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1、情家文化是建立中国法律制度的道镌%础一一中国民法典论坛：“中国传统文化与中国民法典”讲演蒋庆主持人：李显冬教授缘起：华熨五千年所史筑育了光辉绚图的中国文化.传统与现代的冲撞是每个发展中国家迈向现代化过程中不行回避的现实问题如何看待中国传统文化与中国法律的关系？如何解决传统文化和现代民法典的理论联系？散谙关注本期中国政法高校民Ifii经济法学院举办的高峰对话论坛.时间：2004年5月13日1%00地点；中国政法高校昌平校区礼堂李显冬教授：大家晚上好，有请梁治平教授、蒋庆先生，有请我校民商经济法学院院长王R国教授.今“我们学术研讨活动的时日是“集国人才智，成宏大法典、中华民族有泱泱五千年的历史，作
2、为中国人，我们感到无比脐做.现在，来到我们大会的蒋庆先生是国内闻Z的民间儒家学者.今H能够请到他,是特别有幸的事情.在这个论坛上,我们特别兴奋能修有机会探讨中国传统文化和中国民法典的问超.经过国内全部专家、全部学者、全部关切我们民M立法的同仁们和全部国人的共同努力，民法的立法己经有了很大的诳展，我们己羟创建了绚丽的文明，当然也包括法律文明。在民法典的立法中，如何解决传统文化和现代民法典的理论联系何旭？蒋庆先生是西南学拧.和我们的梁治平教授、王卫国老师都是西南政法学院的优秀毕业生，毕业以后蒋庆先生在IK学的探讨中取得了特别卓著的成果,我们想请蒋庆先生谈一谈他在中国博学的探讨过程中，在中国民法或者
3、中国法律制度这一何SSE曾经有哪咚停受或想法,欢迎！蒋庆先生：我从山上到中国政法离校来，和大家一起沟通,你们王院长蛤我出了一个特别大的难题,为什么？因为在我们西南政法高校全部78届的毕业生中，只有我个人离开了法学，我己经将近20年没有探讨过法律了，所以我认为我已经游两出法律界了。但实在是禁不住你们王院长的盛情邀请.因为是老同学,我不能不来.我来讲什么呢？说实话民法典我的确也挑不清晰了.王院长让我讲我F1.己的这套，邪实上我自己的这一套在这里短短的时间内是讲不清晰的，那么，我还是尽情能够切曲吧，讲讲我对法律的看法，也是依家对法律的看法.我是学法律的，为什么一个学法律的人最终高开法律去探讨住家文化
4、？这是因为我接触到儒家文化后，变更了我对法律的看法，我从一个法律的推崇者，变成了一个对法律的冷铮的思索者，看到了我原来没有看到的法律的有限性或者说法律在本原处的缺失.这-详细过程我就不说九我想说的是信家或者说孔子对法律有什么看法儒家主兄以什么样的方式来治理国家.现在很多中国人，还有外国人,H至包括国内法学界和儒学界的人，都认为孔干是一个宏大的历史文化人物，是宏大的教化家、思想家、学问家.在国外大部分旅游区的蜡像馆中.中国人往往只有一个人，就是孔子，而孔子在蜡像馆中的地位是历史文化名人的地位，但是,后来有挚友对我说,他们去海牙国际法庭,海牙国际法庭里面有一个“人类宏大法官”的展厅，里面挂在我们孔
5、子的像.我听后很惊琵,因为在我们的记忆中,孔子最宏大的贡献是在思想文化上，我们不知道孔子是“人类宏大的法官“。我又听兴友说，美国国会里也有孔子的像，孔子是作为“人类宏大的法学家”而被尊奉的。把孔子的像放在历史名人蜡像馆或拧其他行关历史文化的烟物馆.和放在法院与议会中是不一样的.把孔子的像放在法院就意味着孔干是个大法官,能够公正地审理司法案件：把孔了的像放在议会就意味杵孔子是一个大法学家，能转为立法活动供应法律思想。但是这些我们中国人自己都不知道，以前我也不知道,后来才知道。谟许是因为孔子在中国历史上的地位太崇高了，是至圣先师，万世师表.使我们看不到或者说忽视/孔子的司法实践活动与法学探讨活动.
