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1、九民会议纪要第52条对企业高利转贷情形作出明确规定：民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。若非自有资金，则此类民间借贷行为将被认定无效，相关借款合同也将被司法确认无效。在建筑施工领域内，九民会议纪要中对高利转贷行为过宽的认定标准将令众多施工企业都面临与项目承包人之间的借款合同将被认定无效的风险。与此同时，有观点提出：高利转贷规则在建筑施工领域内并不适用。本文经分析认为：九民会议纪要对高利转贷规则认定标准的放宽再解释仍将令相当多数项目承包人因垫资施工需要而与施工企业签订的借款合同被认定无效。不过，有部分情形下的借款合同更宜维持其效力。对于建筑业施工企业而言,必须重视由此带来的可能影响，及早作出
2、应对。一、问题的提出自我国1997年刑法将高利转贷行为从刑法上进行归罪1,2015年颁布最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（以下简称民间借贷司法解释）将基于高利转贷所签的民间借贷合同从民法上归于无效以来2,2019年最高人民法院又新发九民会议纪要（以下简称纪要）3第52条进一步明确将在民事法律关系中放宽高利转贷的认定标准。可以预见，在后续司法实践中将有更多民间借贷合同效力受此影响，被认定无效。在建筑施工领域，对于实行内部承包责任制经营模式或在部分项目中实施内部承包的施工企业而言，项目承包人为项目施工需要进行工程垫资是常有之事。此外，若业主方在结算过程中久拖不决，或者虽完成结
3、算，但迟迟未能足额支付工程价款的，都需要项目承包人垫资支付相当部分的施工费用。4实践中，由于项目承包人通常缺乏大资金量的或多元化的融资渠道，所以只能向施工企业寻求借款融资。而施工企业出于赚取利差，保障工程进度、避免将来可能发生的表见代理或者追偿风险等因素考虑也通常乐于出借款项。5在此背景下，如果按照纪要第52条规定的宽标准执行，这些项目承包人与施工企业签订的绝大部分借款合同都将被认定无效。因为有能力向项目承包人出借款项的施工企业在运营过程中基本不可能没有银行贷款，更不可能仅仅按照企业自身的融资成本水平向项目承包人发放借款。于是，一旦借款合同被认定无效，施工企业就无法向内部承包人主张借款合同期限
4、内的约定利息，只能要求本金返还（最多融资成本利息可获支持）。从短期来看，纪要第52条放宽了高利转贷的认定标准对于借款的项目承包人而言是“重大利好二但从更长远角度考虑，施工企业后续必将严格限制向项目承包人出借款项，而此举也必将损害到融资渠道本就狭窄的项目承包人自身利益，进一步造成“轻则工程进度拖延，重则工程烂尾甚至施工企业因资金链断裂而破产”的一损俱损局面。鉴于以上所述，应否继续以宽标准认定垫资施工情形下的借款是否构成高利转贷,该如何更为恰当地理解高利转贷规则在建筑施工领域内的适用，非常值得研究讨论。二、纪要第52条高利转贷规则的构成要件分析此前，最高人民法院已于2015年发布民间借贷司法解释，
5、在民事法律效力上对高利转贷行为作出否定性评价。不过，彼时出台的背景及初衷仍是促进民间融资的效率。而从2015年至今，随着我国经济社会中系统性金融风险因素的不断积聚增加，我国金融监管政策也逐渐从宽松促进调向紧缩限制。6由于市场上对于金融融通的过度追求，我国金融市场泡沫化早已日益加剧。防范化解金融风险已经成为党和国家未来的工作大局，也将是今后一段时期内法院金融审判工作的重要内容。在此背景下，纪要第52条对高利转贷行为的认定标准进行了放宽再解释。01有套取信贷资金的行为纪要出台前，司法实践中将“信贷资金”的范围仅认定为信用贷款，即以借款人的信誉发放的，且无需提供担保即可取得的贷款。信贷资金并不包括股
6、权质押贷款7、银行抵押贷款8、信用卡套现9、自然人以房产等抵押的贷款10。纪要出台后，相关理解与解释根据中国人民银行信贷资金管理暂行办法第3条Ul,以及贷款通则第9条12的规定，将信用贷款解释为只是贷款的其中一种形式，是信贷资金的子概念13,将原有的“信贷资金”认定范围进行了扩展。另，纪要出台前，民间借贷司法解释等法律法规并未对套取信贷资金的举证责任做特殊规定，故适用“谁主张谁举证”的一般原则，借款人需先行举证证明出借人有套取信贷资金的行为，而这在司法实践中有较大困难。114纪要出台后，相关举证责任被重新分配：借款人只需能举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般即可推定为出借人套
