2023年法考《法理学》重要考点.docx

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1、2023年法考法理学重要考点法的概念的争议1、围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。主要分为：实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。A、所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的：(1)以权威性制定为首要要素：分析主义法学，强调法的国家性，认为恶法亦法。代表人物：哈特、凯尔森、奥斯丁。(2)以法的实效为首要要素：法社会学、法现实主义，强调法的社会性。B、所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时,道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的：(1)以内容的正确性为法的概念的唯一定义要素：传统自然法学、认为恶法非法。(2)

2、以内容的正确性、法的实效、权威性执行同时作为法的概念定义要素：超越自然法和实证主义的第三条道路综合法理学。代表：阿列克西。法的特征1.调整人的行为的社会规范；2、公共权力机构制定或认可，具有国家意志性；3.普遍性：(1)普遍有效性；(2)普遍平等对待；(3)普遍一致。4、以权利义务为内容：近代法治，强调权利本位。5、以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现。6、具有可诉性:可以作为起诉、辩护和审理的依据（可争讼性、可裁判性）。马克思主义法的本质非马克思主义强调的自然正义、权威制定、社会实效都是看到了法的本质的一个侧面。马克思主义透过纷繁复杂的现象，抓到了法的本质，从国家意志、阶级意志与社会存在

3、（社会物质）三者的递进关系角度来把握法的本质。逐步递进三层次内涵国家性（正式性、官方性）国家立法机关制定的；国家暴力机关保证实施；以正式法律形式公布；法律直接体现国家意志。（法与其他规范的区别）阶级性是统治阶级整体意志，不是个别成员意志简单相加；也会反映被统治阶级要求；已经不同于任何成员的意志，是一个独立的意志，具有高度统一性和权威性。物质制约性（社会性）法的内容受到社会存在的制约，最终决定条件是社会物质生活条件。社会上首先要存在生产关系、政治关系、经济关系、成员与组织关系、婚姻家庭关系，法律才能对这些关系上升为国家法律。因此，所有的立法活动不是在创造法律,而只是在表述法律。法的作用法的规范作

4、用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有。但是，在不同的社会制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性质和价值的不同，法的规范作用的实现程度是会有所不同的。指引个别性指引（判决书、许可证）；规范性指引（立法X后者更重要（本人、未发生）确定性指引（必须做或不做）；襁定性指引（宣布权利，自由决定）评价（他人行为、已发生、依法）法律作为评价的一种标准（正义、效率、诚信是另外的标准）预测（交互行为）根据法律内容，可以预测到自己与他人交互行为的结果教育（不特定人、有法的实施）通过法律实施，对所有应该知悉（不知悉不影响生效）者进行教育强制（违法的人）法

5、律对于违法罪者的行为进行约束法的要素1、法律规则的逻辑结构：（1）三大逻辑结构：假定条件（主要包括行为条件和主体条件）+行为模式（可为、勿为和应为）+法律后果（肯定性法律后果和否定性法律后果）（2）三大逻辑结构在法律规则上缺一不可；但在法律条文中,上述结构则可省略。2、法律规则的分类：（1）授权性和义务性：授权（规定公民权利，可为模式）；义务（设定义务。规定应为模式的，称为命令性规则；规定勿为模式的称为禁止性规则）；（2）确定规则、委任规则和准用规则。委任（无法直接适用，需要其他机关进行立法）；准用（无法直接适用，需要援引其他条文）；确定（除了委任和准用，其他都是确定性规则，确定性规则可直接适

6、用）；（3）强行性和任意性。强行（不允许随便变更；一般而言，义务性规则和职权性规则和人身权性质的规则属于强行性规则)；任意(允许自行选择或协商,部分权利性规则属于任意性规则)。3、法律规则与法律条文(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；一个条文表述不同的法律规则或其要素；(2)法律条文分为规范性条文与非规范性条文。规范性条文：直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文；非规范性条文：主要分定义性条文(如解释术语)和辅助性条文(如生效日期)(3)不是所有的法律规范都必须由法律条文来表现，比如判例法、习惯法等；也不是所有的法律条文都表达法律规则。4、法律规则于法律原则的区别：(1)法律原

