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1、 本科毕业论文（设计）论文（设计）题目：中国古代契约制度特点浅探目 录摘 要 1ABSTRACT 2引 言 3一、 中国古代契约制度的产生背景.4（一）中国古代契约制度的经济因素基础.4（二）中国古代契约制度的社会文化因素基础5二、中国古代契约制度的特点分析5（一）中国古代契约制度的表现形式6（二）中国古代契约制度的原则特点71.中国古代契约制度具有团体本位特色72.中国古代契约制度遵循契约自由原则.8(三)中国古代契约制度的纠纷解决方式91、中国古代社会封建政府对诉讼实行控制92、中国古代社会民事诉讼成本过高103、中国社会特有的宗族制度为民间私下调解提供了现实基础10（四）中国古代契约制度
2、的效力保障方式.111、声望担保112、身份担保.123、财产担保13三、中国古代契约制度的影响12结 论 14参考文献 15致 谢 16摘 要中国古代契约制度是一种具有鲜明的民族文化特色及法律思想理念的制度。在中国古代契约制度的发展过程中，中国传统文化思想、社会伦理观念、社会经济制度、宗族制度、封建等级制度等社会因素一直贯穿着其发展历程，影响着中国古代契约制度的走向。中国古代社会是一个以小农自然经济为主体的农业社会，“重农轻商”的思想在社会思潮中占主流地位。商业经济的发展在中国古代历史中一直受到限制。中国传统社会极为重视血缘关系，以血缘为纽带的宗族制度是中国古代社会政治制度的重要补充。宗法精
3、神贯穿于中国古代及近代社会结构中，是维系社会结构的纽带，是稳定社会的因素，宗法观念全面地支配着中国古代社会生活的方方面面。中国古代社会等级森严，官府律法“重刑轻民”，讲究维护统治阶级的权威，漠视百姓的个人权利。而作为中国传统社会统治思想的儒家学派思想更是以“礼”作为指导立法和司法的根本原则，维护体现等级制度的“礼治”。这一实质在很大程度上影响了中国古代社会舆论及社会价值理念对追求利益的商业活动的看法。关键词：中国古代契约制度,宗族制度,传统伦理道德,文化观念AbstractAncient Chinese contract system is a national culture with di
4、stinct characteristics and ideas of the legal system. Lease system in ancient China in the development of traditional Chinese culture, ideology, and social ethical concepts, socio-economic system, clan system, the feudal hierarchy, and social factors have been imbued with the history of its developm
5、ent, affecting the ancient Chinese system of the direction of the lease.Ancient Chinese society is a natural economic to small farmers as the main agricultural society, the light to farmers, the idea of the social trends of thought in Zhanzhu Liu status. Commercial economic development in Chinas anc