7、取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外15。借款人因客观原因不能自行收集证据，可申请法院调取出借人的个人征信报告或其他相关证据。举证责任转移至出借人后，出借人需提供反证（如出借人申请贷款时并不存在虚构贷款事由、提交虚假申请材料，或出借资金系自有资金等）。02有信贷资金的“高利”转贷行为纪要出台前，2015年民间借贷司法解释也并未对“高利”作出明确界定。其相关理解与适用认为，转贷约定的利息高于银行贷款多少才能构成牟利，需要有一个具体判断的问题，不宜一刀切，因为借款人除支付贷款利息外，其仍有其他投入损失。16依此前民间借贷利率“两线三区”的划分，年利率低于等于24%的部分为合法有效，年利率高
8、于36%的部分属于违法无效，而超过24%不到36%的部分为自然之债。实践中，有学者的观点认为贷款利率和借款利率之和不得超过24%,超过者为高利。17而司法实践中对“高利”的认定则多属于法官自由裁量权的范畴。其中，不少法院对于转贷利率虽高于银行贷款利率但没有超过年利率24%的（或只比贷款利率高出几个点的），并不认定为“高利”。18纪要出台后，依其表述，高于银行贷款利率即属“高利”。只要出借人转贷利率高于银行贷款利率，便可以认定出借人存在转贷牟利，而对具体需要高出银行贷款利率多少的标准，并无强制性规定。对于该变化的理解：一方面，我国民、刑事法律法规均未对“高利”标准作出过明确界定，但基于转贷系为牟
9、利的特性考虑，将“转贷利率高于银行贷款利率”即认定为“高利”似乎也并无不妥；另一方面，对“高利”标准暂不作明确界定而将解释空间留予法院作为司法自由裁量权的范畴也更能满足社会发展不同时期金融审判工作的特殊需要。03转贷以牟利为目的纪要发布前，2015年民间借贷司法解释认定牟利目的时，鉴于借贷双方串通进行高利转贷会变相规避银行的审查和监管,使银行和相关机关对于借款资金的去向和风险不能有效掌握，扩大了资金的风险等因素，故加入了“借款人事先知道或者应当知道的”的主观限定。19因此，司法实践中关于“借款人事先知道或者应当知道的”的认定标准非常严格，借款人必须充分证明其事先就己经知道或者令法院有充分理由相
10、信其应当知道出借人出借资金来源为套取金融机构信贷资金。20彼时，认定高利转贷行为无效的法律逻辑在于借贷双方之间存在通谋，更强调借贷双方需有可适用合同法第52条第2项“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”的意思联络的情形。纪要发布后，上述标准被放宽为只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件“21借款人无需再对此要件进行单独举证。因为，从2015年至今，随着金融风险的日益凸显，化解金融风险、保障金融安全的需要也日益迫切。反应到司法审判领域，如纪要第30条、31条在对合同强制性规定识别及违反规章的合同效力审查中均已将金
11、融安全作为考虑保护的首要法益。在此基础上，高利转贷行为被视为合同法第52条第4项所规定的“损害社会公共利益”的行为，不再强调前述意思联络的条件。综上所述，纪要对2015年民间借贷司法解释中高利转贷行为的三个构成要件都作出了更为宽松的再解释。可以预见，若法院在审判工作中严格按照纪要执行，那么在纪要的“放宽打击”之下相当比例的民间融资行为都将受到法律效力上的否定性评价。根据我国合同法第58条规定，合同无效将产生如下后果：出借人与借款人之间的高利转贷无效，合同中约定的利率条款当然无效，出借人无权请求借款人按照合同约定的利率支付利息，但出借人请求借款人按照银行贷款利率支付资金占用费的，人民法院应予支持
12、。22三、高利转贷规则在建筑施工领域内的适用分析按照纪要的规定，无论处于何种行业只要满足上述构成要件即应认定转贷行为及转贷合同无效，并没有明确排除高利转贷规则在建筑施工领域内的适用。但在实践中，纪要一经发布便在建筑施工行业内引起广泛热议，截然相反的观点也随之提出：有观点认为，高利转贷规则并不适用于建筑行业,建筑施工领域内项目承包人因垫资施工需要与施工企业签订的借款合同并不应该受到高利转贷规则的规制。该观点基于下列理由展开说理：首先，关于出借目的。施工企业向项目承包人出借款项的基础为内部承包合同关系，为项目建设提供必要的资金支持是推动项目建设的现实所需。实践中，如果施工企业不为项目承包人提供出借