6、在中国历史上，孔子的确当过件国大司寇，大司冠是班尚司法长官，相当于现在的“G高法院院长”和“一级大法官”.孔子在当大法官的过程中，公正严明,把鲁国治理得特别好.史书上记载.羊贩子“沈犹氏不敢朝饮其羊也就是不敢再敢从前那样早上去卖羊时搞假让羊多喝水，多厩水增加柬R1.好买卖饯.由于孔子在任大司表三年的时间中断玳公正，执法严明，JE些搞假甘伪劣商品的人在鲁国没法呆下去，都离开了各国，如一向胡作非为的“怙渍氏电境而徙”。历史上还有很多这类孔子审理案件的故事。孔子作为一个大法官，确定有孔子自己独特的法律思想详细来讲,孔子对法律是怎样看的呢？也就是说情家对法律是持什么样的看法呢？大家可能郴读过孔子的书，
7、知道孔子有个很经典的说法，”听讼，开犹人也：必也，使无论乎！”孔子和全部的法官一样，在审理案件时“以瑛实为依据，以法律为准绳”。这就是史记孔子世家所记就的孔子断案“文辞有可与人同者，弗独有也“，所以孔子办案和全部法官一样.没有什么区分.这叫“所没犹人二但是.后面一句话就有区分了，“必也使无讼乎”,孔子的最高.志向是消退人类社会生活中的诉讼，人类社会不应有诉讼，有诉讼的社会不是一个好的社会，是一个出了问题的社会，是一个生了病的社会。一个健朦的社会、好的社会是不应当有诉讼的，大家知道，社会中有纷争，有人侵扰了他人的利益，然后才出现诉讼.我想.孔子之所以是孔子之所以是“至圣先师”,而不是一个一般,意
8、义上的法官,孔子后面这句话“必也使无讼乎”皴是孔子作为圣人的根本标记，这句话体现了孔子的“无论志向”与孔子对人类社会“太和”志向的追求.这是人类其他文明中的法官所没有的，其他文明中的法官只是一个专业的职业法官，务业的职业法官就像我们医院的医生一样,他要治社.会的病,因为我们的社会已经生病r,但他们没有使社会不生病的志向.他们只是详细地就社会的病而治社会的病.从常识来说,从我们人类的志向和追求来说,当然，我们希望没有病的社会，希望“无讼的社会，我信任，这是人类的共同志向，而不仅仅是孔子或儒家的志向，只是孔子为我们指出了这-志向。所以，我和挚友沟通的时候，特殊是和我的学法律与当法官的挚友沟通的时候
9、,我说假如展一天法官办公案上到处布满灰尘，办案的法官失业,我们政法面校也不办了,那个时候就是社会最好的状态了，因为社会的诉讼削减了，纷争削减了，就像我们人类再也不生病了，不进医院了，不办医院了。孔子的志向就是要去追求最完符最志向的社会与世界，所以我们才说孔子不只是一个法官,更是一个人类宏大的圣人.是人类心灵最宏大的导师.我Q国内有些法院把我国春秋战国时代的法家人物的像塑在法院，如商帙啊、帏非明，李斯啊,我看大有问8S,因为不管从我国两千年来演调仁道的正统传家思想来看，还是从现在强调权利的西方法律思想来看，法家都是应当被批判的，法家的学术思想和人物都是负面的，用今日流行的话来说，法家的思想都是为
10、君主专制独裁服务的，都是压制人民自由和限制人民权利的.用他家的话说是“苛刻寡恩.残仁害义二用今日的法律术语说是“侵扰人权，违反人道”.把这样一些法家人物的像放到法院的大厅内，是文化理解上出了错误，这种文化理解上的错i吴或者说顺倒可以追溯到五四”时代.现在仍旧/遗存在,详细法院部门的人不知道，我们可以法院。但是，我想哪一天.我国的高校.特殊是我国将地教法律的政法拓校,假如你们的学院门U型广一尊孔子像.我信任具有中国文化特色的法律教化就起先了，因为孔子是大法官，是大法学教化家.但是，特别缺憾,今口我看你们学院门口没有88孔子像,我希望你们今一天,五年、十年以后，我有机会再来的时候，你们中国政法高校
11、花校内里也立了孔子像，那时你们制校才称得上是具有中国文化特色的中国的政法高校.在中国历史上，侪家的文化性格既是忐向主义的，同时又是现实主义的，我国古代的几高校滥，携家是极端志向主义者，法家是极端现实主义者。极端志向主义者追求很高，要实现天志.要实现兼爱.要实现一个完全的确定的志向社会,而法家则认为我们没有志向的社会可以追求,我们生存的是一个赤裸棵的利害欲里冲突的社会.我们只能按利益欲型行事”但是,情家的文化性格与,者都不同，我们可以把儒家的文化性格归结为“志向的现实主义”，或者“现实的志向主义）我的大家都知道，儒家是“入世法”，儒家要进入世间去从事治国平天下的社会政治活动,治国平天下除了从事行