6、ient history has been limited. China attaches great importance to the traditional social blood relationship to blood ties to the clan system in ancient China is an important supplement to social and political system. Patriarchal through the spirit of ancient China and modern social structure, mainta
7、ining social structure of the link, the society is stable, comprehensive concept of patriarchal domination in ancient China in all aspects of social life.Ancient Chinese society hierarchical, officials law in prison light people, stress safeguarding the authority of the ruling class, ignored peoples
8、 individual rights. The traditional Chinese society, rule of the Confucian school of thinking is even thinking of ceremony as the legislative and judicial guidance to the fundamental principle and safeguarding of the hierarchy at the rule. This substance to a large extent affected the ancient Chines
9、e public opinion and social values in the pursuit of the interests of the commercial activities of views.Keywords: Ancient Chinese Contract System,Clan System,Traditional Ethics ,Cultural Values引 言 中国古代契约制度寄身于中国传统的农业经济体系之中，依托于农耕生产方式而存在。因此，其不可避免地与中国传统社会中的基本要素包括儒家学说、伦理观念等思想因素，以及专制体制、社会经济制度、社会等级制度、宗族制度
10、等制度因素有着密切的联系。本文将在解读中国古代契约制度的过程中，系统的阐述中国传统思想文化制度在契约的制定、形式、范围及契约矛盾的解决等程序中的影响及作用。通过对中国古代契约制度特点的全面分析,深刻地揭示中国古代的契约法律关系,探讨中国传统政治、经济、文化对人们日常劳动生活的影响。一、 中国古代契约制度的产生背景一种文化制度的产生，必深扎根与一个社会历史文化环境，并深受其影响。同样，中国古代契约制度的产生与发展，始终脱离不了一条主线，即中国古代社会历史的发展线路。具有其鲜明的民族文化特色及地域经济特色。（一）中国古代契约制度的经济因素基础 契约制度是各种社会因素在经济因素起最终决定作用的条件下
11、相互作用而产生和发展出来的结果。社会生产力的发展水平决定社会生产关系。契约制度首先是商品生产和交换的产物。随着私有制的出现与商品交易的繁荣，社会需要一种新的行为规则来约束交易行为。契约制度作为一种调整人们要约行规范性准则开始出现并迅速发展。 一个地区的地域文化对其所在地区的经济会产生巨大影响。中国的文明起源于远离海疆的内陆高地，中国古代社会的政治、经济、文化中心绝大部分时间都处于内陆地带。作为中华文明的发源地长江流域与黄河流域，其地域气候、土壤适合种植业的发展。该事实决定了中华民族从一开始就是一个以农业耕作为主的农耕民族，中国古代社会是一个农业社会，商业活动长时间内在中国社会经济活动中处于劣势