13、款项的资金支持，项目承包人自己很难再有更多元化的其他融资渠道。而资金不到位可能会导致项目工期延误甚至烂尾，施工企业也可能会被供应商追偿欠款。所以，及时妥善安排出借资金，既能保障工程进度，也能减少未来可能发生的追偿风险。其次，关于出借对象。在内部承包关系中，施工企业向特定的对象即公司内部项目承包人发放借款，该借款产生的基础是双方的内部承包合同关系以及工程项目建设的切实需要。与向不特定对象高利转贷进行牟利的行为相比，项目承包人的借款行为显然不具有对金融秩序、金融安全造成广泛危害的特征。然后，关于出借利息。施工企业通常通过抵押贷款的方式向银行进行融资，而项目承包人向施工企业借款的时候却通常无法提供相
14、应的抵押或者担保。这就导致企业在放款的时候实际上承担了相当部分资金无法回收的风险。切断借款，必然导致工程建设受到影响，不收取利息或者放弃利差收益又将令企业自身承担过多风险。于是，更为妥当的解决方式便只能是适当提高出借利息，以降低施工企业出借款项的风险。这样既能督促借款人尽早归还欠款，也能减少企业在无抵押担保状态下出借资金的高风险。相较于确保工程顺利完工而言，利差收益所带来的盈利也只不过是企业在控制风险过程中产生的副产品而已。最后，关于出借资金来源。纪要发布以前，司法实践中将“信贷资金”的范围仅认定为信用贷款，未将施工企业通常采用的抵押担保方式向银行获取的贷款认定为信贷资金。如最高人民法院在（2
15、019）最高法民终172号案件中就认为，从金融机构借贷存有担保的，不属于信用贷款，不属于民间借贷司法解释14条第1项规定的高利转贷。23纪要理解与适用中参照中国人民银行信贷资金管理办法（2008年就己经废止）对信贷资金的定义进行扩大解释的做法，不仅会造成法院说理的前后矛盾，也对“己提供抵押担保，不会对银行造成信贷风险”的借款人造成不公。综上分析，该观点认为高利转贷规则不应在建筑施工领域内（内部承包合同关系中）适用，而这一观点也被诸多施工企业赞同支持。不得不说，此番分析确有几分道理，在司法实践中可资援引作为施工企业主张借款合同有效的说理。但本文认为，施工企业不应对上述观点持过于乐观的态度。理由如
16、下：其一，从施工企业出借款项的目的来看，施工企业向项目承包人出借款项除了基于工程建设需要的考虑外，同时无法避免客观上赚取利差收益的事实。且企业为降低其自身的风险，该转贷利率通常远高于银行贷款利率.实践中，大多数项目承包人在向施工企业借款的时候都不会提供抵押担保（或无法提供），而施工企业更不可能以自身融资成本水平的银行贷款利率向借款人出借款项。因为这样一来不仅无利可图，也更加扩大了企业自身的风险。所以，施工企业以远超银行贷款利率的水平向项目承包人出借款项几乎是必然行为。这样既能在保障工程建设需要的同时赚取一定利差收益，也能通过一定的“高利”应对及化解未来项目承包人可能发生的支付不能风险。其二，从
17、施工企业出借款项的对象来看，借款对象的特定性，应基于项目承包人与施工企业建立了合法的内部承包关系，若丧失了该基础则出借对象也将由“特定”转为“不特定”。且出借对象是否“特定”亦不属于高利转贷必要的构成要件，不应影响高利转贷行为的认定与构成。实践中，不少项目经理是自带项目进企业的，项目经理可能在多家企业施工，公司既未与其签订劳动合同，也未向其发放工资并缴纳社保，故双方签订的内部承包协议在司法实践中极有可能被认定违法挂靠，继而无效。内部承包协议一旦无效，施工企业为项目承包人提供工程建设所需的资金支持的合法基础便不复存在，任何自带项目进入企业的项目经理都有可能成为身份不特定的借款对象。此外，高利转贷
18、规则的构成要件中并未要求借款对象为社会不特定对象，向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息属于职业放贷人规则的构成要件。以职业放贷人规则的构成要件内容来否定构成高利转贷的适用实际上是对高利转贷规则的不当理解。其三，从出借资金来源角度来看，此前被认为不属于信贷资金范畴的抵押贷款等在纪要理解与适用中已经被归入信贷资金的子项目。需指出的是，纪要虽然是司法解释性文件，不能作为裁判依据进行援引，但在裁判文书“本院认为”部分依然可以引为具体法律适用的说理。作为必然影响后续司法实践裁判走向的指导性文件，纪要既然已经对信贷资金作出了扩大解释，后续一段时期的司法实践中，对于施工企业通过抵押贷款等方式向银行融资的情