12、政管理活动外还要从事司法审判活动.古代的儒家人物往往既是行政长官又是司法长官，伤冢人物因为长期从事详细的行政司法活动,所以特别清晰；现实的世界和志向的世界干j很大的差距，在现实的世界中，我们不能没干j法律，假如离开了法律就根本不行能建立基本的社会秩序，人类最基本的社会生活就不行使存在.所以孔子从来没有说过在现实的社会中不要法律.孔子自己就是法官,他对现实社会中的纷争状况、人与人的利益冲突特别了解.对人性的负面价值和人类的负面存在有特别深的体认.现实的世界是须要用法律来规范约束的，但是，孔子也特别清晰，治理,个国家，不能把法律作为根本，或者作为基础,不能把“以法治国”提到治困的高度,裔如一个国家
13、治理社会以法律作为根本或基础的话,；么这样的社会恒久不会有志向.用我的话说,这样的社会不会有“向上一机二用现在流行的话说，这样的社会只能是底线的社会.只有把国家的治理建立在道然的茶础上，这样的社会才会有志向，有带里，才会有“向上一机”，这是信家的基本看法。从这个意义上来看，儒家文化是质疑西方法治的,是不按殳西方的法治理会的.为什么不接受？因为西方的法治理念仃很大的问起,假如我们根据优家立场来看待西方的法治，西方的法治理念把治埋国家的里本完全放在法律上，排斥了以道德来治理国家的最重要的功能,法治的法本含义是“法律至上”与“权利本位”，这是情家把道存放在治国首位的思想不能接受的.儒家的根本理念是”
14、以8治国，是把人类普遍道德作为治珅国家的根本，这一人类善遍道徽就是我国圣贤义理之学中所体现出来的“常道”“常理但是,儒家并不反对法律，而是把法律放在应当放的位置.法律在治埋国家社会上只具有协助道物的次要功能。所以儒家的治国之道是他主刑辅，是“明刑弼教”，法律只具有协助教化的作用，从这个意义上说，儒家对法律还是很重机的，但是，我们看现在,由于中国受了西方一百多年法律文化的影响,跟着西方人把法治看成治国的根本,而放弃/传统的“以馅治国”思想.现在仍旧在舍命学西方，几乎全部的法律制僮用是按西方的法律理念建立起来的.这种违反中国把道徐放在治国首位的怆法会带来问题，会大大降低一个社会的道德水准，为什么呢
15、？我们前面说过,法治的基本特征之一是“权利本位”，或者说“权利付出一,权利的动身点是很低的.是为了维护每个人的利益.当然.追求权利,维护权利你说该不该？当然该.当一个人的权利被他人或政府侵害时,当然应当维护被侵害者的权利.但是，西方文化把法治放在治国的首位，有其产生于基怦教脏罪观的深刻的人性场础，西方法治文化假定我们四周的年个人都是恶人，假如每个人遇到的人都站恶人的话，权利就特别重要，就必需放在治国的首位.为什么呢？因为每个人随时都可能健扰我的利益,因此每个人随时都要用一个“盔甲”来爱护自己的利益，所以法治社会中的人是每天穿岩“权利盔甲”生活的人,一个人一辈子穿希“权利盔甲”生活，你说米不笈！
16、有时我举例，权利社会中的人都被孙悟空的佥笳棒把每个人的生活画了一个圈,任何人都不能进入这个圈，都不能侵扰我的利益，其他的人也是如此,每个人都带着一个自我封闭的权利之阳生活.这样的社会是特别底线的社会.是人人自保自利的社会.用我的话来说，是西方没有“向上i机”的社会.没有“向上一机”是什么意思呢？是说西方社会没彳i道荏上的志向和希里的可能性，用敲仲舒的话来说，西方社会是“以义正人”的社会，而不是“以义正我的社会。在这样的社会中,堤个人都时刻提防着他人,每个人都只追求自己的权利.只爱护自己的利益.假如我们人类恒久在生活在这种每个人都划一个金罐棒圉来爱护臼己权利的社会，这样的法治社会是相当可悲的，是
17、没有忐向的,是没有希望的，孔子有一句名言：“辱之以政，齐之以刑，民免而无耻；V之以伤，齐之以也，有耻且格，假如用孔子的这段话来剖析西方的法治社会，西方的法治社会只能是“民免而无耻”的社会,即人们可以通过利害得失的理性计算与功利权衡而不犯法.但不知道犯法是不道他，不感到犯法是种耻辱，因为利害得失的理性计算与功利权衡已经珞人的道然整破坏，人的心术已不正，人因此丢失了羞愧心。孔子最怕的是什么？是人的心术变坏,人的心术变坏后，人丢失了道德感与羞愧心，整个社会就没有方法从根本上治理好/.而西方的法治怡怡就是建立在使人丢失道德感与螯愧心之上的.是不能从道的上来治理社会的，即不能建立一个使人饱含道德感与赞愧
18、心的“有耻且格”的志向社会,其实我并不是完全反对法治与权利，我只是说假如一个社会把法治与权利作为治国的根本或小础，不把遒伤放在治国的首位，就要出问题，批大的问题就是败坏人的心术，使人在理性的利宙计算与功利权衡中丢失道德感与螯愧心.我认为这是快家对西方法治的一个根本推阍,因为今H时间有限，我就不绽开说明白.我要讲的其次个问题和民法或许有点关系了.我在读西方历史的过程中，发觉了一个特别惊奇的现般：在西方的思想史中.在西方的政治法律制度史中.其至在西方的宗教史中.民法的原则是西方历史的主导性原则.我们知道.民法附整的是物权或者说财产权，而民法的根本原则是“契约原则”，在西方文化中，“契妁”是一个压例