12、地位。从而影响了中国古代社会几千年的重农轻商的社会思潮。这一思潮影响下，中国古代社会的商业活动具有其独特的特征，也使得中国古代契约制度从一诞生就打下了深深的地域烙印。在中国几千年的封建历史中，占据社会经济主导地位的经济制度是以农村个体经济为主体的小农自然经济制度。商品经济制度在封建社会中处于从属地位。这一现象使得中国古代社会中的商业交易活动不甚活跃，始终处于一段强度之内，影响了中国古代契约制度的发展与完善。同时，此因素也造成一个现象，即中国古代的有关民事行为的单项法律：如契约制度法律法规比较完善，但却缺乏一部完整的民法典。 中国古代社会是一个农业社会，社会阶级结构中的统治者是号召“诗书耕读”的
13、士大夫阶层。士绅阶层在封建社会中具有崇高的社会声誉，掌控着社会舆论的走向，影响并引导着社会其他阶层的社会价值理念。中国古代社会历来有“士农工商”之分，商人在社会阶层中地位最低。虽然，士绅官僚地主也经商寻求致富，官僚、地主同时具有商人的身份，社会各阶层的身份有一定的重叠性。但是，中国历来重农抑商，力量强大起来的商人们首先要谋求的是在封建社会中的社会地位。从商并不是商人的唯一目的，他们多愿意谋官入仕，将财富用于购买土地，使自己上升到旧有社会的封建官僚与地主的行列，他们不是独立的阶层，对商品经济的发展和民事法制的推动就不彻底。 （二）中国古代契约制度的社会文化因素基础 中国传统社会统治思想为以孔子和
14、孟子为代表的儒家学派思想。其思想以天理伦常为中心，强调仁政、德礼、仁者爱人。这就造成儒家在法学上的三种主张，即为国以礼的礼治论，为政以德的德治论和为政在人的人治论。这三种主张在各方面对古代法律进行渗透和改变，并最终使法律实现了儒家化。其基本内容是要建立起以血缘关系为纽带，以君君、臣臣、父父、子子为核心的宗法等级制度。实质上是要以“礼”作为指导立法和司法的根本原则，维护体现等级制度的“礼治”。这一实质在很大程度上影响了中国古代社会舆论及社会价值理念对追求利益的商业活动的看法。传统中国社会知识份子排斥对利益的追求，讲究“君子不言利”，认为追求利益的举动是违背“重义轻利”道德原则的行为，是鄙薄之人之
15、所为。封建知识份子在整个封建社会中对其他人员起着巨大的引导作用。他们对“利”的轻视，造成了整个封建社会对与逐利相关的各种活动的轻视。从而也影响了中国古代社会契约制度及其相关活动，使其具有浓重的民族文化色彩。 古代中国的社会经济结构以自给自足的封建社会自然经济为主体。人们主要的生活范围比较固定，社会交流活动具有封闭性。其人际关系主要是以地缘、亲缘和血缘作为纽带的熟人关系。熟人之间高度重视亲情、友情、乡情，相互之间讲究礼节、谦让，相互尊敬。对于相互之间的矛盾纠纷主要依靠宗法制度在起作。人与人的关系，多由血缘的纽带来维系，人们之间存在着固定的、不能改变的亲疏、尊卑、长幼的关系。由于古代中国社会环境的
16、闭塞，民事关系多数只能发生在宗族内部或乡村居住地域之内。因此，对于纠纷的解决，主要依靠族权的力量和乡村基层政权出面解决。族有族法，乡有乡规，它们是国法的重要补充。解决民事纠纷的主要方法是严格遵守宗法社会结构中的长幼、尊卑、亲疏的伦常关系，依照传统的礼教规范，由家族长老来调解解决。二、 中国古代契约制度的特点分析中国古代契约制度产生于中国传统社会氛围中，从而不可避免的受到了中国文化思想的影响，在契约的表现形式、契约原则、纠纷解决方式及效力保障等方面具有其独特的一面。（一）中国古代契约制度的表现形式 中国古代契约制度的表现形式以民间惯例为主，成文的书面形式比较少。此种现象是在我国特有的文化历史背景
17、下出现的，它具有强烈的历史局限性与文化局限性。在中国历史上，封建“国家”的直接统治只及于州县，再往下，有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体，如家族、村社、行帮、宗教社团等等，普通民众就生活于其中。这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保有自己的组织、机构和规章制度，而且，它们那些制度化的规则，虽然是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被我们视为法律。当然，这些法律不同于朝廷的律例，它们甚至不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生的，在这种意义上，我们可以统称之为“民间法”1 梁治平.中国法律史上的民间法兼论中国古代法律的多元格局J,法学时评网,2008(03).。民间法具有
