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1、,招投标若干法律问题解析,主要内容,一、招投标概述,案例：浙江省某市重点教育工程，由市发改委批准立项，投资780万元。此项目施工单位由业主与某建设单位协商谈判，达成一致后给了某建设集团承建，双方签订施工合同。,合同法规定：“有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定”；最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”
2、。本案中，因违反法律、行政法规的强制性规定，必须进行招标而未招标，将工程给某建设集团承建是违法的，该施工合同无效。,那么，哪些项目是需要进行招投标？哪些项目可以不招标呢？,招标的范围与规模标准,中华人民共和国招标投标法1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。3）使用国际组织或者外国政府投资贷款、援助资金的项目。,（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围有7项：（1）煤炭、石油、天燃气、电力、新能源等能源项目；（工业）（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（交通）（3）邮政、电信枢
3、纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（信息）（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（水利）（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（市政）（6）生态环境保护项目；（环保）（7）其他基础设施项目。,必须进行招标的具体范围,（二）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围有6项：（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（2）科技、教育、文化等项目；（3）体育、旅游等项目；（4）卫生、社会福利等项目；（5）商品住宅，包括经济适用住房；（6）其他公用事业项目。,（三）使用国有资金投资项目的范围有3项：（
4、1）使用各级财政预算资金的项目；（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。,（四）国家融资项目的范围包括：（1）使用国家发行债券所筹资金的项目；（2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（3）使用国家政策性贷款的项目；（4）国家授权投资主体融资的项目；（5）国家特许的融资项目。,（五）使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；（2）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；（3）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。,工程建设项目，包括项目的勘察
5、、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（4）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。,必须进行招标的项目规模,必须招标图示：,可以不进行招标的项目,1、涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以
6、不进行招标。2、建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。,可以不进行招标的项目,3、除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（1）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（2）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（5）国家规定的其他特殊情形。,云南省招标投标条例应当招标项目第六条 下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、
7、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，符合国家和省规定的规模标准之一的，应当进行招标:（1）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目；（2）全部或者部分使用财政资金或者纳入财政管理的政府性专项建设基金的项目；（3）政府融资的项目；（4）国有资金占控股或者主导地位的项目；（5）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；（6）法律、法规、规章规定应当进行招标的其他项目。关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目的具体范围，按照国家有关规定执行。,云南省、昆明市相关规定,云南省招标投标条例可以不招标招标项目 1、涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾的；2、
8、利用扶贫资金实行以工代赈的；3、需要采用不可替代的专利或者专用技术的；4、施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的 5、在建工程追加的合同金额不超过原合同金额10且不超过200万元的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；6、民营企业全部使用自有资金的建设项目，但法律、法规、规章规定应当进行招标的除外；7、已通过招标方式选定的特许项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供服务的；8、需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的；9、国家规定的其他特殊情形。,审核、批准,昆明市工程建设招标投标管理办法必须进行招标1、关系社会公共利益、公众
