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1、房地产合作开发模式及法律风险防控,房地产合作开发的概念,房地产合作开发是指拥有土地使用权、开发资质、建设资金等要素的不同当事人之间共同出资、共担风险、共享利益的合作建房行为，是一种房地产开发的联合经营行为。,房地产合作开发的特征：,1、不限于一方出地，另一方出资，也可以是双方共同出地出资；不限于开发后进入市场即进行商品房销售，也可以是建设完毕后归自身使用；合建的主体不局限于企事业单位，也可以是单位和个人之间；合作开发的利益分配，有的约定分利润，有的约定分房屋，有的则约定给予土地补偿。2、房地产合作开发不同于一般的联营：共同出资、共享利润、共担风险是合作开发的必备条件，但不强调共同经营联营合同中
2、的保底条款问题3、有效的房地产合作开发合同应具备的特殊要件主体:当事人一方必须具备房地产开发资质标的:土地使用权应为出让土地使用权内容:合作内容、合作方式应探求当事人的真实意思及目的，就不同类型的合同进行分别认定。,最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答,四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业
3、发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。,关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释,第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当
4、事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。第二十七条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。,房地产合作开发模式之一,以联营形式进行的房地产合作开发一方出地，其他各方提供资金或劳务。目前实践中，出地方一般为具有开发资质和出让土地使用权的开发公司，因资金不足而进行合作开发。提供劳务的一般为
5、施工企业，施工企业通常存在垫资行为，以补充开发商资金的不足。当前的土地储备中因政府要求企业必须向土地储备机构提供三通一平的土地，为筹集拆迁补偿资金和取得较好的规划设计条件，拥有政府拟储备的工业及其他用地的企业与房地产开发商之间的合作在不断增加。此种情形下，有地方一般不具备开发资质，而另一方通常为专业的房地产开发公司。,房地产合作开发模式之二,以组建项目公司方式进行的房地产合作开发合作各方以土地使用权、资金、技术等作为出资，共同成立新的项目公司进行房地产开发。1、土地使用权应过户登记到项目公司名下。2、土地使用权应进行评估作价（公司法第27条），其价值部分作为注册资本金，部分列入资本公积或作为企
6、业负债。3、项目公司的经营适用公司法的规定。4、合作各方可以按照实缴的出资比例分取红利，也可以不按出资比例分取红利（公司法第35条）。5、原房地产公司在开发新项目时也通常会组建新的项目公司，以降低原公司风险。,以合作开发形式进行的项目转让,先联营后转让的房地产合作开发：出资方先以出地方的名义进行开发建设，待投资额达到总投资额的25%时再将项目由出地方过户到出资方。规避城市房地产管理法第38条的规定先成立项目公司后进行股权转让的房地产合作开发规避城市房地产管理法第38条的规定避税考虑：不交营业税、教育费附加，需交纳契税、所得税资产独立、降低风险考虑：使该项资产独立于公司其他资产，避免受让方因担心
7、公司潜在债务而不敢收购,外商合作开发房地产的特殊规定,(一)境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当申请设立外商投资企业。(二)外商投资设立房地产企业的注册资本要求：投资总额超过1000万美元(含1000万美元)的，注册资本不得低于投资总额的50%。投资总额低于1000万美元的，注册资本金仍按现行规定执行。(三)设立外商投资房地产企业，必须由商务主管部门审批取得外商投资企业批准证书，到工商管理机关办理营业执照，到税务机关办理税务登记。(四)外商投资房地产企业的股份和项目转让，以及境外投资者并购内房地产企业，由商务主管等部门严格按照有关法律法规和政策规定进行审批。投资者应提交履行国有土地使
8、用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等的保证函，国有土地许可证，建设(房地产)主管部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料。(五)境外投资者通过股权转让其他方式并购的境内房地产企业，收购合资企业中方股权的，需妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。对有不良记录的境外投资者，不允许其在境内进行上述活动。(六)外商投资房地产企业注册资本金来全部缴付的，未取得国有土地使用证的，或开发项目资本金来达到项目投资总额的35%的，不得办理境内、境外贷款，外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇。(七)外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式在合同、