18、多种多样的形态，但其实质都是一种民间惯例。从一定的角度上来说，民间法是封建法律的补充，具有官府与民间共同认可的法律效力。中国古代法律在对民事法律关系的调整与规范上，通过以禁止性、惩罚性为特征的刑法典的性质和形式来表现；对违犯民事法律法规的行为均采用了法律责任的刑事责任承担方式而非民事责任的承担方式。这样，在中国古代的民事法律关系具有很强的刑事法律关系的性质；民事法规也具有刑事法规的特征。于是，民事法规与刑事法规不分，民事法律均采用刑事法律的形式并与刑事法律一起规定在刑法典之中。从而也就顺理成章的造成中国古代的民事法律规范缺乏，而法律典籍在编纂体例和结构上也呈现出民刑不分、诸法合体的特征。直到晚
19、清修律前，还没制定过单一的诉讼法。有关诉讼的法律规定或散见于律典，或见于条例，从形式上看，不仅刑事诉讼与民事诉讼没有明显的区分，就是实体法与程序法也同样没有严格的划分，这种状况决定于中国古代的国情，反映了关于法律体系的认识水平与立法技术的水平。造成此种现象的出现，笔者认为主要有两个方面的原因来阐述：1、中国传统社会中，占据社会思潮主流的为主张“德政”与“礼治”的儒家思想。在其影响下，封建社会统治阶层在制定维护其政权的法律法规时偏向“重刑轻民”的法律思想，主张以德治万民，排斥诉讼。、“无讼”，成为传统法律文化上的最高追求。建立一个和谐、有序的社会，是中国先哲们的政治理想。尽管各家学派思想激烈交锋
20、、莫衷一是，但对于诉讼的看法却殊途同归。道家崇尚自然和谐、自然的境界，向往“小国寡民”的理想社会，提倡“寡欲”、“无为”，“使民不争”1 老子.道德经第三章.。儒家期待的也是没有诉讼、没有纷争，人们和睦相处、情同手足的和谐社会。“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”2 孔子.论语颜渊.，既代表了儒家对诉讼的看法，也是传统诉讼观的核心内容。孔子在“听讼”的同时追求“无讼”的目标；“听讼”是实现无讼的一种手段，“无讼”才是听讼的最终目的。法家主张“以刑去刑”，最终目的也是取消刑杀和诉讼。因此，“无讼”观念成为一种理想和价值追求，成为中国古代社会的法律思想文化的最高准则。2、中国传统社会是一个以小农自然经
21、济为主体的农业经济社会模式。交通不便、商业流通滞后、户籍管理严格等原因造成中国古代民众处于一个狭小的社会空间里，即所谓的“熟人社会”空间。社会人与人之间的关系复杂，可能是邻居，同时是工作同事，甚至还可能是亲戚，于是构成了一个“熟人”的社会。同时，人们的生产局限于直接或间接利用土地，离开土地难以生存，其结果就是社会流动性差，形成了相对“静止”的社会。在费孝通看来，这种社会结构影响了其中人的行为和人的文化，形成了特殊的制度：每个人拥有着特定的身份，在处理家庭纠纷、解决社会困难的时候就习惯于采用差序格局、长老统治、无为政治、无讼等礼治的方式。3 费孝通.乡土中国M,北京大学出版社 ,1994(27)
22、.（二）中国古代契约制度的原则特点1、中国古代契约制度具有团体本位特色，契约制度的主体不是个体存在，而是与整个社会紧密联系，不可分割。在中国古代社会中，有一条联系社会、贯穿整个古代社会历史的纽带中国特色的伦理人常。其以血缘、宗法、等级为实体内容构成社会的人际关系网络，其核心是血缘关系，家族本位。伦理一词，实际指的就是古代宗法社会中的血缘家族为基础的人伦尊卑等级秩序，亦称伦常，即人伦道德。中国自古就有“家国相通”之说，家与国并无明确界定。从来中国社会组织轻个人而重家族，先家族而后国家，是以家族本位为中国特色之一，宗族思想成为封建专制统治的政治思想观念。 宗族制度是中国古代以家长制为核心、以血缘关