19、切并通行于全部领域的概念，是一个扩张性极强的“帝国主义概念，我为什么这样说窕？我发觉，西方的宗教讲人与上帝立约.立什么约？人与上帝珥立契约,通过契约规定“我为什么信仰义务.上帝行什么统治权利”,这是民法的“契约原则”犷张到宗教上,把人心灵深处的宗教信仰向国变成了一个契约问题，实在令人不行思议,另外，在政治上，国家是怎样产生的？西方近代以来的社会契约说就认为国家产生于契约，西方政治思想史家杵遍认为西方民主政治在解决合法性问题时受到了民法的影响,因为“人民同意说”中的“同意”概念就产生于民法中的“契约原则”，因为“契约”正是同等主体“同意”的产物.这是民法的“契约原则”犷张到政治领域。此外，世界上
20、很妥国家的宪法都规定了财私有财产的爱护，很多国索的行政法规都规定了对市场交易秩序的维护,这是“公法以私法为基础”，是“私法的公法化其核心是把民法的原则贯穿在公法中,把民法的“契约原则”扩张到公法.还有.本该具有神星性的婚姻关系和本该体现人类亲情的亲子关系在西方近代以来的历史中也变成了民法的熨约关系,民法的“契约原则”扩张到了人类神至南切的婚姻家庭领域。至于经济领域就不用说了，它本分就是非契约来维持的,市场经济就是契约的天下。但是，我们知道，契约产生于人的理性在追求自己的利益时冷静而自私的精确i1.算.这种契约精神假如只存在于巾场交易中,何起不大，因为市场交易就是为了梢确计兑交易者双方的利益.也
21、就是说，假如“契约像则”只是民法原则，“契约原则”就是正值原则，然而，正如我们所石到的那样，在西方文化的影响下，几乎人类全部的牛.活都民法化了，也就是说都契约化了。我们可以想见，假如一个社会完全契约化人的宗教灵性生活、人的政治公共生活.人的婚姻家庭生活都契约化.那是多么的危急！因为民法的“契约原则”完全是一种精确计算私利的原则，绝不能适用于人类的宗教信仰生活、政治公共生活与始期家庭生活，可是，现在的西方社会，以及受西方文化影响的非西方社会，包括正在学习西方的中国社会，都出现了不同程哽的生活缴域民法化、契的化的候向.所以我们可以说,现在受西方文化影响的人类社会是“民法帝国主义”的社会，或拧说“5
22、3约帝国主义”的社会-哈贝乌斯说，受现代性支用的现代社会的最大问应是“生活世界的殖民化;这个“殖民化”就是民法的“契约原则”的殖民化，即我们所说的“生活世界的民法化、契约化”,我们现在人类全部的生活全被民法的“契约原则”入侵了.占据了,殖民了这好不好呢？我觉得很不好.为什么不好？因为“生活世界民法化契约化”后，人类的一切生活都变成了运用理性精确计算私利的场所，人类宗教生活中的神至性、公共生活中的无机道使交往以及建立在亲情上的家庭生活都一去不复返了。我们回过头来看看中国，传统中国城立在遒馀上的法律制度从来没有尚予民法太高的地位，民法只在其应有的商业领域中发挥作用，所以在中国的传统社会,由于有道错
23、来指导并规范民法民法能“住此白位能“贞定其白性”，能在自己的领域充分地实现自己的价值而“证成其自身”，因而民法的“契妁原则”不行能扩张到其他生活领域，不行能出现“生活世界的民法化、契约化”问题，究其缘由，就是因为在中国传统的法律制度中道德是民法的基础，民法要受到道错的约束而不能扩张自己.中国文化的志向是M易经所说的“各正性命,保合太和”,社会生活中的每一存在都能在自己特定的领域实现我特定的价t.同时又不侵占其他领域而同其他领域处于和i?i状态，达到人类的“太和”志向，在西方偏至文化的影响下，不仅西方，受西方影响的人类1.1.经“生活世界民法化契约化”了，己经不能“各正性命，保台太和“了，在这样
24、的人类逆境下,中国文化的“太和志向.以及中国传统建立在道的上的民法制度或许是化解这逆境的最好药方，因此,以道饯作为中国民法的基础不仅是维承我国的民法传统，也是克治西方法治带来的“法弊”的解决方案，西方人往往因为文化上有所蔽.看不到自己文化中的“法弊而人类其他文化中的人往往无所萩,他清晰看到西方文化中的“法弊”.比如,前苏联的持不同政见者索尔仁尼号到美国后，对美国的法治特别悲观，他既不湎足徜苏联建立在暴力上梗扰人权的极权制度，也不满足美IB涵盖全部生活侦域的法律制度，为什么呢？因为在前苏联的极权制度中人与人之间的关系是一种恐惊自保的赤裸裸的权力关系，而在美国的法律制度下,人与人之间的关系则是一种