9、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。,房地产合作开发的法律风险防范之一,对合作各方的诚信和履约能力进行尽职调查房地产开发周期长、需要资金量大、法律关系复杂，因此在合作前必须对合作各方的情况进行充分了解，包括其所陈述的项目情况是否客观真实，项目本身是否具有合法性，所承诺的合作条件是否具备履行条件，合作方是否具有不诚信的记录等等。合作前必须对上述情况进行调查了解。烂尾楼 担保诉讼 增加费用（拆迁、挡光、土地出让金）规划制约、变更,房地产合作开发的法律风险防范之二,结合项目本身及自身条件科学设计合作开发模式自行开发VS合作开发：如要实现自行开发的目的，必须
10、设定项目转让的路径联营VS项目公司出地方为专业房地产公司，另一方出资较少或缺乏专业房地产开发人员情况下，选择联营多出地方为非房地产公司，出资方为房地产公司，未来双方分配房屋情况下，选择联营多出地方与施工企业的合作，倾向于选择联营双方信任度较高，选择联营多出地方资产、债权债务复杂情况下选择项目公司多中外合资情况下需选择项目公司大项目通常选择项目公司,房地产合作开发的法律风险防范之三,根据各种模式的特点做出相应合同约定联营模式下合同制作要点：联合经营管理的约定，包括：联合经营管理机构、公章、财务管理（共管帐户）出资方式约定办理项目手续约定利润分配方式约定（取得固定回报存在风险）针对性条款房地产因出
11、地方债务被查封的约定负责开发建设方被罚款或涉诉约定开发建设质量监督约定税收约定违约责任条款以及解除合作开发合同的条件 项目公司模式下主要适用公司法的规定,房地产合作开发的法律风险防范之四,加强合同履约管理要跟踪合同的全过程，包括变更、解除，及时对合同进行修改、补充严格执行合同，对于合同的履行点应由行政部和各专业部门共同负责。对于总承包合同、商品房买卖合同等履行时间长、标的额大，合同相对人众多、合同履行人众多的合同，要组织专门学习，吃透合同精神，严格按合同约定的期限执行（规定提出异议或给予确认的意见，逾期视为同意），并且能够根据合同的履行进展提出修改建议。档案管理人，一方面保存证据，建立合同库，
12、要保存所有合同及补充协议、附件、会议纪要、图纸、签证、来往信函包括交接记录、信封，特快专递的接收,房地产合作开发涉及的主要税种,根据我国税法规定，销售不动产时出卖方应按出售收入的5%缴纳营业税，同时还需缴纳其他税种：按应缴营业税的7%缴纳城市维护建设税，按应缴营业税的4%缴纳教育费附加，按转让收入的0.5缴纳印花税（产权转移书据），按增值额缴纳土地增值税，转让所得并入当期应税所得缴纳企业所得税。受让不动产应当缴纳契税股权转让的转让方应当缴纳所得税,营 业 税,营业税税目注释(试行稿)第八、九条中规定以无形资产和不动产投资入股，参与接受投资方的利润分配、共同承担投资风险的行为，不征收营业税，但转
13、让该项股权，应按转让不动产和无形资产征收营业税。但财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知(财税2002191号)第一条、第二条分别规定：以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税，并且对股权转让不征收营业税。同时规定：营业税税目注释(试行稿)国税发1993149号第八、九条中与本通知内容不符的规定废止。该通知从2003年1月1日起执行。,土 地 增 值 税,财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知(财税199548号)规定：对于以房地产进行投资、联营的投资联营的一方经土地(房地产)作价入股进行投资或作为联营条件，将房地
14、产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。财政部国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知(财税200621号)五、关于以房地产进行投资或联营的征免税问题 对于以土地(房地产)作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知(财税字1995048号)第一条暂免征收土地增值税的规定。六、本文自2006年3月2日起执行。,企 业 所 得 税,关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知(国税发2000第118号)规定：企业以经营活动的部分非货币性资产对外投资，包括
15、股份公司的法人股东以其经营活动的部分非货币性资产向股份公司配购股票，应在投资交易发生时，将其分解为按公允价值销售有关非货币性资产和投资两项经济业务进行所得税处理，并按规定计算确认资产转让所得或损失。上述资产转让所得如数额较大，在一个纳税年度确认实现缴纳企业所得税确有困难的，报经税务机关批准，可作为递延所得，在投资交易发生当期及随后不超过5个月纳税年度内平均摊转到各年度的应纳税所得中。,契 税,财农税字（1991）38号规定，以房产作价投资或作股权转让的行为，应视同房屋买卖，由产权承受方缴纳契税。纳税人应当持契税完税凭证和其他规定的文件材料，依法向土地管理部门、房产管理部门办理有关土地、房屋的权属变更登记手续。由此可见，以房产作价投资应视同房屋买卖征收契税。,房地产合作开发的税收筹划,项目转让所涉及的税收：营业税、契税、所得税、土地增值税股权转让所涉及的税收：所得税 作价入股涉及税收：所得税 契税,
