是确定个人及其集体的行为，指明它发挥作用的方向，并把个人及其集体的行为纳入一定社会规则和秩序范围内的活动的过程，这样的社会调整是实现社会秩序，维持社会正常运转的必须的手段，是使得人们接受社会价值、原则和规范的整个过程。社会规则只是社会调整的静态表现。社会调整通过
10、社会规则、法律实现。二、社会调整的分类1.个别性调整（无普适性，根据独特个案进行的调整）和规范性调整（具有普适性，起到尺度丈量作用；法律）2,内在调整（内因，道德、宗教、思想；腹诽罪）和外在调整（外界原因,行为；法律）3 .正式调整（特定程序、组织等；法律）和非正式调整（习惯）4 .自己解决的调整（私力救济，自己报仇，一定范围内是有效的如正当防卫）和第三方解决的调整（公力救济；法律）三、1.社会调整措施（形式）决定于社会生活的需要（内容）；形式服务于内容例如：秦国（秦法密若凝脂繁若秋荼）覆灭后刘邦仅仅“约法三章”2 .社会调整的发展是由一个从自发到自觉、由个别到一般的过程例如：周律日出而作，日
11、入而息3 .在社会调整发展的过程中会形成相对完整的调整系统4 .法律调整与其他社会调整（道德、宗教、习俗）相互协调，不一定都能代替例如：“君子国”买卖争论，虚幻国，只有道德调整不可行，侧面说明了共产主义的不可实现性，法律在现实世界的调整作用最大第二节法的作用概念和分类概念：法对人与人之间所形成的社会关系所发生的一种影响，它表明了国家权力的运行和国家意志的实现。分类：1.社会作用：维护阶级统治、维护社会公共利益，执行社会公共事务方面的作用2,规范作用：指引、评价、教育、预测、强制作用第三节法的社会作用1 .阶级统治功能：政治：维护统治阶级统治、镇压被统治阶级反抗、平衡中间（其他）阶级利益经济：经
12、济基础决定上层建筑、能动反作用等文化：知识产权法、著作权等2 .管理公共事务功能交通规则3 .法的政治职能（起指导方向性的作用）与社会职能的关系第四节法的规范作用1 积极义务（应该怎么做，必须怎么做）与消极义务（限制、禁止做什么）2 .授权（赋予权利你可以怎么做，例如宗教信仰自由）3 .制裁（惩罚性措施）4 ,调整和保护作用第五节法的思想影响作用1 .受到法的惩罚思想受到的冲击2 .法弘扬的价值观念第六节正确认识法的作用法律虚无主义/法律万能论思想/歪曲法律作用法律局限性：1.客观上局限（有限制法条不能囊括全部）2主观上局限（受到法官学识思维取向影响）第三章法的价值以小异遮大同西方小木锤：纪律
13、、分界点的作用中国惊堂木：处决；法官服装等；中国司法改革：得其形而失其义；全盘西化思想不可取；第一节法的价值释义一、价值和法的价值（追求）法的价值是指法律满足人类生存和需要的基本性能，即法律对人的有用性。法的价值是以法与人的关系作为基础的，是法对人所具有的意义。法的价值的主体是人，法的价值的客体是法。第二节法的价值体系1.为什么有法？价值目标（目的性）有法本身就体现了什么价值：正义自由2.应该有什么样的法？价值属性（结构布局性）权威普适性为什么古代用“律”？代表普适性（一律）3,法和正义应然性（没有明确定义，平均主义不是正义，正义随着时间国家民族而不断变化）税收：劫富济贫分蛋糕：用程序正义最大
14、限度保证实体正义海瑞判富人输官司穷人赢官司：虽不尽合理但保证了实体正义管子法律功用：定分止争第三节法的价值冲突及其解决一、法的价值冲突法的价值冲突呈现出丰富而复杂的现象，但从逻辑形态上看大致可以归为两类：一类是不同形态的法律价值之间的冲突，如自由与平等、自由与秩序、自由与幸福、公平（平等）与效率、平等与秩序等基本价值形态之间的冲突；另一类是不同主体在同一形态法律价值上发生的冲突，人们通常论及法的价值冲突，在形态上基本上讲的都是前一种类型的冲突。例如：言论自由与诽谤冲突/洗衣店与煤场冲突二、解决原则（不全面）法律的基本价值包括自由、正义、秩序等诸多方面。法律的各个基本价值之间可能会出现相互间的冲