25、自私的冷冰冰的理性计较的法律关系.这种冷冰冰的法律关系就是契约关系,契约关系就是“你的我不批，我的你也不要翅*假如我们人类的全部关系都变成这种契约关系，包括嫣烟关系,家庭关系、挚友关系、师生关系、社会关系、治者与被治者的关系以及宗教关系、道德关系等都变成了这种冷冰冰的理性计较关系那人类的生活坦然有法律有秩序,但确定是活在一个无情无爱的自私的疗漠世界.所以.索尔仁尼琴认为最好的人类美系是俄岁斯东正教社会中体现出来的温情味味的伦常关系,这有点象中国侨家所追求的礼乐社会”中“民汪同胞”的人类道德情感关系。说到这里，我们彳!必要瘠清晰什么是中国文化.用梁淞温先生的话来说，中国文化的最大特征是“人与人相
26、与之情原”，就是说人和人在一起想情特别深厚，人与人都是在深厚的感情世界中交往与生活,人与人的关系有各种意义上的关系，有亲子、夫妻、学友、怵生、治者与被治者（古代叫君民）、上下级古代叫君臣）、同事以及土农工商等关系.这些关系被然各自不同,有不同的相处之道，古代叫“名分”，如父子有亲，君臣有义，夫妇有别.挚友有信等，但货穿在其中的都是伦常关系，而伦常关系G大的特点则是人的道伤情感的深厚联系，通过这种深厚的人类道馈情感来稳固地许久地维系社会.这是中国文化的最大特色,中国文化不通过理性计较自私权利的方式维系社会,即不通过法治的方式维系社会,而是通过人类自然的道德情感维系社会,而人类自然的道福情感与理性
27、计较相比,道德情感从来都不是自私的冷冰冰的，而是无私的温柔的，象索尔仁尼琴所说的那样是温情脉脉的，这是中国-礼乐文化”与西方“法治文化”的加大区分。梁漱浜先生曾说过中田文化就是“礼乐文化”，而“礼乐文化”的特征就是用人自然的道错情感来维系社会,就是“人与人相与之情厚”现在，我们看到，西方社会已羟出现了民法“契约原则”的帝国主义陆向,“生活世界的民法化契约化“已经把契约的理性计较私利原则扩张到人类全部的生活领域，人类维系社会的自然道德情感己被逐出人类的牛.活世界，人变成了一个精于计算私利的冷漠的理性动物，人与人之间的关系变成r冷冰冰的法律权利关系.这不仅是今H西方社会的真实写照.也是一百年来中国
28、不断学习西方在法律上日趋西化的真实写照.我们应当怎么办呢？我们现在的高校学的都是西方的法律，不能因为我们学法律、学民商法，就认为法律是个好东西，我们不能这样看，因为法律的存在是以社会有病为前提的，并且法律治病的方法不仅不能根绝社金的病痛（利益纷争）.反而会降低人的道德水平,排斥人的道的情感.消解人类社会的情感联系,把人变成一个“民免而无耻”的只会用理性计较私利的权利动物.也就是说,我们不能因为学医，做个探生给人医病，就认为人生病是件好产情,我们中国文化的志向是要建立个没有病或者少生热的社会，这样的社仝才是一个人的心灵能弗接受的美妙的社会.因此,我们中国法律高校的学生就应当醒悟相识西方法治的弊病
29、,并且担当起用中国文化克服西方法治弊病的使命.详细说来，我们就应当去克服西方近代以来“民法帝国主义”的演向，把契约原则重新收回到民法领域，裁断契约原则向人类生活世界扩张殖民之路,要实现这一目标，我认为应当回到中国文化来解决，这就是你们今日办这一“中国传统文化与民法典”论坛的目的.大家都很清晰,民法是法律,但是法律的基础是什么？法律的基础就是道能.没有道德，法律一天都不能存在，就?制定了特别完善的法律也不会起作用，为什么呢？比如你们学民法，民法讲契约，契约的根本是诚信，而诚信是出个人心中的道使，法律上的诚信苜先建立在道t的诚信上，假如一个人在道镑上没有诚信可门，合同就是一纸空文，契约就没有效力.
30、所以法国保守主义迈斯特说过.真正的法律不足用墨水写在纸上的,而是用道地写在人们心中的.我在深圳和企业家闲林，他们说其实我们签合同的肘候,都知道这是没有用的。我问，明明知道没有用，你为什么还要捏呢？他说签介网只是一个法律形式而已.生意最终做得成做不成，朵根本的还是签约者心中的诚信。假如他不守信用，不履行合的,你又有什么方法？所以孔子说：“人而无信,不知其可也.大车无莪.小车无辄.其何以行之技！”假如一个人没有信用，根本就不能在社会上立身行事，哪里还能做生意从事商业活动呢？所以我们说诚信是民法的场础，而诚信不是法律，是我们心中的道彼，有了这个诚信的道德作基础，法律才有效力，契约才能履行,假如没有遒