23、系为纽带的特殊社会体制。梁启超先生曾谓：“中国古代的政治是家族本位的政治。”对于传统社会的绝大多数中国人而言，宗族关系是人生中最主要的社会关系，一个人的生、养、病、死，生前的婚姻嫁娶、择业谋生，身后的祭葬承嗣等等人生基本问题，大约没有能脱离与宗族的关系的。宗法精神贯穿于中国古代及近代社会结构中，是维系社会结构的纽带，是稳定社会的因素，宗法观念全面地支配着中国古代社会生活的方方面面。在这中情况下，个体牢牢依附于血缘关系和宗族关系，缺乏个体性与独立性。宗族中形成的人伦关系，继续约束着每个个体，个体始终依附于族权、父权、夫权的人伦关系之中。梅因的古代法一书中认为：“权利制度的有无关键在于个人主体性在
24、社会（法律）上的承认与否”。以“亲亲”、“尊尊”的宗法思想为指导的“礼治”和以“三纲五常”强调身份和等级观念的“儒教”为传统的中国古代思想从起始就漠视人的主体性。人们往往不被视为一个个人，而是始终被视为一个特定团体的成员而存在。换句话说，社会的单位是“家族”而非“个人”。由此产生了一些法律上的重要特征。首先，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令”。1 英梅因.古代法M,商务印书馆,1996(176).进一步说，权利、义务的分配决定于人们在家族等“特定团体”中具有的身份(贵族或平民、父或子
25、、夫或妻等)。其次，财产权利与亲族团体的权利纠缠在一起，难以分离。中国古代社会的家庭制度的一个重要特点即：家庭成员之间“同居共财”，家庭的财产由家主掌控，家庭的活动由家主决定。家庭成员的个人主体身份受到制约。再次，“个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位”。2 英梅因.古代法M,商务印书馆,1996(73).实际上，不特道德责任如此，法律责任也是如此。 2、中国古代契约制度含义广泛，契约的立定遵循自由原则。中国古代主要以契约指称当事人之间有关权利义务的协议，不仅包括借贷契约，而且包括买卖、租佃、合伙、典卖等契约。契约，在中国古代一般简称“契”或“约”，又称“
26、券”。唐律疏义云：“谓以绳束之。”后来引申为“约束”的意思。人们在书写契约时是一式两份的格式，往往将两份契纸并拢骑缝划上几道记号或者写上“同”、“合同”、“合同大吉”等字样，以便将来核对是否属于原件。这种记号就称为“合同”，而这种契约就称为“合同契”。因此，在中国古代，“合同仅是契约形式之一种。严格地说，它是验证契约的一种标记。 对于契约的立定，古代法律一般遵循契约自由原则。汉代以后土地买卖的盛行，在民间土地买卖契约中往往都要写上“私约如律令”之语。如汉建宁元年（168年）潘延寿买地砖券云：“有私约者当律令”；晋咸康四年（338年）朱曼妻买地宅石券：“如天帝律令”；宋泰始六年（470年）欧阳景
27、熙买地石券、齐永明五年（487年）秦僧猛买地石券，均书有“分券为明如律令。”1 张传玺.论中国封建社会土地所有权的法律观念J，北京大学学报，1980(06).大量的土地买卖契约使用“如律令”一语，表明契约在当事人之间具有法律的效力。至唐宋时期，契约已完全成为私人之间的事务，法律一般不加以干涉。在社会意识上，“政法”和“私契”是并行无涉的，契约的订立和履行完全取决于当事人的意志。尽管中国古代社会契约活动以民间自主为主，但官府法律并不是毫无限制。如唐宋法律规定，凡计算利息的公私债务，如果利息超过法律的限制或者债权人私自扣押债务人的财产，则官府就必须受理，并加以干预。此外，中唐以后法律对于田宅等不动
28、产买卖中有亲邻典主优先购买权的规定。法律和民间习惯都强调订立契约必须为双方合意，禁止强迫成立契约。易言之，双方当事人共同协商一致是契约成立的必要条件，否则，所订立的契约就是无效的。（三）中国古代契约制度的纠纷解决方式 中国古代契约制度对于矛盾纠纷的解决以民间私下调解为主，很少诉于官府。据历史资料显示，中国古代百姓对于民事纠纷的解决，第一选择是“息讼”、民间私下调解，万非得以，不诉于官府。造成此种特殊现象的出现，其原因很多。本文主要从以下几个方面来解剥阐述。 1、中国古代社会封建政府对诉讼实行控制。中国古代社会是一个等级森严、律法严厉、皇权至上的封建社会，讲究“君君臣臣父父子子”与“君为臣纲、父