7、则：为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。法律原则的分类：公理性原则、政策性原则；基本原则、具体原则；实体性原则、程序性原则。(2)法律原则的适用：A穷尽法律规则，方得适用法律原则。B除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。C没有更强理由，不得径行适用法律原则。D适用原则的意义：克服规则的僵硬，弥补规则漏洞，保证个案正义，缓解规范与事实之间的缝隙，最终使法律更好地与社会相协调一致。(3)区别:A规则只针对共性不针对个性，而原则既针对共性又针对个性B内容：法律规则明确具体，削弱和防止法律适用上的“自由裁量；法律原则抽象、概括，有较大余地供法官选择。C适用范围：规则

8、只适用于某一类型行为；原则甚至能成为全部法律体系均通用的价值准则，适用范围更宽广；D适用方式:规则以全有或全无的方式”；原则则不是全有或全无正式的法的渊源的效力原则1、同一主体对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决。2、省级规章高于较大市规章。3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。4、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用法规，则适用；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。5、自治条例、单行条例、经济特区法规，依法作

9、变通规定，在本自治地方或经济特区适用该变通规定。法律关系的分类1.调整性（无需制裁）和保护性（需要制裁。仅限于违法者与制裁机关的关系）2、纵向的（主体不平等，权利义务有强制性）和横向的（主体平等，权利义务有任意性）。3、单向、双向和多向。单向中的权利义务不存在相反联系（如不附条件的赠与关系）。4、第一性（主关系，能够独立存在,居于支配地位）和第二性（从关系,不能独立存在,居于从属地位）。记：刑事、诉讼法律关系一般是第二性法律关系；调整性法律关系是第一性的，保护性法律关系是第二性的；实体性法律关系是第一性的，程序性法律关系是第二性的。立法一、立法程序:（一）提出法律议案：1、可向全国人大提议案的

10、主体：两团（主席团+一个代表团或者30名以上代表）;两委（人常委+人大各专门委员会）；两央（国务院+中央军事委员会）；两高2、可向全国人大常委会提议案的主体：委员长会议；专门委员会；人大常委会组成人员10人以上；两央；两高（二）审议法律议案；（三）表决和通过法律。法律案，由全国人大全体代表或者全国人大常委会全体组成人员的过半数通过。（四）公布法律。法律由国家主席签署主席令予以公布。它是法律生效的前提，法律通过后凡是未经公布的，都不能发生法律效力。二、法律案的提出1、全国人大代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。2、全国人大主席

11、团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。3、国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。三、立法法第，1条下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措豳口处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（A）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必

12、须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关才巳罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。法的适用法适用的步骤：1、确定事实的过程并不是纯粹的事实归结过程2、适用法律的过程也不是纯粹的法律解释过程内部证成与外部证成1、.二者都需借助推理和解释;都是要给决定提供充足理由。2、内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的、合理的没有任何的保障；前提的正当、合理问题需要外部证成解决。3、内

13、部证成和外部证成在适用中必须综合运用。法律推理（内部证成）：法律推理受现行法的约束，以法律以及法学原理为依据，旨在寻找正当性证明。1、演绎推理：事实+法律T结论；是必然性推理2、归纳推理：从个别到一般的推理。是或然性推理，完全依赖推论人列举的数量及其范围。3、类比推理：从个别到个别的推理。我国法并不禁止类推。4、设证推理：效力很弱，但必然存在于法律适用中。法律解释（外部证成）的特点与分类1、特点：对象是法律规定和它的附随情况（政治、经济、文化背景）；不能脱离具体案件；有价值取向性；解释学循环的制约。2、种类：a正式解释（法定解释）：包括立法解释（全常）、司法（两高）和行政（国务院）三种解释。b

14、非正式解释（学理解释），不具有普遍的法律约束力的解释。3、当代中国的法律解释体制：“一元多级”的法律解释体制。“一元体现为法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。多级则表现为除全国人大常委会的法律解释外还存在着其他类型的法定法律解释。法律解释的方法与位阶方法和位阶：文义解释（下定义）一体系解释（用其他条文确定本条文含义）T主观目的解释（立法者目的）T历史解释（古今）一比较解释（中外）T客观目的解释（法律目的）西方两大法系民法法系（CiVi1.1.awSystem）,是指以古罗马法，特别是以19世纪初法国民法典为传统产生和发展起来的法律的总称。普通法系（Common1.awSystem）,是指

15、以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。民法法系与普通法系的区别：第一，在法律思维方式方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳式思维,注重类比推理。第二，在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。第三，在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。第四，在诉讼程序方面,民法法系与教会法程序接近,属于纠问制诉讼,普通法系则采用对抗制诉讼程序。第五，在法典编纂方面,民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模