9、安全的基础设施项目和公用事业项目；2、全部或者部分使用财政资金或者纳入财政管理的政府性专项建设基金的项目；3、政府融资（含各级政府批准的BT、BOT等）的项目；4、使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目；5、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；6、法律、法规、规章规定应当进行招标的其他项目。,昆明市工程建设招标投标管理办法必须进行招标规模1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；4、单项合同估算价低于第（一
10、）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。,昆明市工程建设招标投标管理办法可以不招标1、涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾的；2、利用扶贫资金实行以工代赈的；3、需要采用不可替代的专利或者专用技术的；4、采购人依法能够自行建设、生产或者提供的；5、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；6、需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；7、在建工程追加的合同金额不超过原合同金额10%且不超过200万元的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；8、国家规定的其他特殊情形。,国有投资、同级政府批准
11、,注意：,昆明市工程建设招标投标管理办法可以不招标 项目前期可研、环评、水保、地灾、矿压、造价咨询、安全评价等工程咨询服务(招标代理、勘察、设计、监理除外)单项合同估算价在50万元人民币以下的，可以不招标。,招标的方式,招标分为：1、公开招标 公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。2、邀请招标 是指招标人以投标邀请的方式邀请特定的法人或其他 组织投标。,招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。公开招标的信息发布媒介由国务院发改部门指定中国日报、中国经济导报、中国建设报、中国采
12、购与招标网为发布依法必须招标项目的招标公告的媒介。其中，依法必须招标的国际招标项目的招标公告应在中国日报发布。,注 意：,公开招标,邀请招标,有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：1、技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；2、采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大：3、国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准；4、法律、法规规定不宜公开招标的。,采用邀请招标：1、招标人应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发
13、出投标邀请书。2、投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。,竞争性谈判,昆明市工程建设招标投标管理办法1、低于第九条规定的招标规模标准的项目；（施工类单项合同金额200万以下、货物采购类100万以下、服务类50万以下，且项目总投资额3000万元以下）；2、两次招标失败的，经同级监管办备案变更招标方式为竞争性谈判的项目；3、采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的，经同级政府批准的应急项目。,案例：空军某部，根据国防需要，须在北部地区建设一雷达生产厂，军方原拟订在与其合作过的施工单位中通过招标选择一家，可是由于合作单位多达20家，军方
14、为达到保密要求，再次决定在这20家施工单位内选择3家军队施工单位投标。问题：（1）上述招标人的做法是否符合招标投标法规定？（2）在何种情形下，经批准是否可以进行邀请招标？,解 析：（1）符合招标投标法的规定。由于本工程涉及国家机密，不宜进行公开招标，可以采用邀请招标的方式选择施工单位。（2）有下列情形之一，经批准可以进行邀请招标：1）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；2）受自然地域环境限制的；3）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；4）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；5）法律、法规规定不宜公开招标的。,采用资格预审的，编制资格预审
15、文件，向参加投标的申请人发放资格预审文件。投标人按资格预审文件要求填写资格预审申请书,1、成立招标组织,2、确定招标方式,3、发布招标公告或投标邀请书,4、编制、发放资格预审文件,招标人自行办理招标事宜，按规定向建设行政主管部门备案;委托代理招标事宜的应签订委托代理合同。,按照法律法规和规章确定公开招标或邀请招标。,公开招标的，应在国家或地方指定的报刊、信息网或其它媒介发布招标公告;邀请招标的应向三个以上符合资质条件的投标人发送投标邀请。,二、招投标的流程,按照招标文件要求编制投标书，并按规定进行密封，在规定时间送达招标文件指定地点。,5、资格预审,6、编制、发出招标文件,7、踏勘现场,8、编