31、德,民法制定得再多再细，也不会有作用.孙中山先生曾经说过,以前在南洋做生.位的华人,从来不签合同.带过口信货就发过来了,或者款就寄过去了，特别有佶用.叙如一个人要求签合同，这个人就会被生意幽内的人看作异类，因为他的这一做法就是在质疑其他人的道M,是对其他人道伤人品的不敬重，最终公从生意圈子中淘汰出去。这说的是一百多年前的事，那时中国的传统文化和传统道馅还存在.而现在不一样1.中国已经“礼朋乐坏,学绝道出”.中国文化崩淡了.中国人的道谟全面滑坡了，现在是有了法律也不遵守，关键是作为法律基础的道能在人们心中己不存在了,所以，我的荷法是：道诧是法律的堪础，假如我们要建立具有中国文化特色的民法制度的话
32、，具有中国文化特色的民法制度的基础就是中国文化中所体现出来的传统道的.中国文化所体现出来的传统道的就是中国圣贤义理之学中所讲“常理”“常道”，即仁、义、礼、智、伯之类.人类没有抽望的道地.人类全部的道德都不能离开特定的历史文化传统。所以讲到道镌，我们只能讲详细历史文化中的传统道使，比如西方人讲的道他是西方葩科教文化传统中的基督教道德，稗斯林讲的遒德是伊斯丝文化传统中的伊斯兰教道德，犹太人讲的道稔是犹太教道德.印度人讲的道他是印度教道的.他们讲的道德都是他们历史文化中形成的传统道德,而我们中国人讲的道德就是存在于中国历史文化中的传统的儒家道德.所以，说究竟，要建立具有中国文化特色的民法制度或民法
33、典，就必需以优家文化中所体现的传统道德作为中国民法制度或民法典的道馀荔础,或者说文化基础。中国文化公大的特点就是讲道德.就是把道馅作为治理国家的根本.假如我们今后的民法制度或者说法律制度能盛以中国文化所体现的道徐作为堪础,我觉得这就实现了百多年来中国学问分子的志向.因为一百多年来,由于落后就要挨打的救亡压力，我们的国家和社会都在舍命学西方,中国文化遇到了“两千年未有之大变局的西方文化的挑战,中国的士大夫（学问分子）的志向就是“以中国文化为本位I可应西方文化的挑战。我们知道，酒末张之洞在回应西方的时候，就提出了“中体西用”的口号，我们中国的“体”不能变，中国的“体”就是中国儒家文化中圣贤义理之学
34、所讲的遒伤，“用”UJ以变,我们可以学西方的“用”来对抗西方.到康有为“戊或变法”的时候,中国的“体”已经起先变更/.康有为借孔子的名义从事故治变革,要学习西方建立西方的民主制僮君主立宪制,康有为说“孔子政制”，结果孔子改成的制是“西制Z所以当时行人指我康行为是“貌孔心夷，以夷变ST,这不是没有道理的。到康有为的时候，儒家文化只是一个象征符号了，康有为变法的实际内容已经是西方文化了.到了孙中山进行民国革命的时候.中国文化已经成了工具性的东西了.孙中山“三民主义”中有“民族主义”,这个“民族主义二按孙中山的说明是对中国现状有好处,有什么好处？可以团结大众，共网抵挡世界列强。在这里，中国文化已经不
35、是指导社会国家的“体”了，而降为工具性的“用”（好处）了,中国的“体”已信是西方文化的自由民主的“体”1.民国革命以后始终到现在,我们连中了文化都看不见了,都没有了,还有什么中国文化的“体”可言?现在的中国,遮天蔽日都西方文化的“体”和“用”了!你们看,看,尚校里面有没有中国文化的“体”？社会上有没有中国文化的“体”？没有了，我的中国文化谕溃了、消亡了，我们中国己经成了西方文化的殖民地，我们中国已经在不知不觉中“以夷变夏”了！但是.我们中国人还有个梦,什么梦啊？我和一些挚友.一些法律界的挚友闲聊的时候说,我们中国人不是“星期五”，“星期五”是什么意思，大家看过4鲁滨逊漂流记h“星期五”是土人，
36、他没有文化，所以鲁滨逊上到他品之后教他认字，把文化带给了他。我发觉南亚的一些国家，如菲律宾等，还有非洲的一些国家，都在近代变成了基督教国家,他们是可以变的,为什么？因为他们的文化低于西方的文化他接受西方的文化变更自己的文化或许不失为一件好事.但是，我们中国文化和西方文化硬撞以前我们中国已经有75000多年的文明史,假如从“伏羲画卦”开创文明算起,我们中国己经有6500年的文明史，（科学家考证易经的历史已有6500年，这意味着中国的文明史已有6500年.我初中国文明比西方文明的历史要早得多长得多,并且把道德放在首位也比西方文明优越得多.我们不行使被西方文化所同化所变更在中国走向现代化的过程中，我
37、们中国人始终有一个最大的愿望，有一个梦：我们既要走现代化的道路，同时我们乂不能放弃我们自己的圣贤文化，我们要在现代化的过程中坚持我国圣贤文化所体现的道伤志向不动摇，但是，特别缺憾，我们这一百多年来的历史就是不断放弃我们圣贤文化的历史,我们近代救亡的历史从“保国”、“保种”起先，目的是为了“保教二但现在一百多年过去了，我们的“国”保了，“种”也保了，“教”却没有保住。什么是“教”？“教”就是我们的圣歌文化，我们中国成了世界上.最独特的“无教”的国家！我的看一看，我们的国家哪里有“教”？哪电有源自伏羲尧舞禹汤文武周公孔子的圣贤文化？没有！一点也没有！但是,我们中国人还存在我的的语古文字还没有被完全