16、的法典编纂活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加,但从总体上看,不倾向进行系统的法典编纂。另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。法与社会1、社会是法的基础，法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件最终决定着法律的本质。2、制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础。3、法以社会为基础，不仅指法律性质、功能决定与社会，也指法律变迁与社会发展的进程基本一致。4、为有效通过法律控制社会，必须使法律与其他的资源如道德、政策等相配合。法与经济1 .法是由经济基础决定的；同时也受历史、文化

17、、民族等其他因素影响。2 .法对经济的反作用：通过生产关系反作用于生产力。（法在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令，它只是表明和记载经济关系的要求而已）法与科学技术1、.科学技术改变了法律正当化的前提，使很多法律过时。2、科学技术为法律提出越来越多的任务,拓宽了立法范围。3、.科技对立法司法带来重要影响。特别是计算机量刑，一定程度上克服了法的局限性。4、法律可以引导科技的发展，克服科技的某些负面影响；但法律不是万能的。5、法律既可以促进科学技术的发展，又可以抑制科学技术的不良作用。法与政治1、法与政治都属于上层建筑，都受制于和反作用于一定的经济关系。2、法要服务于一定

18、政治，其产生、发展、变化受政治影响。3、法的相对独立性不只对经济基础，也表现在对上层建筑如政治的关系中。法与道德（一）联系:1、在发生学上，都由原始习惯脱胎而来；2、都属于社会规范，只是在规范的程度上有所不同；3、都具有一定的社会价值，且在很多方面二者是相互转化?渗透的；4、都是社会调控手段,以维护和实现一定社会秩序和正义为使命；5、都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。6、法本质上是否包含道德：自然法学说一恶法非法；分析实证法学一恶法亦法（二）区别：蝴道德生成方式建构性：法能成方式上往往与有组织的国家活动相关，由权威主体经程序主动制定认可,具有形式上的建构性。非建构性：道德在

19、社会生产生活中自然演进而成，不是自觉制定和程序选择的产物，自发而非建构是其本质属性。行为标准确定性：法有特定的表现形式和渊源,有肯定明确的行为模式和法律后果，因而具体确切，可操作性强；同时,其被任意解释和滥用的余地小，容易排斥恣意擅断。模糊性道德无特定具体的表现形式，往往体现在一定的学说、舆论和典型的行为及后果中，其对行为的要求笼统、原则，标准模糊，只具有一般倾向性，理解和评价易生歧义。存在形态一元性：法在特定的国家体系结构中基本是一元的，法律的一元存在形态，也使它具有统Ti和普适性。多元性：由于信仰和良心是道德的存在方式，因而道德在本质上是多元、多层次的。调整方式外在侧重：法律一般只规范和关

20、注外在行为，一般不离开行为过问动机。内在关注：道德首先关注和过问内在动机，不仅侧重通过内在信念影响外在行为,且评俯口谴责主要针对动机。运彳WI制程序性:法是程序性的，程序是法的核心。法的实体内容通过程序选择和决定，其生成和实现也与程序相关。非程序性：道德的中心在于义务和责任，在道德领域，义务不对应权利，也不以权利为前提，因而，不存在以交涉为本质的程序;再者，道德以主体内省和自觉的方式生成和实现，也使道德与程序无关。强制方式外在强制：法与有组织的国家强制有关,通过程序进行，针对外在行为，表现为一定的物质结果。内在约束：道德主要凭借内在的良知认同和责难。解决方式可诉性：可诉性是法区别于一切行为规则

21、的显著特征。不可诉性：道德不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责，且舆论的评价和谴责往往是多元的。注：上述考点如有不理解之处，可对应查询下方详细记录。第一章法的本体第一节法的定义一、法概念的争议1、法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的必然联系。2、法律实证主义：不承认存在必然联系。（1）定义要素：权威性制定与社会实效。（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学。（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义。（恶法亦法，法律实际是什么？）3、非实证主义：承认存在必然的联系。（1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素。（恶法非法、法律应当是什么？）（2）第三

22、条道路：以权威性制定、社会实效与内容正确性为定义要素。二、马克思主义关于法的本质的基本观点1、法的本质最初表现为法的正式性：（1）法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。（2）法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。（3）法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。2、法的本质其次反映为法的阶级性：（1）法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、中立性。（2）法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。3、法的本质最终体现为法的社会性：（D法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映，经济关系的中心是生产关系