19、形，恐怕很难再有法院会继续认为其资金来源不属于银行信贷资金，则施工企业极大可能会被推定为套取信贷资金。此外最重要的是，就纪要对高利转贷规则进行放宽再解释的背景而言，国家对金融监管的政策已然趋严，防范化解系统性金融风险，维护金融安全己经成为当下以及未来一段时期内法院金融审判工作的重中之重。基于该背景变化考虑，纪要对高利转贷行为认定标准的放宽实际上就是防范化解系统性金融风险与维护金融安全在金融审判领域内的具体实践与重要一环。基于上述分析，高利转贷规则在建筑施工领域内并不适用的观点便很难成立。不过，与此同时本文亦不太赞同“一刀切”地将该领域内的借款合同全部归于无效。本文认为，在符合特定条件的情形下，
20、认定借款合同有效也并无不妥。如：在出借对象方面，借款人确系与公司具有真实劳动关系的内部项目承包人；在出借资金来源方面，系施工企业通过提供抵押担保等向银行获取的贷款；在出借背景、目的及款项支付方面，款项出借确系为了工程建设需要且已经用于支付工程项目建设;在出借利息方面，由于企业必然存在融资的成本及费用，不应当然的认定施工企业只要出借的利率高于向银行借款的利率就构成“高利”24,转贷利率的范围可界定在虽高于银行贷款利率但远低于构成高利贷25的标准，例如在12%18%26之间酌定。在满足上述特定条件的情形下，认定借款合同有效并不会十分损害金融安全，反而具有促进正当内部承包责任制经营模式在建筑施工领域
21、内良性发展，充分调动企业与员工生产积极性的良好作用。反之，严格按照纪要现行标准执行“最宽松”的高利转贷规则，建筑施工领域内正当的内部承包责任制经营模式必将面临严峻挑战。民商事审判工作需积极服务党和国家工作大局，不同时期党和国家的工作重点亦会影响审判工作的方向。当前，在防范化解系统性金融风险的大背景下，金融审判工作对所有符合高利转贷特征的行为都将“一视同仁”，建筑行业必然也无法单独“置身事外虽然本文也认为，在特定情形下部分借款合同不宜认定为构成高利转贷。但司法实践中恐怕今后较长时期内也没有法院“甘冒风险”敢于作出有效认定。所以，施工企业仍应高度重视由此带来的可能影响，及时、尽早作出应对。不少施工
22、企业遇到过以下情形，当公司拿着一堆内部经济责任承包人（项目经理）出具的借条、欠条向法院提起民间借贷之诉。法院认为缺乏构成民间借贷法律关系的要件（1.双方达成借贷合意；2.公司履行了款项交付义务），建议公司撤回起诉，按内部承包合同另行起诉主张返还工程垫资（超付）款。而因工程建设周期长、项目管理复杂、外部结算困难、施工成本未经内部承包人签字确认等因素，从而导致公司难以完成举证证明义务。在检索浙江省5个建筑业发达地区的基层法院判例的基础上,可见法院认可施工企业与内部承包人之间的“民间借贷法律关系”与“项目经济责任内部承包合同法律关系”能够并存。内部承包的定义和民间借贷的发生法律法规并不禁止施工企业采
23、取内部承包。内部承包是为调动项目经理及其他管理人员生产积极性的一种生产组织模式，公司并不是放任不管，公司对项目的安全、质量、进度、对外债务需承担责任，”工程项目经济责任内部承包”不同于“村民土地责任承包制”，村民把庄稼种砸了，村民自己承担责任，而项目经理把工程给做砸了，公司须先行对外承担责任。合法的内部承包构成要件：须内部承包给本公司的分支机构（职能部门）或员工；公司在技术、设备、人员、资金上提供支撑和协调，对工程安全、质量、进度进行全面的监督和管理；内部经济责任承包人则负责项目具体管理，筹集资金，独立核算，自负盈亏。各地法院对内部承包效力的指导意见I北京京高法发5.如何认定建筑企业的内部承包
24、行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其高院(2012245号下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质受进行管理，对外承担施工合同权利义务的，展于企业内部承包行为；发包人以内部承包人扶乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。徐州中院进一步规范关于审理送设工程施工合同纠纷案件的若干问题【什么是内部承包合同？效力怎样认定？】建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。当事人以内部承包合同的承包方无施