15、突。在协调上述冲突的过程中，法律能够发挥独特的作用。1 .定义排除原则（个案平衡原则）2 .优先性原则（价值位阶原则）3,比例平衡原则拓展：1.价值位阶原则即指在同位阶的法律价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般自由正义秩序；当基本价值与非基本价值之间发生冲突时，应以基本价值为优位；而基本价值之间有冲突时，人权和正义作为法治保障的核心和标尺。3 .个案平衡原则即指在处于同一位阶上的法律价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，便利个案的解决能够适当兼顾双方的利益。4 .比例原则为保护某种较为优越的法律价值须侵害某一法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。5 .人民根
16、本利益原则，是当代中国社会主义法律价值体系中的根本价值原则，即以是否满足最广大人民的根本利益为标准，来解决一些存在重大疑难的法律价值冲突问题。它也可以作为前述价值位阶原则的补充和保障。第四章法的历史发展第一节法的产生1.原始社会无法律所有制公有、生产相互协作、氏族习惯、无文字不用法来调整而用氏族习惯2奴隶社会奴隶奴隶主矛盾尖锐，奴隶主用法来维护自己的利益原始一奴隶融洽合作一残暴（实际上原始社会也有残酷，所以并不是说原始到奴隶社会是一个由好突然到坏的事情）3.教条主义者（郭沫若等）：“削足适履”，砍削中国来适应马克思主义法产生的标志：1 .国家的产生使正在形成的私有制获得社会普遍承认的形式，并得
17、到国家强制力保证，从而使法这种行为规则具有物质后盾。2 .出现了权利和义务的划分3 .出现了专门解决纠纷的机关4 .不同国家产生的法律特点不一样5 .原始社会的氏族习惯与法的区别（二者赖以存在的社会基础不同、二者赖以形成和实施的社会力量不同）第二节法的历史类型的变更马克思主义五段说：原始一奴隶一封建一资本一社会经济基础：占统治地位的生产关系过分强调法的革命性忽视法的继承性例子：彻底废除国民党的六法全书,（宪法民法刑法）继承性要防止局限性，“橘生淮南枳生淮北”等问题第三节前资本主义法律制度第四节资本主义法律制度1 自由资本主义法治时期：反封建特征、私有财产神圣不可侵犯2 .帝国主义（当代资本主义
18、）：私有财产神圣不可侵犯权利受到限制，例如地下隧道，空中飞机等大陆法系和英美法系（legalfamily）法系概念：不同的国家或地区因为具有相同或相近的法律历史而使得法律彼此相似1 .历史渊源：英美法系在边缘，后来地位逐渐升高2 .大陆法系形成过程中法学家作用大，也称为法学家法；英美法系法官作用大，也称为法官法3,法的渊源：大陆法系以制定法为渊源；英美法系以判例法为渊源4.大陆法系相对重视实体法；英美法系相对重视程序法5,结构上：大陆法系分为公法和私法；英美法系分为普通法和衡平法法律体系（legalsystem）:一个国家内部现行有效的全部法律的总称当代资本主义法律制度的特点：1 .加强国家对
19、社会生活的干预2 .出现社会立法的新领域，过去的法律推理由形式公正到结果公正3 .加强法官的自由裁量权4 .国家干预增加，公法和私法泾渭分明情况被打破5 .授权立法和行政立法作用日益增大，议会立法的中心地位受到削弱6 违宪审查制度建立7,过错责任原则在某些方面逐渐让位给无过错（范围）责任原则8.法律更加注重法外因素对法律的影响第五章社会主义法的产生和发展第一节社会主义法产生的历史必然性列宁：法律维护无产阶级专政过分阶级性有缺陷，法律首要功能是社会功能，不是阶级功能社会主义法产生的一般规律：1 必须以无产阶级政权取得为前提2 .以彻底摧毁旧法体系为前提（不一定是前提，历史已经有证明/废除六法全书
20、，要具有思辨性）第二节人民民主专政和中国社会主义法的产生1949年前：苏维埃法（土地，婚姻）1949年2月：废除六法全书建国后成立一系列法维护人民民主专政第三节中国社会主义法的发展阶段1.19491956年，社会主义改造2.19561966年，全面建设社会主义十年期间3 .文化大革命十年4H一届三中全会一十四大/19781992年5.党的十五大，依法治国建立社会主义法治国家第六章法制和法律调整机制第一节法律制度的构成一、“法制”的含义1 .不断运行中的，有机变化的一个活体，法律规范；统治阶级按照自己的意志，通过政权机关建立起来的法律制度，包括法律的制定、执行和遵守，是统治阶级实行专政的方法和工