23、，生产关系是由生产力决定的，生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化C【历史唯物主义的基本立场一一生产力的终局决定力】（2）按照这种观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律。法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。三、国法及其外延（所有法概念的交集）1、国法的定义：国法指特定国家现行有效的法。2、国法的外延：（1）国家专门机关制定的法。（成文法）（2）国家通过一定的方式认可的习惯法：立法认可、司法认可。（不成文法）（3）法院或法官在判决中创制规则。（判例法）（4）其他执行国法职能的法。（如教会法）3、我国国法包括第1、2项。四、法的特征（区分法与其他社会规范的六大特点）1、

24、三种规范：（1）自然规律：自然事物之间的关系。（2）技术规范：人与自然之间的关系（3）社会规范：人与人之间的关系。（4）法律属于社会规范，此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等。2、法是调整人的行为的社会规范：（1）法只针对关系行动，不针对思想。3、法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范：（1）形成于公共权力机构。（2）两种方式：制定或认可。4、法是具有普遍性的社会规范：（1）在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。（2）近代以来，法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。（3）近代以来，法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是法律的

25、内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。5、法是以权利义务为内容的社会规范：（1）法律之外的社会规范，通常只以义务为内容。（2）法律并非同等的看待权利与义务，有时权利本位、有时义务本位。6、法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范：（1）任何社会规范都有强制力。（2）法律是具有国家强制性的社会规范，也可称之为特殊强制力。（3）相比其他社会规范，法律拥有最强的强制力。7、法是可诉的规范体系，具有可诉性：（1）可争讼性。（2）可裁判性。五、法的作用（规范作用+社会作用+局限性：反对法律万能论）1、指引作用：（1）两种指引：个别性指引。规范性指引。（2）两种方式：确定的指引：以义务

26、为内容的指引。不确定的指引，又称选择的指引：以权利为内容的指引。（既能针对行为人又能针对裁判者的应针对行为人）（3）指引作用的基本结构：针对本人；针对未发生之行动（将要发生的行动）2、评价作用：针对他人针对已发生之行动以法律作为判断标准，因此判断结果为合法或违法。3、教育作用（示警作用与示范作用）：针对不特定的一般人（包括本人和他人）；必有法律的实施（司法、执法、守法）。4、预测作用：相互性：一般是处于法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测针对未发生之行动。5、强制作用：针对违法犯罪分子；针对已发生的违法犯罪行为。6、法的社会作用的领域：社会经济生活；政治生活；思想文化生活领域。7、法的社会

27、作用的方向：政治职能，即通常说的阶级统治的职能；社会职能，即执行社会公共事务的职能。8、法的作用局限性（背）：（1）法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要创造社会。（2）法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。（3）法律调整社会关系的范围与深度是有限的：法的调整范围最小，要求最低。（4）法律自身条件的制约：一是存在立法空白和立法漏洞；二是法律的滞后性，法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾；三是法律的僵化性，法律的抽象性与待决案件的具体间的矛盾；四是法律的模糊性：语言表达力上的局限。第二节法的价值一、法的价值的含义1、法的价值也体现了一种主客体之间的关系（

28、既有主观性又有客观性）。2、法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义（不包括负面含义）。3、法的价值包括对实然法（实际存在）的认识，更包括对应然法（应当存在）的追求。二、法的价值的种类1、秩序：（1）法学上所言秩序，主要是指社会秩序。它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。（2）法律总是为一定秩序服务的，也就是说，在秩序问题上，根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。（3）秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为:任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成；秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值；S序是法的其他价值的基础

29、。2、正义：（1）正义是法的基本标准:法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律。（2）正义是法的评价体系,正义担当着两方面的角色：它是法律必须着力弘扬与实现的价值。它可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是良法抑或恶法。（3）正义也极大地推动着法律的进化：正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心。正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必须的制度建构而存在于现在民主政体之中，从而突出了法律在现在社会生活中的位置。正义推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权力保障等制度应运而生。正义也提高了法律的实效。3、自由：（1）法律是自由的保障

30、，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。（2）自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁止即自由，对国家机关而言，法无授权即禁止。（3）基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由。三、法的价值的冲突及其解决（背）1、从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场合：（1）个体之间法律所承认的价值发生冲突。（2）共同体之间价值发生冲突。（3）个体与共同体之间的价值冲突。2、由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。主要原则有：（D价值位阶原则：这指在不同位阶的