38、变更,只要我们中国人还没有在地救上芾逝,我们就还有历史文化的记忆，这种历史文化的记忆会在我们的生命中复活，会在我们的血味中流湎，会在我们的思想中萌动.我们在一百多年学习西方现代化的过程中，虽然“以夷变5T，但这只是短得的失忆.短豺的遗忘.遗忘了我们的历史.遗忘了我们的文化,遗忘了我们的圣贤义理之学是我们文化的根基，遗忘了尧舞孔孟之道是我们治世治国的根本.但是,这没关系，我们只是短他的遗忘,我们不会恒久遗忘。因为中国文化深深扎根于我们中国人生命深处的历史记忆中，中国人生命深处的历史记忆总有一天会觉阴，到我们历史记忆党网时,中华文化的宏大发兴就会真正出现.今日你们高校举办这个“中国传统文化与中国民
39、法典论坛就是中国人历史文化记忆觉醒的先兆，这在五年前、十年前是不行思议的.五年前、十年前对法律的理解都是学西方，都是抄西方，都是在立法过程中、司法实践中完全根据西方的这一套办4现在已经出现契机了！显然你们的王院长并不特地探讨儒家,但是他有中国历史文化的记忆啊.他生命深处的历史文化记忆在呼唤他他才会举办这样一个具有中国文化特色的民法讲坛.总而言之，我们中国人有自己的文化，我们没彳r理由让我们的文化在我们这一代接着的溃下去，我们没有理由等我们变成“星期Ir后，再等待现在的瞥滨逊虫新用西方文化来挽救我们.虽然我们中国已经被西方文化变更，不光我们的法律，还有我们的政治、经济、教化以至整个社会全都成西方
40、文化的殖民地.但是,西方文化唯一变更不了的是我们中国人的历史文化记忆，因为我们的历史文化记忆深藏在我们生命深处,始终在提示我打：我们中国人不是文化上的“星期五”!因此，我们中国的学问分子就有一个历史文化的使命，我们虽然在学习西方的这一套法律，学习西方传过来的一套文明，但是我们确定要把我们学到的西方文明建构在我的中国文化的根箍匕.不管我们学会了西方文化的多少“用”.我In中国文化的“体”尧舜孔孟至贤文化的道德志向）永恒久远也不能变.假如我位在我们文化的“体”上建立了具有中国文化特色的法律制度、政治制度、经济制度、文化教化等制度，并且运转特别胜利，到那时,我们的同学们才可以堂堂正正地说，我们没有愧
41、对我们的古圣先优，我们的文化在我们这一代得到了继承和发扬.到加时,我们才能无愧于我们中国士大夫的志向.什么志向？张横梁的“四句教”:“为天地立心,为生民立道，为往至继绝学,为万世开太平J今1讲这些，虽然是给详细的民法典提看法，但也是在讲中国文化的大问题，中国现在的全部问卷都离不开中国文化的大问题。用易经的话来说，今日你们举办这个讲坛己经展示中国文化的更兴已是“一阳来更“一阳来境”的意思是阳气特别微弱,但阳气终归已经网来了，中国文化的生命终归起先笑苏了,只要一阳已羟来复，中国文化纯阳用九大化流行的那一天就不会太远了，我就讲到这里，感谢大家！李显冬教授：蒋庆先生以多年来对中国儒学的探讨给我们讲r他
42、的很多感怡,他谈到了我们艰难地学习西方法律文化一百年的历史.蒋庆先生讲.他是走进了法学然后又走出来，他站到了儒学的角度上时民法也罢、法律文化也罢进行了种理性的评点,现在我想给蒋庆先生提一个问题，我自己多少对中国文化作过一点探讨，我感觉到很多学者都讲，说中国古代的民法其实就是礼法,我还知道一个消息,最近的司法考试,从去年起先我们把中国法制史列入到了职业入门考试中作为一门必考课.我想请蒋庆先生结合这个小题目，但不限于应目，也就是你觉褥中国法制史列入到中国职业入门考试中，它是一件好那还是一件坏“？这只是一个小题目，请蒋先生发言。蒋庆先生：把“中国法制史”列入到了职业入门考试中作为一门必考课.确定毡件
43、好事,确定是件好步。因为一个民族假如不如道他的历史，他确定不知道他的今I,假如他不知道他的今日，他确定不知遒他的将来，详细到法律教化、法制史这一门课也是这样,我们要了斛我们古代的法律理念与法律制度是什么.才能全面而深刻地艇我们现在的法律理念与法律制度是什么，因为我们现在的法律理念与法律制度郴是从古代演化而来.中国人是最咆历史的民族，“观今宜展古”，中国的史学与西方的史学不同，用陈灾恪先生的话来说，中国的史学具有为今日的生活“供借鉴”的功能，我们了解了历史，才知道我们文化的价值在什么地方.我们的政制与法制的胜利与失败在什么地方.我们现在的文化与我们古代的文化的何起在什么地方，因而我们才能知道我们