21、具2 ,共同调整对象或调整方法3 .法制外沿更加广阔，是一个国家整个法律上层建筑的系统第二节法律调整及其机制一、法律调整的概念法律调整就是根据一定社会生活的需要，运用一系列专门的法律手段，对社会关系施加的规范、组织、控制和调节例如：两个人打架（道德劝架一道德调整；武力阻止；宗教念经；舍生死佛；法律办法一法律调整）二、法律调整的对象（行为）法律作用的直接对象是社会关系参加者的意志行为，即调整一定社会人与人之间关系的意志行为（不调整思想本身，只调整人们外化的行为；古代多用道德，调整思想行为）法律调整的特点：1 .法律调整的对象是主体之间的社会关系，即人与人之间的交互关系（如物权法，张三拥有粉笔盒，
22、具有对世性）2 .法律调整的是受到主体的意志和意识所支配的行为3 .法律调整的是具体的社会关系，法律调整对象中不包括依社会生活客观规律发生的大规模的群众性的社会过程（如十年浩劫中所有参与的人不可能一一判处，只能通过剥离个人罪行定罪，不能笼统；第二次世界大战不可能笼统给德国全体士兵定反人类罪）4 .法律只调整重要的社会关系，不探讨极其细微的社会关系（事事巨细）三、法律调整的机制1 .法律调整过程：法律规范开始生效阶段一产生法律关系阶段（被法律规范调整的社会关系）一法律上的权利和义务获得实现，转化为主体享受权利、承担义务的行为的阶段2 .法律调整机制及其基本要素法律调整机制可以分为社会、心理等等机
23、制第七章法治第一节法治释义一、法治的源流法治作为一种系统完整的理论，乃是西方近代文明的产物（此说法有待考证，法治最早可追溯到古希腊古罗马；亚里士多德最早提出“法治”；法治是君王意志的体现一君王“法术势”；韩国韩非子的法律理论一秦始皇；古希腊城邦一雅典民主共和制/斯巴达贵族制；古罗马西塞罗/三次征服世界/罗马法；欧洲中世纪）推荐书籍：马克思韦伯新教伦理与资本主义精神T资本主义崛起的奥义：新教伦理的崛起法律面前人人平等：1.法理学角度2.宪法角度3.反向思考，中国古代从来不平等二、法治的逻辑形态从逻辑角度分析，不同时期的法治观念和实践大致呈现出以下三种不同的形态：1 .作为法秩序的法治2 .作为“
24、法的统治”的法治对立面人治3 .作为“良法之治”的法治第二节法治的基本要求一、法治理念1 .法律的权威性是法治赖以实现的根本保障2 .限制公权力是法治的基本精神（法不禁止即许可一人民，法不许可即禁止一政府）法无明文规定不为罪，法无明文处罚不处罚3 .公正是法治最普遍的价值表述4 .尊重和保障人权是现代法治的价值实质二、法治的基本原则1 .法律具有一般性（适用于不同事物中）2 .法律必须公开（舒向与子产）3 .法律不溯及既往4 .法律必须具有稳定性（不能朝变夕改）5 .法律必须具有明确性（模糊）6 .法律必须具有统一性（不能各唱各调）7 .司法审判的独立（人情、关系、金钱案都不独立）8 .诉讼应
25、当合理易行第三节中国法治实践一、发展历程1997中共十五大报告重要提法载入宪法胡锦涛十六大提出社会主义法治理念（五句话）二、当代中国的法治发展，从“法制”到“法治”（rulebyIaWTUIeofiaW）刀治到水治第八章法的原则（原理和准则）第一节法的原则的概念西方具有规范法学倾向的学者否认存在法的原则（原则是一种抽象的理念），而承认存在具体规则（规则是具体可感的）价值法学派法律承认法的原则，并且重视原则对法律诉讼程序及判决的作用，规则符合原则的意志法的原则与法律规则的共同点与区别点：法律规则具有全有或全无的特性，要么适用要么不适用法律原则具有普遍适用的特性，能覆盖到规则没有涉及到的地方综上所