31、法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端。正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准。而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束，因此只是最低层次的法律价值。（2）个案平衡原则：这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。（3）比例原则：即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。比例原则的下为原则：适合性原则；必要性原则（最小侵害原则狭义比例原则（合理限度）。（比

32、例原则既适用于不同位阶的价值冲突，也适用于同一位阶的价值冲突；并作为次要原则）第三节法的要素（法律规范-一指示权利义务）一、法律规则的逻辑结构1、三要素说：每一法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。缺陷：制裁无法体现所有类型的法律后果。2、两要素说：法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的。优点：以法律后果取代了制裁；缺陷：遗失假定这个部分。3、新三要素说：任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。（1）假定条件：法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。包含两个方面：一是法

33、律规则的适用条件，二是行为主体的行为条件。判断假定条件的标志:法律规则中以“如果”引导的部分或者可以用“如果”引导的部分，均为假定条件。（2）行为模式：是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。行为模式可以分为三种：一是可为模式（权利行为模式），二是应为模式,三是勿为模式（义务行为模式）。（3）法律后果：有两类肯定性法律后果与否定性法律后果。肯定性法律后果：与行为模式的要求保持一致所获得法律后果。否定性法律后果：与行为模式的要求不一致所获得法律后果。二、法律规则和法律条文的关系1、省略只发生在表述中而不发生在逻辑结构中（否定性法律后果不能省略）。2、法律规则不仅仅由法律条

34、文表述。3、条文不是仅用来表示法律规则（法律原则+非规范性条文:定义条文、辅助条文）。4、法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。5、法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系：（1）法律规则由不同规范性文件的法律条文表述（2）一个条文表述多个规则（3）多个条文表述一个规则。（4）条文表述规则的若干要素。三、法律规则与语言1、一切法律规范都是通过语言表达的，具有语言的依赖性。2、法律人适用法律解决具体案件时不是适用语句的自身或语句所包含的字和词的本身，而是适用语句所表达的意义。3、语言的意义具有歧义性和模糊性，故法律需要解释，法律是开放的而不是封闭的。4、表达法律规则的特定语句往

35、往是一种规范语句。5、根据规范语句所运用的助动词不同，可以分为命令句（必须、应该、禁止等词）和允许句（可以）。6、并非所有的法律规则都是以规范语句的形式表达，也可以使用陈述语句或者陈述语气表达（可以转化为规范语句）。四、法律规则的种类1、授权性规则和义务性规则（按照行为模式所作的划分）：（1）授权性规则：以权利为内容的法律规则，或者规定“可为模式”的法律规则。（2）义务性规则：以义务为内容的法律规则，它分为两种类型命令性规则，规定积极义务的规则，或者规定“应为模式”的规则。禁止性规则，规定消极义务的规则，或者规定“勿为模式”的规则。2、确定性规则、委任性规则和准用性规则：按照规则内容的确定性程

36、度不同所作的划分：（D确定性规则：是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。（2）委任性规则：是指内容尚未确定，而只是规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。（3）准用性规则：是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。3、强行性规则和任意性规则：（1）强行性规则：是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则属于强行性规则。（2）任意性规则：是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法

37、律关系中的权利义务内容的法律规则。五、法律原则的种类1、公理性原则和政策性原则（按照法律原则产生的基础不同）：（1）公理性原则，即由法律原理构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则。（2）政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则。2、基本原则和具体原则（按照对人的行为及其条件之覆盖面宽窄和适用范围大小）（1）基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。（2）具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。3、实体性原则和程序性原则（按照法律原则涉及的内容和问题不同）：（1）实体性原则是指直接涉及实体性问题的原则。（2）程

38、序性原则是指直接涉及程序性（诉讼法）问题的原则。六、法律原则的适用1、穷尽规则，方得适用法律原则：法律规则可以有效保障法律的确定性与可预测性，而法律原则包含较大的自由裁量的空间，为了避免自由裁量的滥用，所以才只能选择法律规则。这并不是说，既有规则、又有原则，法律原则就是毫无意义的，因为法律原则还可以用来补充法律规则的漏洞。2、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则直接适用法律原则：在安定性（规则）与合目的性（原则）之间，应首先保障安定性（规则）由于规则仅针对共性，而原则既针对共性、有针对个性，因此规则可能会出现对于待决纠纷之个别特殊情况的忽视，因此原则此时就被当做纠正规则在个案上之偏差的工