16、制、递交投标文件,审查投标人报送的资格预审申请书的内容,编制招标文件，并报送招标投标监督机构进行备案审核。审定的招标文件一经发出，招标单位不得擅自变更其内容,招标人按招标文件要求组织投标人进行现场踏勘，解答投标单位提出的问题，并形成书面材料，报招标投标监督机构备案。,根据中标候选人确定中标人，也可直接确定中标人。授权评标委员会直接确定中标人的应按排序确定排名第一的为中标人。,9、组建评标委员会,10、开标,11、评标,12、定标,审查投标人报送的资格预审申请书的内容,在规定的时间和地点开启所有投标文件，公开宣布招标文件中的主要内容。从发布招标文件之日起至开标，时间不得少于20天。,评标委员会确
17、定出不超过3名中标候选人。中标人应当符合：1、最大限度满足各项标准;2、满足招标文件的实质性要求,13、中标结果公示,14、中标通知书备案,15、合同签署、备案,招标人在确定中标人后，对中标结果进行公示，时间不少于3天。,公示无异议后，招标人将工程招标、开标、评标、定评情况形成书面报告送招标投标监督机构备案。发出经招标投标监督机构备案的中标通知书。,中标人在30个工作日内与招标人按照招标文件和投标文件订立书面合同，签订合同5日内报招标投标监督机构备案。,案例：某重点工程项目计划于2014年12月28日开工，由于工程复杂，技术难度高，一般施工队伍难以胜任，业主自行决定采取邀请招标方式。于2014
18、年9月8日向通过资格预审的A、B、C、D、E五家施工承包企业发出了投标邀请书。该五家企业均接受了邀请，并于规定时间9月2022日购买了招标文件。招标文件中规定，10月18日下午4时是招标文件规定的投标截止时间，11月10日发出中标通知书。在投标截止时间之前，A、B、D、E四家企业提交了投标文件，但C企业于10月18日下午5时才送达，原因是中途堵车；10月21日下午由当地招投标监督管理办公室主持进行了公开开标。评标委员会成员共有7人组成，其中当地招投标监督管理办公室1人，公证处1人，招标人1人，技术经济方面专家4人。评标时发现E企业投标文件虽无法定代表人签字和委托人授权书，但投标文件均已有项目经
19、理签字并加盖了公章。评标委员会于10月28日提出了评标报告。B、A企业分别综合得分第一、第二名。由于B企业投标报价高于A企业,11月10日招标人向A企业发出了中标通知书，并于12月12日签订了书面合同。问题1：企业自行决定采取邀请招标方式的做法是否妥当？问题2：C企业和E企业投标文件是否有效？问题3：请指出开标工作的不妥之处？问题4：请指出评标委员会成员组成的不妥之处？,解 析：1、根据招标投标法（第十一条）规定，省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目中不适宜公开招标的项目，要经过省、自治区、直辖市人民政府批准，方可进行邀请招标。因此，本案业主自行对省重点工程项目决定采取邀请招标的做法是
20、不妥的。2、第一，根据招标投标法（第二十八条）规定，在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。本案C企业的投标文件送达时间迟于投标截止时间，因此该投标文件应被拒收。第二，根据招标投标法和国家计委、建设部等评标委员会和评标方法暂行规定，投标文件若没有法定代表人签字和加盖公章，则属于重大偏差。本案E企业投标文件没有法定代表人签字，项目经理也未获得委托人授权书，无权代表本企业投标签字，尽管有单位公章，仍属存在重大偏差，应作废标处理。,解 析 3、第一，根据招标投标法（第三十四条）规定，开标应当在投标文件确定的提交投标文件的截止时间公开进行，本案招标文件规定的投标截止时间是
21、10月18日下午4时，但迟至10月21日下午才开标，是不妥之处一；第二，根据招标投标法（第三十五条）规定，开标应由招标人主持，本案由属于行政监督部门的当地招投标监督管理办公室主持，是不妥之处二。4、第一，根据招标投标法和国家计委、建设部等评标委员会和评标方法暂行规定，评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家，并规定项目主管部门或者行政监督部门的人员不得担任评标委员会委员。一般而言公证处人员不熟悉工程项目相关业务，当地招投标监督管理办公室属于行政监督部门，显然招投标监督管理办公室人员和公证处人员担任评标委员会成员是不妥的。招投标法还规定评标委员会
22、技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。本案技术、经济等方面的专家比例为4/7，低于规定的比例要求。第二，（第四十六条）规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，本案11月10日发出中标通知书，迟至12月12日才签订书面合同，两者的时间间隔已超过30天，违反了招标投标法的相关规定。,1、应招标而未招标，或以化整为零等其他方式规避招标是违法行为；2、勿采取错误的招标方式；3、投标报价不能低于成本；4、杜绝串标、受贿、行贿；5、确定中标人前，招标人不能就投标价格、方案等实质性内容进行谈判；,三、招投标过程中的若干法律问题,应注意的问
23、题,6、不能转包。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包；7、中标通知书发出后，双方不得变更。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任；8、投标时需仔细查看招标文件；,案例：,某年5月，某制衣公司准备投资600万元兴建一幢办公兼生产大楼。该公司按规定公开招标，并授权由有关技术、经济等方面的专家组成的评标委员会直接确定中标人。招标公告发布后，
24、共有6家建筑单位参加投标。其中一家建筑工程总公司报价为480万元（包工包料），在公开开标、评标和确定中标人的程序中，其他5家建筑单位对该建筑工程总公司报送480万元的标价提出异议，一致认为该报价低于成本价，属于以亏本的报价排挤其他竞争对手的不正当竞争行为。评标委员会经过认真评审，确认该建筑工程总公司的投标价格低于成本，违反了招标投标法有关规定，否决其投标。,法律分析：,招标投标法第41条规定：中标人的投标应当符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。法律做出这一规定的主要