26、述争辩，法律原则是存在的，基本理由在于：一、从法律的内在逻辑角度看，法律原则是法律的价值理念与制度设计、实践操作之间的桥梁，是立法司法守法的指导思想和立足点（通过原则折射出这些理念进而贯彻到社会生活当中）举例：民法（简单说是调整民事法律关系的法；复杂说是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法）通则的六大原则：平等、自愿、等价、有偿、诚实、信用平等主体：1.自然人与自然人之间2.自然人与法人之间3.法人与法人之间二、从法律的外部逻辑角度看，法律原则作为法律体系的灵魂，它直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向举例：2009婚姻法的五大原则：婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女和儿
27、童的合法权益、实行计划生育T体现价值取向三、从经验角度看，法律原则存在于各种法律之中，它既存在于国内法之中，也存在于国际法当中；既存在于整体法律之中，也存在于部门法律之中四、从思想论证的角度看，法律形式主义的不合理性早已受到恩格斯的批判法律原则的释义：1 .从原则的起源和内容角度看，法律原则是社会一般法律意识和道德意识的产物，是人们所应该遵循的一般价值2 .从原则在法律体系中的地位的角度看，法律原则是把调整社会关系的法律规则连接成一个有机统一的整体第二节法的原则功能和适用原则的功能：1 .立法方面T法的原则直接决定法律制度的基本性质（公法Or私法；程序法Or实体法;国内法Or国际法）基本内容和
28、基本价值倾向；法的原则是法律制度内部协调统一的重要保障（立法时立法者的疏忽导致法律前后矛盾，则需要选择更符合原则的法条）；法的原则对法制改革有导向的作用2 .法律实施一法律原则能指导法律解释和法律推理（1889年，美国里格斯帕尔默案，担心再婚祖父更改遗嘱杀害祖父，法院根据普通法没有人可以从不法行为中获益，最终帕尔默败诉）；在法律规则出现漏洞时，法律原则可以作为法源运用于案件事实的规范中，从而补充了法律漏洞；法律原则限定了自由裁量权的合理范围第三节原则体系1.根据原则适用的领域和范围划分：基本原则和具体原则3 .一般社会原则和专门的法律原则4 .立法原则（民主、科学、合宪性）和适法原则（以事实为
29、根据以法律为准绳）5 .公理性原则（法律面前人人平等）和政策性原则（计划生育）6 .实体性原则与程序性原则第四节中国特色社会主义法的原则一国两制：既是政治原则也是法律原则1 法治原则2 .法律面前人人平等3 .法治统一原则4 .国家尊重和保障人权的原则5 .执权的原则（司法独立的原则）6 .分工负责互相配合互相制约的原则第九章法的制定第一节法的制定与法的形成一、法的制定的概念和特点1 .概念：法的制定，是指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定程序制订、修改、补充和废止规范性的文件的活动，即广义的立法活动。2 .特点： 法的制定是国家的专有活动 法律的制定是国家机关按照法定程序进行的 法的
30、制定是立、改、补、废活动的总称二、法的制定的分类1 .根据国家机关的性质的不同，可分为国家权力机关（人大）的立法和国家行政机关的立法2 .根据国家机关地位（高低）的不同，可分为中央立法和地方立法3 .根据调整关系的不同，分为刑事立法民事立法等等4 .根据法律制定修改程序的不同，分为宪法和一般法三、法的形成和环节生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑四、法的制定是法形成的关键性的结尾阶段各国法的制定活动虽然不尽相同，但是基本上可以分为两个独立的阶段:1 .准备阶段（起草阶段）2 .确立阶段（通过阶段）立法包括：起草一讨论一表决一公布第二节立法制度一、立法制度概述立法制度，是一个国家政治法律制度
31、的重要组成部分，广义的立法制度包括立法主体（特定的机关和个人）、立法体制（中央立法/地方立法；一元两级多层次）、立法程序和立法技术等内容。二、立法技术立法技术（广义）指在法的创制过程中所形成的一切知识、经验、规则、方法和技巧等的总和；（狭义）指如何表达规范性法律文件的内容的知识、经验、规则、方法和技巧等，包括法律文件的内部结构、外部形式、概念、术语、语言、文体以及立法预测、立法规划等方面的技术。立法技术的价值和目的在于使法律规范的表达形式臻于完善，使其与内容相符合，以便法律的遵守和适用。一般可分为预测技术、规划技术和表述技术。第三节立法的指导思想和原则指导思想：以经济建设为中心，坚持四项基本原