29、为子纲、夫为妻纲”等伦理纲常。官府与民众的关系是统治者与被统治者的关系，相互之间阶级鲜明。封建官员视百姓为草芥，极度轻视百姓的权利，因而官民之间隔阂比较大，甚至隐隐处于相互警惕与对立的立场。官民之间的不信任造成百姓对诉于官府的抗拒，而儒家“德治”思想影响下的官员更是“重刑轻民”，排斥诉讼。此外，封建社会中对官员的政绩考察中，诉讼数目的多少是一重要标准，这一行为更加剧了封建官府对诉讼的排斥现象。 2、中国古代社会民事诉讼成本过高也是阻碍古代契约纠纷诉于官府的重要原因。中国古代社会民间的文化教育不发达，民众普遍不识字，对于诉讼文书的撰写及诉讼的进行往往需高价延请专人。另外，在中国古代社会的官场结构
30、中有一群特殊的存在吏。他们是官员的私人幕僚，帮助官员处理事物并负责具体政务，其薪饷由官员自己负责。这就迫使官员加收诉讼费用甚至于贪污，而吏员为了自身利益也对诉讼当事人多有勒索，从而进一步加剧了民众的诉讼成本。此外，中国古代封建社会的政权机构的基层组织只到县级，纠纷发生地往往与县衙相距遥远，官员与当事人之间联络不便。最后，封建官府的政务是由主任官员一人承担，辖区内的一切事物都需主任官员处理。这就造成政务拖沓，诉讼时间漫长，严重耽误当事人的正常生产生活。种种因素的存在，使得中国古代百姓对于民事纠纷的解决倾向与民间调解，而不是诉之与官府。 3、中国社会特有的宗族制度与社会伦理道德思想为民间私下调解提
31、供了现实基础。宗法观念贯穿着中国古代社会成员生活的全部。中国古代社会成员个体对人伦关系具有极强的依附性。人与人的关系最初是发生在家庭的，个体对群体的依附，首先是对家庭关系的依附。中国古代国家的家庭关系依附于血缘关系和宗族关系。真正意义的家庭刚刚产生时，就被埋没在宗族之中，缺乏单位性与独立性。宗族作为重要的社会单位，凭借在家庭联合体的宗族中形成的人伦关系，约束着每个个体，个体始终依附于族权、父权、夫权的人伦关系之中。从而，宗族对个体的民事行为具有强大的约束力及影响力，有能力代替个体处理民事法律关系。 中国古代政府制度是以国与家同构的面目出现的，宗族中、家庭中的经济关系、人伦关系与政府制度中的政治
32、关系交织在一起，在“天人合一”的框架下组成一个复杂的等级网络。民顺、臣忠、君仁的社会关系，不过是子孝、妇从、父慈关系的延伸，后者也只是前者的缩影。人们生活在这张网中，被包容在这张网中，每个人都有既定的和被固定的等级位置和地位，离开这张网，个人就没有了自己的位置和地位。而生活在这张网中，个人即须按照三纲五常的原则和秩序活动，形成人与人之间身分的等级差别，即每个人都有自己的名份。“名份”所强调的是个人对他人、个人对群体、个人对社会、国家的固定不变的等级依附关系。这种依附关系，经过孔子的理论论证，成为制度性的“礼”。孔子强调“为国以礼” ，就是要通过“礼”来维护“君君、臣臣、父父、子子” 的社会秩序
33、。而民事诉讼纠纷，在中国古代士人看来是一种严重违反孔子的“仁、义、礼”礼制思想，严重破坏封建等级秩序的行为。因而，作为维护封建国家礼制法纪和稳定社会秩序的宗族制度，提倡以纲常伦理为纲，以国家法纪为准绳，通过家法族规的形式，在宗族内部形成一种约束力量，压制民事纠纷的产生及扩大，以达到稳定社会秩序，维护国家法纪的目的。（四）中国古代契约制度的效力保障方式 中国古代契约制度中重视信用问题，对契约的立定重视担保行为。早在唐朝的买卖契约中，就要求货物交易及定做等时先付定金，以起到担保、强制契约履行的作用。契约中的信用担保适用契约双方当事人。在担保方式上，大致可分为声望担保、身份担保、财产担保三个方面。