25、目的有二：一是：为避免出现投标人在以低于成本的报价中标后，再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当降低成本，挽回其低价中标的损失，最终给工程质量造成危害；二是：为了维护正常的投标竞争秩序，防止投标人以低于成本的报价进行不正当竞争，损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。,案 例：2013年8月13日，某市第一火力发电厂（以下简称电厂）对本厂热电联产供热管网工程进行公开招标，某市防腐有限公司（以下简称防腐公司）参加了投标。9月6日15时，经过开标、评标，20时招标办宣布双星公司以标价716万元成为电厂招标工程第二标段的中标候选单位。9月9日，向防腐公司发出中标通知书。9月15日，电厂电传防腐公司
26、，称防腐公司投标价高出预算价，且差距较大，若防腐公司无意对投标价作出修改，则视为其放弃中标。次日防腐公司致函电厂，明确指出其行为违法，并表示了不同意见，同时派出副总经理作为全权代表赴电厂协调此事。由于防腐公司方不能接受电厂对已投标文件做出实质性修改，未按禹州电厂要求大幅度压低标的价，电厂退回了防腐公司投标押金、图纸押金，将工程转包他人。问题1：电厂与防腐公司的建设工程合同是否成立？问题2：电厂拒不依法与防腐公司签订合同应当承担何种责任？,法律分析：1、建设工程招标投标中，一般要经过招标、投标、定标这三个阶段，它们分别相当于合同法理论中的要约邀请、要约与承诺。从招标投标的实践来看，到招标人发出中
27、标通知书时，招标人与投标人已经就建设工程合同的主要条款达成了合意，建设工程合同应自招标人发出中标通知书时起成立。2、招标人在与投标人订立合同书后毁标，无疑应当承担违约责任；而对于招标人在与投标人订立合同书之前、发出中标通知书后毁标，因建设工程合同成立于中标通知书发出之时，在此阶段仍应承担违约责任。裁判要旨：法院经审理认为：双方招、投标的程序符合法律规定，且双方招标、投标的行为皆为真实意思表示，均合法有效。中标通知书发出后，电厂不依有关法律规定与防腐公司签订书面合同，而在招标投标书约定的条款之外对已成立的合同做出实质性修改，强行要求防腐公司降低中标标的价的行为既违反合同约定又违反法律规定，其在强
28、行要求对方降低中标标的价的要求未被防腐公司承诺时违反合同约定，将合同约定工程转包他人承做，其行为违法违约，应当赔偿给防腐公司造成的损失，对防腐公司的诉讼请求，予以支持。,案例：某省A公司于2013年11月被批准进行施工项目招标。通过综合评标确定B公司为中标单位，并签订建设工程施工合同。合同签订后，开工仅几天，A公司工作人员就发现施工现场管理混乱，遂当即要求B公司改正。一个多月后，A公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题，当即要求B公司停工。后A公司经查证：该省某施工队为了中标，挂靠于有资质的知名建筑施工企业。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与B公司签订了所谓的联营协议。协
29、议约定，施工队可以借用B公司的营业执照和公章，以B公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，B公司对工程不进行任何管理，不承担任何责任，只提取工程价款5%的管理费。鉴此，A公司认为B公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同，并诉至法院。,裁判要旨：法院经审理查明后认为，被告B公司与没有资质的某施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国建筑法、合同法等相关法律规定，原告A公司与被告B公司签订的建设工程合同应当认定无效。法律依据：建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取
30、得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”合同法第二十五条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。,下列行为影响中标结果的，中标无效：1、必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标
31、的；2、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；3、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；4、依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；5、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；6、依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投
32、标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。,违法招投标的行政责任：,如招投标法第五十三条：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。,1、警告 2、罚款 3、没收违法所得 4、取消投标资格
33、5、责令停业整顿 6、吊销营业执照 7、其他,违法招投标的刑事责任：,情节严重时需承担刑事责任的六种情形：1、招标代理机构泄露应当保密的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的（第50条）2、招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的（第52条）3、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的（第53条）4、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的（第54条）5、评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，或向他