32、则，坚持改革开放原则：实事求是，从实际出发，不能照搬照抄；社会主义法治立法统一;发扬民主，集思广益；维护法律的严肃性、稳定性、连续性；总结我国经验和借鉴外国经验相结合第十章法的渊源T制定/政策/判例/习惯第一节法的渊源的概念和种类一、“法的渊源”一词的不同含义法的产生法的渊源（法的外在的表现形式，法是以怎样的躯壳呈现在我们面前）法的历史渊源/法的理论渊源/马克思主义法学侧重揭示法的政治渊源和物质渊源二、法学研究中“法的渊源”一词的专有含义三、法的渊源的分类 制定法：构成大多数法律，具有强制力 判例法：案例对未来的案例具有参照性（在中国一般不成立） 习惯法：指经有权的国家机关以一定的方式认可赋予
33、其法律规范效力的习惯和惯例（例子：长江边不可抗力改道造成的土地流失/买卖不破租例/订婚法律效力的丧失/中国民族区域自治法） 学说和法理：学说是法学家对法律问题的见解或观点；法理通常是指事物的当然之理或者是法的一般原理（可以成为法的渊源，但有一些国家不承认）查士丁尼赋予五位法学家的著作或说法具有法律渊源的效力，当意见不一样时选择其一；董仲舒“罢黜百家独尊儒术”，儒家无法律，故董仲舒又编纂春秋决狱（用孔子的春秋大义来决狱）；瑞士民法典：无法律用法理第二节中国社会主义国家法的渊源一、当代中国社会主义法的渊源的一般特点1 当代中国法的渊源主要由以宪法为核心的各种制定法构成2 .法律规范制定机关和规范性
34、文件的多样性3 .在“一国两制”格局下，特别行政区法的渊源将作为我国社会主义法的渊源体系中的特殊法源在特定区域上存在二、当代中国社会主义法的基本渊源（不止包括制定法，还有政策方针等）一法律没有规定的应该遵守政策制定法：1.宪法2.法律3.行政法规和部门规章4.地方性法规和地方政府规章第三节规范性法律文件的系统化一、规范性法律文件系统化的概念和意义1 .概念：将不同国家机关制定颁布的各种各样规范按照一定要求分类、整理、加工使之统一完整二、规范性法律文件系统化的方法三种：法律汇编（技术性）、法理编纂（美国民法典一人、物、债；法国民法典；德国民法典）、法规清理一修改、制订、废除已经生效的文件等等（一
35、国两制实施需要法规清理；2001中国加入WTO需要法规清理）第四节中国的判例一、判例和判例法2 .判例的概念：判例一般来说是指能够作为先例具以审判后来案件的法院判决，获得法院在审理案件时作为依据而遵循的先前判决；广义上的判例指法院审判类似案件依据具有一定影响力的先前判决例子：美国黑人妇女布朗案，在公交车上坐在白人的区域被公交司机驱赶，所谓“隔离但平等”是不平等的3 .判例法是指对有约束力的判定当中所包含的法律规则或原则形成的法董仲舒春秋决狱中的案例流传至今已无剩所几；明清两朝是判例最发达作用最显著的时期，明朝以例辅律，清朝大清律例；李慧娟案，法官不能对法律的有效性在判决书中做出判决判例在中国的
36、前世今生未来？第十一章法律规范第一节法的要素与法律规范一、法的构成要素一般说来，法的基本构成要素可以大体分为四种：法律规范、原则、概念和技术1 .法律概念：法言法语，特定的一套法律语言2 .法律原则：对人们具有原则性指导性的准则3 .法律技术：程序性，概括式（歧义）法条和列举性（局限）法条二、法律规范的概念（法律规范是法律的细胞）法律规范是由国家制定或认可的，逻辑上周全，具有普遍约束力的行为规则，它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，并以国家强制力作为实施的保障。三、法律规范的基本特征1 .法律规范是一种一般的行为规则，它使用同一个标准。2 .法律规范规定了一定的行为模式，是一种命令式的