44、应当怎样看待历史与改盛现实,怎样实现现代中国人流行的说法：制度创新，所以，详细到法制史这门课程也是这样，事实上,我以前在西南是在法制史教研室任教.我不是教法制史.我教的是西方政治法律思想史.但是我觉得法制史特别曳要，历史对一个国家一个民族来说，恒久是才智之源,一个国家一个民族假如遗忘了他自己的历史，这个国家就会衰亡，这个民族就会灭亡。古人曾说：亡国先亡史，由此可见一个民族的历史对这个民族多么重要！所以我完全赞同考法制史，把它纳入到M法考试中.卜多年前,不少高校为广迎合现在的工商社.会,把法制史和法律思想史全砍掉了，增加了一些技术性的法律学科,他们的理由是法制史这样的学科在现代工商社会没有用。当
45、然法制史在现代公司和企业中的确没有用，你假如按法制史的那些学问去找工作你就找不到,但淤要知道，法制史给我们的是历史的才智，我们要做一个好法官，要了能什么是法律，最重要的不是法律学问.法律学问我们恒久都学不完,最近要的是法律理念.而法律埋念又是在法律的历史中形成的，集中体现了一个民族千百年来多数古圣先贤共同创建的才智，是一个民族历史中张数先人的共识。我们的法律理念:必需从法律历史的学习中获得，所以我赞成把“中国法制史”列入到了职业入门考试中作为一门必考课。但是，我们的法制史也有向题,而且是在大的法制,什么问我?中国一百多年来，中国文化遇到的最大问题之一就是放弃了根据中国文化自己的义理架构与说明系
46、统思索问魄与说明问IS的立场和原则,我曾经用了这样一句话来形容这一状况：中国文化的失思症.我们说，人的语言实力的丢失叫做失谙.失i书就是说不出话来.但说不出话还可以想.现在我们中国人是失思,连想都不会想了，不会根据我们中国文化自己的义埋架构与说明系统来想问时了，我们中国人妞问网时只能根据西方文化的义理架构与说明系统来想向Jg九我们中国人时我们的历史、对我们的文化、对我们的学术、对我们的制度都丢失了独立思索的实力,我11真正的是在心灵深处“以夷变员”了.你们反省一下,你们在思索何时的时候.你们的概念、你们的原则、你们的义理架构、你们的说明系统、你们的古说体系、你们的评价标准,哪一个不是西方的？你
47、们会不会、能不能根据中国文化的义理架构与说明系统来思索问遨？我想你们心中装满的都是西方的自由、民主、法治、权利、理性、进步、发展、现代等观念。我想现在的法制史大致和我读高校时所学的法制史差不多,完全是站在西方义理架构与说明系统的基础上来说明我们中国古代的法律制度.在西方义理架构的说明下，中国古代的法律制度横隈不对头，比如，“民刑不分，诸法合体”成了大问SS,为什么？因为现代西方的法律制度是民刑二分诸法分别的,不分别就不对头，就不合理，就不先进,就必需批判改造。因为西方的法律制度是先进的.你和我不一样,你就是落后的.要不得的.又如.西方文化中法律和道决是分开的，中国的法律和道决不仅不分，而口道是
48、法律的基础,形成所谓“伦理法“，这又是落后，因为西方先进的所谓“现代性”标记是法律与道存的：分，法律独立于道谯而存在.再如,中田的公法私法多存在于“牝”中，而“礼”的精神是“别异1.是相对于不同的等级而形成的“等差的公正”,这又不同于西方法律理性主义鼓吹的普遍而齐一的“形式的公正”，或者说“抽象的公正”，所以“礼”就成了封建的、落后的、压抑人性的、为奴隶主贵族与地主阶级眼务的要不汨的制度。前面我们说到，“亡国先亡史”，其实更字已旗的史只要汉字存在忸久不会亡，“亡史”最关键的是亡掉本民族产生f门己历史的说明系统.中国一百多年来文字记毂的史没有亡.亡的是中国文化对中国历史的说明系统.我们今日已经不
49、会根据我们自己的文化说明我们自己的历史了，我们郎是根据西方的文化来说明我们的历史，我们中国成了“西方的中国”，我们中国的历史成了西方说明下的中国历史，悲其大于一个民族不能用自己的文化说明自1.I的历史，自己的历史沦为其他文化的说明对象或材料.中国法制史课程也面临着这样的惨状.现在虽然受到重视而可喜,但不能探脱被西方文化说明的命运而深深令人担忧.事实上，任何历史任何文化都不会是I全卜美的，我们古代的历史文化确定会有很多问题.但我的古代的制度仃它自己的一套说明系统与评价体系则是没有疑问的.也就是李老帅所说的我国古代的民法是在礼里面的.我们的传统没有在古代制定出一套完整而独立的民法典.但并不能说我们中国古代社会人与人在财产上的交往就没干j规则，人与人的财产交往比国家产生还早，只要有人类存在财产交往关系就产生了，财产交往关系一产生就有规则了,但这个规则不是国家制定的民法典,而是社会交往中自发产生的“礼”.我们古代的“牝”就是民间自发形成的和善风俗.这种用社会中自然生成的“礼”来规范人的交往行为管理成本特别低，反而国家制定的成文法典管理成本特别高，老百姓的I