34、1、声望担保适应于具有一定社会名誉的个人或宗族，契约的交易行为依靠当事人两者之间的信任进行，对于契约必须履行，否则不仅信用尽失，而且还要被适用责罚。中国传统社会基本处于自给自足的农业文明之中，其人际关系主要以地缘、亲缘和血缘作为纽带，牢固的熟人关系以及封闭性的生产方式，使人们彼此间保持频繁的交往和依赖密切的合作，从而相互产生较强的情感依附。熟人之间高度重视亲情、友情、乡情，相互之间讲究礼节、谦让，相互尊敬。也正是这种稳固的血缘、地缘纽带，把祖祖辈辈的命运都联系起来，荣辱与共，因而人人都必须注重信用和声誉，才能保证自己获得别人的认可。人情和“面子”是熟人社会的通行证，也是最重要的人际关系调节器：
35、一个人的“信用”“声望”越高、“面子”越广，便越能在社会中获得尊重，社会地位也就越高。在这样的社会环境里，一个人必须重视自己的信用声望，因为它关系到个人在社会中的地位与相关社会利益。信用声望的失去，将带来极严重的后果，很可能使人陷入“过街老鼠”的境地，因此人人都能自觉抵制道德风险，注意维护自己的信用与声望，以至形成良好的社会道德风尚，使信用声望成为社会活动中的重要担保凭据。2、身份担保是古代封建社会民事活动中的一大特色。它指役身折酬制度。这是古代法上特有的承担违约责任的方法，允许债务人以服劳役的方式来抵偿债务，甚至于以自身及家属准折为奴。秦简司空律规定：“有债于公，其弗能入及偿，以令日居之，日
36、居八钱；公食者，日居六钱。” 这一法律在汉代可能仍然有效。东汉王充曾说过：“贫人负官重债，贫无以偿，则身为官作，债乃毕竟。”1 王充.论衡量知.唐宋杂令规定，举债而“家资尽者，役身折酬”， 明确允许以劳役抵债。明清法律虽废除了债务人“役身折酬”的规定，但“实际生活中双方通过契约形式，自愿以工抵债的现象仍十分普遍。虽然中国古代民事律令明确规定不得以身抵债，但仍然有人通过雇工抵债的年限规定来实现事实上的卖身抵债。甚至因未能及时清偿债务，牵连家属准折为奴。这些虽为法律所禁止，但却得到官府的默认。 3、财产担保在中国古代社会主要为“质当”。古代法所认可的债务担保方式，一是抵押，又称为“质”。如果债务人
37、提供动产抵押的称为“收质”，又称“质当”。此种担保必须在借贷契约成立时转移动产的占有。 如果债务人提供不动产（田宅）抵押的则为“指质”，此时一般要求债务人将不动产的权利证书如地契、析书（家产分割文书）等交给债权人即可，到期不偿则转移占有。另古代借贷契约在成立时往往要求有保人，一旦债务人无力偿还债务，当债务人逃亡或死亡时，保人承担清偿债务的责任。综上所述，中国古代契约中的担保制度，是当时社会经济条件和交易环境相结合的产物，因而有其自身存在与发展的适情合理性。它对担保责任的明确规定，有力地保护了当事人双方的合法权益；对当事人双方在特殊交易活动中的信用要求，于保障交易安全进而促进社会经济发展更具有不
38、能忽略的作用。三、 中国古代契约制度的影响 社会存在决定社会意识。中国古代契约制度作为封建社会的产物，深深地根植于封建小农自然经济社会中。费孝通先生的乡土中国一书中提到：血缘是身份社会的基础，地缘是契约社会的基础。地缘是从商业里发展出来的社会关系。他认为亲密的血缘社会中商业是不能存在的，因为亲密社群的团结性就依赖于各分子间都相互的拖欠着未了的人情。而契约所需要的权利义务的清算在这样的亲近关系中是没有土壤的。封建小农自然经济制度是不适合商业发展的社会制度。中国古代契约制度产生于以传统农业经济、农耕生活方式为基础的社会中，从而不可避免的受到了封建农业社会各方面因素的影响。但是，中国古代契约制度在受
39、到社会影响的同时，也反作用的影响着社会。具体到古代中国的契约发展史，基于礼教所形成的等级制度以及宗族观念决定了古代中国不会形成真正自由、平等的契约观念。古代中国契约主体之间的等级身份造成了契约权利、义务分配的不平等。同时，契约在当时作为官府管理的手段也远远超出当事人之间的自由意志。举例说，唐律中有一条规定：“诸卖买奴婢、牛马驼骡驴等，用本司本部公验以立券。” 如果不立券结果会怎样呢？唐律疏议杂律规定：“诸买奴婢、马牛驼骡驴，不立市券，过三日笞三十；卖者，减一等。”暂不说“比之资财”、“律必畜产” 的奴婢可以作为契约标的。仅从契约（券）本身来看，与其说是当事人意志的表达，毋宁说是官府管理的手段。