37、3 .法律规范是由国家制定或者认可的的行为规范，具有国家意志的属性4 .法律规范规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务5 .法律规范有明确的肯定的行为模式，它有特殊的构成要素和结构，是一种高度发达的社会行为规则第二节法律规范的结构一、法律规范的逻辑结构法律规范是一种特殊的，在逻辑上周全的的规范，一个完整的法律规范在结构上由三个要素组成，即假定、处理、制裁/两要素说行为模式、法律后果（缺少制裁）/如果则否则第三节法律规则的种类一、按照法的职能和专门化对法律规则所作的分类法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容的行为准则，是法律的核心要素。法律规则属于法律规范的范畴，同样具备规范的特征（属于法律
38、规范）；法律规则的内容指向具体的法律权利、法律义务以及相应的法律后果（区别于法律原则）。法律规则包含三层次的逻辑结构：假定、行为模式和法律后果。假定：适用特定规则的条件，通常表现为某种事实状态。行为模式：关于主体之行为（权利与义务）的规定。法律后果：主体遵循或不遵循特定行为模式所产生的后果。法律规则和法律条文并非一一对应，法律规则的构成要素可以由多个法律条文来展现。法律规则的分类：根据“行为模式”的内容分为：授权性规则（四个角度；关于宗教信仰的多方面权利）、义务性规则（两个角度）和权义复合规则。根据“法律后果”的强制性程度分为：强行性规则（公法）和任意性规则（私法）。根据规则内容的确定性和完整
39、性分为：确定性规则、委任（立法）性规则和准用性规则（本法无规定的准用其他法律）。法律规则从形式特征上可分为：规范性规则和标准性规则。法律规则按其功能可分为：调整性规则和构成性规则。规则的优点和独特功能是：其一，微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以为人们提供确定的行为指南。其二，可操作性，亦即可适用性，只要一个具体案件符合规则假定的条件，执法人员或法官即可直接适用该规则。其三，确定性和可预测性，即规则设定的权利、义务和法律后果是明确的，人们在作出行为选择之前就能够知道自己行为的结果受到何种法律保护和支持，或受到何种法律制裁。第十二章法律体系第一节法律体系的概述一、法律体系的概
40、念法律体系是法的内在结构，指一国现行法既分为不同部门而又组成内在统一，有机联系的系统。（法律体系是一国现行有效的全部法律的总称）T美国商法，1979刑法典均不属于我国法律体系二、法律体系与立法体系法律体系（不同于法学体系）是指历史地形成的法的内部结构【一并列包含关系图，例如宪法民法刑法等各又包含各种具体的法】；而立法体系【一金字塔形，宪法、法律、行政法规、中央政府规章等等具有上下级的关系，即服从不抵触上一等级文件；民族区域自治、特别行政区、经济特区等特例；国际公约】（或称规范性文件体系，法律渊源体系）则是指法的外在表现形式的系统，二者是内容与形式的关系，立法体系反映法的体系，以法律体系为基础，
41、但并不等于法律体系。三、法律体系与法学体系、法律系统（法律制度）、法的历史类型、法系1 .法律体系与法学体系的联系和区别法律体系是法学体系赖以建立和存在的前提和基础，一国现行法律体系是该国法学研究的主要内容，并且制约着法学体系的形成和大部分法学分科的内容和范围。课外拓展：法律体系，法学体系和法系三者之间有3点不同，相关介绍具体如下：一、三者的构成不同：1、法律体系的构成：法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础。一个国家的法学体系中的实体法学（也称应用法学）内容，是同法律体系中的法律部门划分相对应的，如法律部门划分为宪法、民法、商法、行政法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等等。2、法学体系构成：