25、工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。该承包企业对外承担责任。对名为内部承包合同，实为挂靠或转包关系的，按照实际法律关系处理。淮安中院淮中法2013124号2.建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人无施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。浙施工合一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？江同纠纷建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订高案件若合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职
26、工施院千疑难工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为问题的企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资解答质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。杭建设工2.如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？州程及房对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包中屋相关的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，院纠纷案属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁件若干止，该承包人应对工程施工过程及质量多进行管理，对外承担施工实务问合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资题的解质为由主张该内部承包合同无效的，不予支
27、持。答而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的速筑施工企业名义承挽迂设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从会同4本人同事丕右势劲右由晟皆稗桑承旬T彩所受害金.初金民事审33.如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？华判若干建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或取工就所承包中疑难问的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，院题讨论属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法纪要现对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合
28、同的权利义务。当事人以内梆承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。宣建设工第五条城程施工建设工程施工合同的承包人与其下属的分支机构或职工就所承中合同纠包的工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内院盼案件郃承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，人民法院不若干问题的指导意见于支持，但名为内部承包，实为挂靠的除外。江2004年承包人将工程分包给下属企业，或者由单位内部项目经理组织施西全省法工，承包人采取了控制措施，分派人员直接参与技术、管理等工作，高院民事对外向发包人承担合同上的权利义务的，应认定为内部承包。院审判工作座谈会纪要发也人以此为由主张合同无效的，不予
