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1、公司法：公司法实务之股东代表诉讼 一、股东代表诉讼的诉由根据公司法第149条、151条的规定，股东代表诉讼针对的是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者章程规定，给公司造成损失的情况以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情况。从近年的司法实践来看，发生股东代表诉讼的诉因主要有以下几种类型：1、董事、高级管理人员违反忠实义务，利用职务之便，侵夺公司商业机会或侵占公司财产;2、公司其他股东出资不到位或抽逃出资;3、 控股股东利用关联交易，与第三方签订明显对公司不利的合同、协议等;4、公司怠于向第三人主张债权。二、股东代表诉讼的主体资格1、股东的身份要件根据公司法及其相关司
2、法解释的规定，股东代表诉讼的行使主体为公司的股东，即只有具备公司股东身份才能够提起股东代表诉讼。此处的股东身份既包括公司正常存续期间记载于股东名册上的股东，也包括公司因解散而进入清算程序的股东，还包括已注销公司的股东，但不包括股权代持中的实际出资人，因为，根据公司法解释三第24条第3款的规定，实际出资人在没有变更登记且记载于公司股东名册上的情况下，无法获得公司股东的法律地位，因此不具备提起股东代表诉讼的资格。此外，股东在提起代表诉讼的过程中，将其所持股份全部转让给他人的，转让股东即丧失继续以股东身份进行代表诉讼的资格。2、股东持股比例的限制根据公司法第151条第1款之规定，对于有限责任公司，只
3、要是股东，即可在满足起诉条件时提起股东代表诉讼;但对于股份有限公司，有资格提起代表诉讼的股东必须连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上的股份。三、股东代表诉讼的前置程序尽管股东代表诉讼具有保障公司整体利益的重要作用，但其毕竟是对公司独立人格的一种突破，在一定程度上也对公司自主经营权造成了妨碍。因此，为平衡冲突，公司法对股东代表诉讼作出了程序上的限制股东代表诉讼的前置程序。公司法第151条规定，若董事、高管给公司造成损失的，股东须书面请求监事会或监事向法院起诉;若监事给公司造成损失的，股东须书面请求董事会或执行董事向法院起诉。监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者
4、自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东方可以自己名义提起股东代表诉讼。也就是说公司内部穷尽了救济手段之后，股东才可以自己的名义代表公司对上述侵害公司利益的人员提起诉讼。上述前置程序是一项法定的强制性义务，除非存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，才可免除前置程序，此时，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。四、诉讼主体地位1、原告公司法解释四第23条规定，直接由董事会/不设董事会的公司的执行董事，或监事会/不设监事会的公司的监事提起诉讼的，列公司为原告。公司法解释四第24条规定，股东提起代表诉讼的，股东为原告，列公司为第三人。一审法庭辩论
5、终结前，符合条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。2、被告关于股东代表诉讼中的被告，从侵权责任法原理上看，被侵权人有权要求侵权人承担民事责任，股东代表诉讼中的被侵权人是公司，因此只要是对公司实施了侵权行为并造成损失的当事方，均能够成为股东代表诉讼中的被告，包括公司的董事、监事、高级管理人员，也包括公司法第151第3款的规定的侵害公司合法权益、造成公司损失的“他人”。因此，凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼当中的被告。五、股东代表诉讼的利益归属及费用的承担1、利益归属根据公司法解释四第25条的规定，股东代表公司直接提起诉讼的案件，胜诉利
6、益归属于公司，股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。这一点不难理解，股东代表诉讼的直接动因是公司合法利益受到侵害，直接目的是为维护公司的合法权益，股东只是以个人的名义对侵权人进行起诉，从而维护公司利益，并不是直接为了股东自己的利益进行起诉。因此股东代表诉讼的利益应当归属于公司所有。2、费用的承担公司法解释四第26条的规定，股东依据直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。根据权利、义务对等的法律原则，股东为维护公司合法权益而提起诉讼，公司应当在其诉请得到法院支持的情况下承担相应的合理费用，司法实践中，合理费用包括但不
7、限于调查费、评估费、公证费、律师费、差旅费、误工费、预交的案件受理费、保全费等等。法条1、公司法第149条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2、公司法第151条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会
8、的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。3、公司法解释四第23条 监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限
9、责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。4、公司法解释四第24条 符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。5、公司法解释四第25条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。6、公司法解释四第26条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。