39、具。3、没有更强理由，不得径行适用法律原则：即使规则的确在个案上产生了不正义的结果，但是这并不意味此时一定要用原则推翻规则，原则还必须被证明是一项“更强的理由”。所谓的更强理由，由以下部分组成：A规则与原则之间的联系在于：任何一个规则背后有两个原则的支持：形式原则与实质原则。其中，形式原则就是法律规则所带来的稳定性与可预测性，而实质原则指的是规则所欲实现的实体目标。B与规则对立的原则，如果只能压倒规则背后的单个原则，那么该原则就无法被称为“更强理由”C只有当与规则对立的原则，能够同时压倒规则背后的两个原则，该原则才能被称为“更强理由”，才能压倒规则成为决定案件裁判的基础。七、法律原则与法律规则

40、的区别1、在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。注意：规则只针对共性、不针对个性，而原则既针对共性、又针对个性。2、在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。注意：规则的文义是封闭的，而原则的文义是开放的。3

41、、在适用方法上的不同：（1）当同时存在多个规则时，规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的；当同时存在多个原则时，原则是以“权衡强度或者分量的方式”应用于个案当中的。（2）当同时存在多个规则时，被选择的规则有效，没有被选择的其他规则一律无效，它们不再适用于待决案件：当同时存在多个原则时，分量最重或者最具强度的原则应用于待决案件当中，分量较轻的原则以次于分量最重的原则的顺序，适用于待决案件，或者说，它们也能够影响案件裁判。注意：正是因为这个原因，所以规则之下或者没有自由裁量、或者自由裁量的空间较小，而原则必然涉及自由裁量的运用、且裁量空间较大。八、法律权利与义务的含义1、法律权利：主观权利理

42、论认为权利是自由，客观权利理论认为权利即利益；马克思主义认为权利是利益。法律权利的特点：权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。权利是权利.主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定的自主性。权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。权利总是与义务人的义务相关联的。2、义务的概念：义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为，已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。九、权利义务的分类1、基本权利义务与普通权利义务。根据根本法与普通法律规定的不同，可以将权利义务分为

43、基本权利义务和普通权利义务。2、绝对权利义务与相对权利义务。根据相对应的主体范围可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务。3、个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。根据权利义务主体的性质，可以将权利义务分为个人权利义务、集体（法人）权利义务和国家权利义务。十、权利义务的相互关系1、从结构上看，两者紧密联系、不可分割的。它们的存在和发展必须以另一方为条件。2、从数量上看，两者的总量是相等的。3、从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。原始社会是浑然一体的，阶级社会是分裂对立的，社会主义是相对一致的。4、从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上

44、受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位有主、次之分。奴隶社会与封建社会是义务本位的，而资本主义社会与社会主义社会是权利本位的。.第四节法的渊源一、法的渊源的含义（作为法官裁判基础的总和）1、法律渊源涉及的问题是：任何国家的法律人的职业的核心都是运用法律解决具体问题而获得一个合理的法律决定。法律人欲获得合理的法律决定的一个重要的工作，就是寻找能够作为该法律决定的大前提的法律规范。那么，法律人在哪些地方、在多大范围寻找作为法律决定大前提的法律规范这些问题就是法的渊源的问题。2、法律渊源的含义：特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前

45、提的规范或准则来源的那些资料。二、正式的法的渊源和非正式的法的渊源1、正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人法律决定的大前提的规范来源的那些资料，对于正式法源法律人有义务适用它们。2、非正式法的渊源则指不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料。（有法律意义）三、当代中国法的正式渊源（以宪法为核心的各种制定法）宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、国际条约、国际惯例。1、宪法：全国人大制定和修改。2、法律：（1）全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和

46、其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。（2）法律保留事项：立法法第八条。（3）法律绝对保留事项：第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。3、行政法规：制定主体国务院。4、行政规章：（1）国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发

47、布的规章。（2）省、自治区、直辖市和较大的市（较大市指省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准较大市）的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。5、地方性法规：（1）制定主体包括省、自治区、直辖市、较大的市的人民代表大会及其常委会。（2）较大市的人大及其常委会制定的地方性法规须经省、自治区人大常委会审查批准：审查是否与省、自治区的地方性法规冲突，不冲突4个月批准；审查是否与省、自治区人民政府规章冲突，冲突应作出处理决定。6、民族自治法规：（1）制定主体是民族自治地方的人民代表大会。（2）应报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效。（3）自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。7、经济特区的规范性文件：经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。8、特别行政区法律：（1）基本法。（2）基本法附件三载列的全国性法律。（3）1997年7月1日之前