29、支持。福审理建1.问:如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？建设工程答:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包高施工合的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属院同纠纷建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规案件疑对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，难问题对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无的解答施工资质为由主张合同无效的，不予支持。施工过程中，公司往往不愿借款给内部承包人。实在是内部经济责任承包人筹措不到资金，无力垫资。为使工程免于烂尾，无法向业主交代，此时公司不得同意不内部承包人的借款请求。该借贷行为一般认
30、为不属于刑法第一百七十五条的高利转贷行为和关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见中的非法经营行为。理由：高利转贷罪要求行为人在获取金融机构信贷资金时,就必须具有转贷牟利的目的，否则，就违反了行为与责任同时存在的原则。而施工企业在正常经营过程中获取贷款的目的是满足公司正常进行所需，用于实际施工，基本不存在放贷为目的去贷款的情形。关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见中的非法经营行为要求行为人是以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，而施工企业往往是在本公司的内部承包项目出现特殊情形时，才会向内部人出借，不会面向社会不特定对象去放贷。出借的款项往往都是直接用于工程施工，并非给内部承包人或第
31、三方用于他处或挥霍。虽然刑事风险较小，基于司法实践的不确定性仍有，笔者建议施工企业不要向内部承包人出借资金，特别在银行信贷借款或担保借款未还清的情形下，且出借的利息不宜过高。在项目出现亏损或业主拖欠工程款时，内部承包人往往不会主动向公司归还借款。当公司诉至法院要求内部承包人归还时，内部承包人往往会提出以下抗辩：双方不存在民间借贷法律关系，公司支付的款项，实为工程垫资款，借款仅是形式，应该驳回公司的起诉，关于公司的具体垫资金额应该按照内部承包合同纠纷处理。如按照内部承包合同处理，则公司的借款收回难度会大大增加：1 .对于亏损项目，内部承包人往往不再对公司支出的成本进行认可。还有很多内部承包人甩手
32、不再管理，而公司要举证证明公司接收项目后的支出金额及支出的合理性更难（如正常的人工是300元/天，后期为了赶工，用的是500元/天，多出的200元/天，没有内部承包人认可，很难得到法院支持）。2 .亏损项目往往和业主很难达成结算或者内部承包人不配和进行结算。而目前主流观点认为，建设工程内部承包的垫资款项追偿，需以外部结算已确定为前提。检索结论：22份判决都支持公司与内部承包人之间的借贷法律关系成立。内部承包的法律关系存在，不影响双方之间的借贷关系存在，内部承包合同尚未结算也不能作为内部承包人拒绝向公司归还借款的理由。法院的论理基本大致相同：借款合同因内部承包人内部承包建设工程需要而产生，双方对
33、借款金额、期限、利率、违约责任等做出明确约定，且公司根据内部承包人的指示己实际交付了款项，借款合同合法有效，应按照民间借贷法律关系审理。内部承包人抗辩支付材料款是属于公司的义务，借款只是形式，双方借款关系不成立的意见不能成立，不予采纳，否则内部承包协议“自负盈亏”的约定就无任何法律意义。关于内部承包人抗辩工程款可以用于抵扣借款，但因工程款双方尚未依据内部承包合同结算，可抵扣的金额不明，且公司也不同意抵扣，故对内部承包人的抗辩意见不予采纳。另外，内部承包人可基于内部承包合同另行起诉向公司主张工程款。借贷或工程垫资之争很多施工企业往往在垫资一段时间后，让内部承包人出个欠条等凭证，此类欠条是借款还是
34、垫资？争议很大。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十四条规定【原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。】因此认定“借贷”须同时满足以下条件：双方达成借款合意，如在自愿平等基础上签有借款合同；出借人将款项支付给了借款人或借款人指示的第三人。工程款收入，能否抵销借款之争？在借款合同没有相关约定的情形下，理论上内部承包人可随时提前还款，但争议的是：业主汇入的工程款，