42、法学体系就相应地划分为宪法学、民法学、商法学、行政法学、经济法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等等。3、法系的构成：法系主要分为大陆法系和英美法系。二、三者的实质不同：1、法律体系的实质：法律体系则是指一国现行的法律规范体系，属于社会规范体系范畴，是社会及个人的行为准则，有实际的法律效力，并产生实际的法律后果。2、法学体系的实质：法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，它属于社会科学范畴，具有意识形态和思想文化属性。3、法系的实质：一般认为，凡是在内容上和形式上具有某些共同特征，形成一种传统或派系的各国法律，就属于同一个法系。三、三者的范畴不同：1、法律体系的范畴：属规范体系。2、法学体系的范
43、畴：属思想范畴。3、法系的范畴：按照法律的特点和历史传统对各国法律进行分类的一种方法。课外拓展结束分割线2 .法律体系（SyStemOflaW）与法律系统（legalsystem,亦译法律制度legalinstitution）的区别法律系统（法之动、静、内、夕卜）是一国或一地区法律上层建筑的一切基本要素互相联系、互相作用而构成的系统，也称法律制度，它既包括法的静态部分，即法律规范本身，也包括法的动态部分，即法律实践。3 .法律体系和法的历史类型的差异法的历史类型是依据法所赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。它与社会形态有着紧密的联系，它是历史地考察
44、法在不同社会形态下的性质与特征。按社会类型的更替，曾出现过原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会。相应地，法律的发展也曾产生过四种历史类型，即，奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。（因原始社会的社会规范是习惯，而不是法律，因此也就没有相应的法的历史）4 .法律体系和法系（FamiIyOfIaW）的差异法系是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和渊源的一种法的类型，法系的概念更多地表达的是一种法律传统，它是跨越历史和国度的；而法律体系则指的是一个国内的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体，它只能是现实法，而且主要在一个主权国家范围内构成。
45、四、法律体系的内在统一性和变动性法律体系应该内在的协调和统一，各个部门的法律规范之间不应该相互矛盾。但由于社会关系经常变动，又会使法的体系内部的个别部门、制度与规范发生这样或那样的变化，从而破坏法的体系原有的协调和统一。第二节法律体系的结构一、法律部门的概念及其划分法律体系可以划分为不同的相对独立的部门，这就是法律部门。法律部门就是调整因其本身性质而要求有同类调整方法的社会关系的法律规范的总和，是法律体系的基本结构。二、划分法律体系的标准：从单一性到多样性法律部门和法律制度如何划分，是研究法律体系的核心问题，划分法律规范属于哪个部门或制度，不是由主观的、形式的因素决定，而应该由客观实际情况决定
46、，这种客观实际情况就是法律调整的对象和法律调整的方法。第三节中国社会主义初级阶段的法律体系一、当代中国法律部门的划分第一层次，宪法部门。这是我国法律体系的主导部门，是法律体系赖以建立的基础。 第二层次，基本法律部门。 第三层次，包括各基本法律部门的子部门。 第四层次，包括第三层次各个法律部门的子部门。二、当代中国法律部门简介 （一）宪法国家根本大法 （二）行政法内容量大 （三）民商法 （四）经济法看（不）得见的手 （五）婚姻法 （六）劳动与社会保障法 （七）刑法 （八）诉讼与非诉讼程序法第四节公法与私法的划分问题一、关于公法与私法划分的理论公法：调整公共利益，国家看得见的手，强制性调整方法私法：调整私人利益公法与私法的互相渗透交融第十三章法的实施第一节法的实施的概念与基本形式一、法的实施的概念与意义法的实施（过程），是使法律规范的要求在社会生活中获得实现（结果）的活动。二、法的实施的基本方式：法的遵守、执行、适用守法/执法（本质是行政机关以国家的名义运用法律对社会进行管理；行政执法具有国家强制性、主动性、单向性）/司法（民不告，官不究）第二节