40、 思想上的抑压和制度上的束缚使得古代中国契约制度始终没有出现主张平等、自由等个人主义思想的痕迹，权利观念在古代中国契约中整体上是缺失的。正是古代中国契约制度把本属于私权的财产作为特权分配，忽视个人权利的合法地位，从而形成个体财产权的不确定、不稳固状态。此外，从中国古代契约的财产权利的社会表现上看，更多的是以家长控制为代表的家庭所有制，而不是体现个人意志的私人所有制。家庭个体无独立的财产，甚至无独立的人身自主权利。这一点，严重阻碍了古代中国个人主义思想的萌芽。结 论中国古代契约制度的存在，对中国古代社会的经济发展具有积极的意义。但是，因为历史的局限，在近代以来的急剧社会变革中，植根于农耕社会的契
41、约制度，已越来越显示出其与社会发展的不协调性，甚至成为社会进步的重要滞碍因素。怎样正确面对及处理中国古代契约制度，是中国现代化建设中必须面临的问题。我们在从总体上批判、否定古代契约制度的时候，也应看到其中又有一些反映中华民族优良精神和传统和因素，如强调诚信、要求自律的规定，要求亲族之间、乡邻之间互谅互让、和睦共处、患难相助的规定，要求尊重长辈、遵守法律的规定等等，对此又应该有区别地对待。另外，历史上封建社会运用契约制度的成功经验也给我们许多启示；依法治国，建设社会主义法治国家，达到真正的法治社会秩序，在重视国家制定法的同时，还应当辅之以其它的社会行为规范。充分注意到广大民间社会自生的习惯法，以
42、补充国家制定法的不足，可能会收到更好的效果。今天的中国，仍然是地域广阔、人口众多、各地经济发展很不平衡、文化层次差别相当大的由传统而来的国家，制定法即使成千累万条，数量再多，也不可能包罗万象，网揽一切。因此，只有在国家制定法的基础上，辅之于一些其它的行为规范，如乡规民约、个体工商户条规等形式，才能地有效地调整各种复杂的社会关系。进入二十一世纪以后，中国处在前所未有的前面社会变革之中，如何适应这种千年未有的深刻变革的需要，从中国的现实、现状出发，积极探索出一种融合东方西方、跨越古代现代的发展道路，创造出一种全新的法律文化，将是我们在新世纪面临的艰巨任务。参考文献1老且.法史论粹（28）J.法学杂
43、志.1984,(02).2张晋藩.中国古代民事诉讼制度通论J.吉林大学法学理论研究中心,2002,(12)3 肖传林. 论中国古代契约的特点J.湖北大学成人教育学院学报 ,2001（06） . 4 张红. 中国古代契约观研究J. 河南机电高等专科学校学报 ,2004（03） . 5 陈国富,卿志琼.从身份到契约：中国制度变迁的特征透视 J. 人文杂志 , 2000（03）. 6 常洁琨. 中国古代契约“私的自治”散考J. 甘肃政法成人教育学院学报 , 2005（04） .7马建新 .论宗族制度与中国传统法律文化J.中国人民大学出版社,2006（4）.8刘云生.中国古代契约法M.西南师范大学出版
44、社 ,2000（03）.9 吴鸣.儒家义利观与现代企业价值取向J.山西省当代儒学研究会,2008(01).10陈锦良.浅谈汉唐法律儒家化试论客观看待封建法制思想（客观看待儒家思想的作用）J.法律论文资料库,2006（09）.11 张永和.血缘身份与契约身份梅因“从身份到契约”的现代思考 J.思想战线 , 2005（01）. 12 俞江.是“身份到契约”还是“身份契约” J.读书 ,2002（05） . 13 侯淑雯. 中国古代契约法的发展特征J. 法学杂志, 1997（01） . 14郭小聪.中西古代政府制度的思维路径比较J.中山大学行政管理研究中心,2008(03).15梁治平.中国法律史上的民间法兼论中国古代法律的多元格局J,法学时评网,2008(03).16李玉生.中国古代法与现代民法债和契约制度的比较研究J,南京师范大学出版社,2006(07).17魏知.论中国古代买卖契约中的担保J,法律教育网,2006(10).18英梅因.古代法M,商务印书馆,1996(07).致 谢