35、在公司和内部承包人双方未达成最终结算前，是属于公司还是属于内部承包人？如果属于公司，则根本不存在能抵销借款一说，如果属于内部承包人，则内部承包人应该要将提前还款的意思明确通知到公司。业主汇入的工程款的如何分配？是先满足工程需要，支付项目支出，还是先归还借款？比如对某笔材料款的支付，公司认为要及时支付，而内部承包人认为其已经和材料商沟通好了，可以先暂缓支付，要用这部分钱先抵扣其向公司的借款。因此，未免争议，双方应经常进行阶段性的结算，对借款的归还、本金、利息变化达成书面协议。笔者认为，采用内部承包的意义，在于发挥内部承包人的积极性，提高企业和社会生产效率，因此，在资金支配上，应赋予内部承包人较大
36、的权力，且内部承包人是项目具体管理者，对于项目的盈亏反应灵敏，知道哪些款项急，哪些款项缓。但公司也对资金享有管理、监督的职责和权力，要确保业主的工程款专门用于工程上。所以，双方在签订内部承包合同借款合同时，应对上述容易发生的争议，提前做出合理的约定。一般在业主汇入工程款后，要确保工程款专款专用，使工程建设顺利进行，优先支付农民工工资、税金、材料费、机械费、企业管理费后，如有余额，则公司财务应用余额抵销内部承包人的借款本金及利息，减少内部承包人的财务成本。总结在内部承包项目，公司和内部承包人双方发生借贷法律关系后，借贷法律关系独立于建设工程施工内部承包的结算关系而存在。所以，内部承包人要及时定期
37、和公司对账。公司财务也要注意，“借款”是内部承包人自身对项目的资本金投入，而不能把“借款”计入项目成本中，否则会造成双重计算，对内部承包人不公平，且容易造成双方误解，产生不必要的信任危机。即使面对可能亏损的项目，内部承包人也不要逃避，双方及时梳理资料，共同努力开源节流，一味逃避，只能造成矛盾加剧、管理失控、损失扩大，导致公司和项目经理双输结局。内部承包人也须量力而行，不宜盲目举债，一个项目亏了，下一个项目可以赚回来，如果失去信用，则很难东山再起。参考文献：I1997年刑法第175条规定：”以转贷牟利为目的，套取银行信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役wO2最高人
38、民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第14条第1项规定：”套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。”32019年9月11,全国法院民商事审判工作会议纪要经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过，因属最高法院第九次召开相关会议，会议形成文件又被称为九民会议纪要，将对全国法院后续司法裁判具有重要指导意义。4实践中施工企业为承包人垫付资金包括企业主动垫付和被动垫付两种情况。主动垫付是施工企业应承包人要求垫付的资金；而被动垫付是指债权人起诉到法院，法院依据己生效的裁判文书强行从企业账户扣划而垫付的资金
39、。5若施工企业持续拖延支付项目承包人在施工过程中产生的应付款，供应商等债权人仍会最终向施工企业追偿。拖延时间越久，对施工企业而言反而责任越大。6从2017年8月最高人民法院印发关于进一步加强金融审判工作的若干意见（法发201722号），要求依法否定国有企业“套取金融机构信贷资金又高利转贷”的放贷行为的法律效力，再到2018年4月多部门联发（中国银保监委、公安部、国家市监总局、中国人民银行）关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知（银保监发（2018）10号），第一次提出“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金”，并要求“严厉打击套取金融机构信贷资金，再高利转贷:可以充分看
40、出，近些年来国家关于金融监管的政策已然趋严。7参见（2019）最高法民终172号哈尔滨宏泽房地产开发有限公司、费铮翔民间借贷纠纷二审民事判决书。8参见(2018)最高法民申5095号蒋召清与李刚民间借贷纠纷一案再审民事裁定书。9参见(2019)最高法民终172号陈天保诉王彩霞等民间借贷纠纷上诉案二审民事裁定书。10J深圳市中级人民法院民间借贷纠纷案件审理要点和裁判标准(深中法发20194号)第三章主要争议问题及裁判标准四、民间借贷合同的效力问题(二)自然人从银行贷款后转贷牟利是否无效的认定问题。II中国人民银行信贷资金管理暂行办法(银发(1994)37号)第三条：本办法中的信贷资金系指上述机构