34、人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的（第56条）6、负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的（第63条）,中华人民共和国刑法：第二百二十三条【串通投标罪】投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第三百九十七条【滥用职权罪、玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期
35、徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。其他：受贿罪、行贿罪等。,四、中标合同的变更,（一）哪些内容不能变更,1、招投标法第46条：投标人中标后，招标人和中标人必须按照招标文件和投标文件
36、签订合同；2、招投标法第59条：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；3、招投标法实施条例第75条：招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5以上10以下的罚款。,实质性内容不能变！,（二）何为合同内容的实质性内容？,1、合同主体2、合同标的3、数量4、质量5、价款和报酬,6、履行期限7、履行地点和方
37、式8、违约责任9、解决争议方法10、法律规定的其他内容,（三）合同的主体变更,公司变更的类型1、名称变更2、改制3、分立：存继分立、解散分立4、合并：吸收合并、新设合并5、注销,公司变更对合同的影响,一、名称变更：无影响 1、可以签订补充协议 2、可以要求由变更后的公司发送名称变更告知函 3、要求提供的资料：公司名称变更的工商登记资料二、改制：无影响，同上三、分立：继续履行合同的主体不明 1、必须与继续履行合同的公司签订补充协议，由其承接合同权利义务 2、如有必要，要求其他分立的公司承担连带责任 3、要求提供的资料：公司分立的主管部门批文和工商登记资料,四、合并：合同主体发生变化，合同权利义务
38、由合并后的公司承建 1、建议与合并后的公司签订补充协议，由其承接合同权利义务 2、要求提供的资料：公司合并的主管部门批文和工商登记资料五、注销：合同终止 1、不允许清算注销 2、与股东签订合同，由股东承接原合同权利义务 3、要求提供的资料：公司清算、破产的相关批准文件、股东会决议等。,案例：2011年5月，某公司为修建一办公楼项目与A建筑工程公司签订一份建设工程合同。当地基基础工程基本完工时，某房地产公司亏损不能按期支付工程进度款，A建筑工程公司被迫停工。在停工期间，某公司被B公司收购。B公司决定对该项目进行改建，建成购物娱乐中心。因此对该项目重新进行勘察、设计，而且与中建某局建筑公司重新签订
39、建筑工程承包合同，并通知A建筑工程公司原合同解除。问题1：某公司被B公司收购后，建设工程合同的履行主体是谁？问题2：B公司解除合同应承担何种法律责任？,法律分析,一、某公司被B公司收购后，B公司承继该公司债权债务，作为建筑工程合同的履行主体。公司法第一百 八十四条规定：公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。合同法第九十条“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担
40、连带债务”。二、B公司单方解除该建筑工程承包合同，无合同依据，也无法律依据，应承担违约责任。合同法第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。,案例：2011年初，建筑公司与业主村委会签订一份公路改建硬化工程合同，合同约定：建筑公司承包改建工程，工程量为6.4877KM，每公里25.6万元，工程总造价166.08万元，开工时间2011年2月28日，完工时间2011年12月31日，工程款最后支付期限不得超过2012年12月31日。合同签订后，建筑公司按约进场施工并于当年底完成施工交付业主村委会。2012年1月，
41、县公路建设领导小组对该工程进行了验收。该县交通局按照相关政策向建筑公司拨付了103.8万元工程款，差额部分62.28万元按照合同约定应由业主村委会支付。2012年至2014年间，业主村委会陆续向建筑公司支付了工程款13万元后不再支付。建筑公司多次催要未果，将业主村委会告上了法院。案件审理过程中，业主村委会拿出了另一份施工合同，该合同除约定造价为每公里21万元外，其他条款均一致。而双方在县公路建设领导小组进行项目申报以及申请政府补贴资金的备案合同为每公里造价25.6万元的合同。问题1：本案中，公路改建硬化工程是否属于必须招标的范围；问题2：“阴阳合同”的法律效力。,裁判要旨：法院审理后认为：1、
42、本案所涉工程项目投资主要部门系政府，属法律规定必须进行招投标的范围；2、本案出现的针对同一标的的两份建设工程施工合同，合同当事人相同，工程价款不一，显然是阴阳合同。根据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条之规定，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。法律依据：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。,建设工程施工合同司法解释第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。,为了规避法律，发包人与承包人之间有时就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是内容与中标合同不一致的合同，这被人们称为称为“黑白合同”或者“阴阳合同”；“黑合同”、“阴合同”见不得阳光，不能公开，不能拿到桌面上。如何处理这些建设工程施工合同纠纷，是经济生活和审判实践中长期困扰并且迫切需要解决的问题。,本条款为“阴阳合同”问题提供了纠纷解决方式，现实中应谨慎对待上述问题，别为了钻法律空子而导致损失。,阴阳合同问题,谢谢！,