41、人民币下列项目的全部或部分：1.资本，包括核心资本及附属资本。2.负债，包括各类存款、借入款项及其他负债。3.资产，包括贷款、投资、其它金融资产及表外资产”。12贷款通则第九条：“信用贷款、担保贷款和票据贴现：信用贷款，系指以借款人的信誉发放的贷款。担保贷款，系指保证贷款、抵押贷款、质押贷款。保证贷款，系指按中华人民共和国担保法规定的保证方式以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或者连带责任而发放的贷款。抵押贷款，系指按中华人民共和国担保法规定的抵押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。质押贷款，系指按中华人民共和国担保法规定的质押方式以借款人或第三人的动产或权利
42、作为质物发放的贷款。票据贴现，系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款”。13最高院民二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，人民法院出版社2019年版，第336页-第337页。14参见(2019)最高法民终172号哈尔滨宏泽房地产开发有限公司、费铮翔民间借贷纠纷二审民事判决书：借款人申请调查取证的证明目的系为证明出借资金系质押贷款，法院认为即使该主张属实亦不属于高利转贷无效规制的对象，申请调查的证据无调杳收集必要，故未予准许。15最高院民二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，人民法院出版社2019年版，第336页-第337页。16最高院民一庭编著：民间借
43、贷司法解释理解与适用，人民法院出版社2015年版，264页。17杨立新：民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度一最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定解读，载法律适用2015年第Il期，第Il页。18参见(2019)云民终352号吴大川、云南中滇海盈资产管理有限责任公司企业借贷纠纷二审民事判决书:从本案第二笔款项出借日期2015年4月16日起算至本案立案的时间，年利率约为12%。补充协议中约定为年利率12%,并非高利。19陈秋竹、刘绍斐：集团企业“资金池”的性质认定及“高利转贷”的判定标准一最高院判决某商投集团公司诉某商投公司等借款合同纠纷一案案例分析，载山东法官培训学校学报
44、2019年第4期，第198页。20参见(2018)最高法民申6281号北京中铁建物资贸易有限公司、天津市长芦盐业集团有限公司确认合同无效纠纷再审审查与审判监督民事裁定书：出借人的资金系通过向银行申请银行承兑汇票的方式套取的银行资金后高利转贷给借款人。借款人在接受出借人以交付银行承兑汇票方式交付货款(实为出借款项)时，就应当知道出借人将银行信贷资金高利转贷的事实，故根据前述司法解释规定，应当认定该借款合同无效。21最高院民二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，人民法院出版社2019年版，第337页。22最高院民二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，人民法院出版社201
45、9年版，第337页。23参见(2019)最高法民终172号哈尔滨宏泽房地产开发有限公司与费铮翔民间借贷纠纷案。24陈秋竹、刘绍斐：集团企业“资金池”的性质认定及“高利转贷”的判定标准一最高院判决某商投集团公司诉某商投公司等借款合同纠纷一案案例分析，载山东法官培训学校学报2019年第4期，第199页。25自2015年民间借贷司法解释发布后，采取了固定利率的做法，高利贷的标准不再以是否超过年利率24%为标准，而以是否超过36%为标准。故民间借贷纠纷案件中年利率超过36%的借贷行为才属于高利贷。26该利率需要酌定，实践中因无其他明确规定很难对相关标准进行把握。或者仅能寄希望于建筑业行业协会向有关部门提出协调建议，制定相应标准文件。
