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1、从一则国际贸易纠纷案例来看合同法第402条下的外贸代理制度,案情简介,2002年，山东江元公司因自身生产所需，向注册于江苏的化工贸易企业大洋公司采购1000吨甲醇，双方签订了产品购销协议。后江苏大洋与上海友华进出口公司签订进口代理协议，委托上海友华向外商进口甲醇。上海友华向生产商美国勒邦公司采购了1000吨甲醇，双方签订国际货物买卖协议。,案情简介,协议签订之后，上海友华依约向美国勒邦出具了信用证；但由于甲醇的国际市场价格剧烈波动，美国勒邦拒绝向上海友华履行交货义务。在协商未果后，上海友华向美国勒邦发函，宣告合同终止。,案情简介,为履行与江元公司之间的购销协议，江苏大洋另行委托上海友华向美国文
2、森特公司采购了1000吨甲醇。因此时甲醇价格已大幅上涨，导致江苏大洋损失人民币数百万元。在此情况下，上海友华于2005向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求美国勒邦赔偿其经济损失。,案情简介,贸仲受理本案后，美国勒邦的代理律师提出，上海友华在与美国勒邦订立合同时，美国勒邦已经获悉本案系争货物的实际买家为山东江元，因此其主张本案应适用合同法第402条规定，受托人上海友华不应成为本案主体，其申请人身份不适格。鉴于此，贸仲就本案作出中间裁决，对申请人上海友华的主体资格进行了认定。,本案所涉及的基本法律关系,通过上述案情描述，我们已经得知本案涉及以下基本法律关系：1、上海友华与美国勒邦之间的国际货
3、物买卖合同关 系；2、江苏大洋与上海友华之间的委托代理合同关系。,本案所涉及的基本法律关系,上述两个互相独立的法律关系构成了上海友华与美国勒邦之间争议的根本基础；而江苏大洋与江元公司之间的内贸购销合同关系并非本案项下所涉及的法律关系，但正是由于向江元公司最终供货的需求，才导致江苏大洋委托上海友华进行替代采购，因此该内贸购销合同是本案上海友华索赔请求的基本依据。,我国的外贸代理制度与合同法第402条,本案所涉及的两层法律关系恰恰反映了具有我国特色的外贸代理制度的特点：在2004年的对外贸易法施行之前，原对外贸易经济合作部（现商务部）1991年8月29日颁布的关于对外贸易代理制的暂行规定（以下简称
4、“暂行规定”）在规范外贸代理制度方面扮演了重要的角色。,我国的外贸代理制度与合同法第402条,暂行规定所设置的外贸代理制在业务操作和责任划分上分成相互独立的两个环节：不论是进口业务抑或出口业务，国内无外贸权的公司企业（委托人）跟拥有外贸代理权的外贸公司（代理人）订立代理进口（出口）协议，约定由代理人以自己的名义（而不是以委托人的名义）与外商（第三人）签订外贸合同。,我国的外贸代理制度与合同法第402条,在当时的暂行规定背景下，在外贸公司以自己的名义与外商签订外贸合同后，尽管作为委托人的国内公司经常参与外贸合同部分义务的实际履行；甚至外商就是由委托人自己寻找的，外贸合同的主要条款也是委托人自己与
5、外商磋商后确定的，外贸公司仅仅在外贸合同上签字而已，但是在法律关系上委托人与外商彻底隔绝，外贸合同项下一切合同权利、义务、责任均由外贸公司承受。,我国的外贸代理制度与合同法第402条,在履行合同过程中，如果因外商违反外贸合同致使委托人实际遭受损失，若委托人同意支付相关法律费用并愿意承受诉讼或仲裁的结果，应由外贸公司依据外贸合同中约定的争议解决方式、以自己的名义向外商追索；,我国的外贸代理制度与合同法第402条,如果因委托人的缘故导致外贸公司对外商的违约，应由外贸公司首先向外商承担违约责任后，再依据委托代理协议向委托人追索。故在此机制下不论委托代理协议和外贸合同是否约定了争议解决方式，作为可能的
6、诉讼或者仲裁程序的主体非常明确：外贸合同争议的当事人为外商（第三人）与外贸公司（代理人）；委托代理协议争议的当事人是国内公司（委托人）与外贸公司（代理人），两个法律关系相互独立，不会发生任何当事人就索赔相对人行使选择权或者介入权问题。,我国的外贸代理制度与合同法第402条,而有别于暂行规定，1999年颁布的合同法则在相互独立的两层法律关系之间建立了通道：合同法第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。,我国的外贸代理制度与合同法
7、第402条,第402条规定,可以分解为三层含义:首先，“受托人以自己的名义,在委托人授权范围内与第三人订立合同”，这是典型的间接代理制度。其次，“该合同直接约束委托人和第三人”。这种法律效果是直接代理所生。也即，该条前段所规定的间接代理转化为末段之直接代理。而转化的条件就是该条中段所言“第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系”。,我国的外贸代理制度与合同法第402条,因而，单就条文形式，如若严格地讲，第402条只是构成了间接代理制度的除外情形。当受托人以自己名义与第三人订立合同，而第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的委托代理关系的，此时，仅构成直接代理，从而该合同直接约束委托
8、人和第三人。只有在受托人以自己名义与第三人订立合同，并且第三人在订立合同时不知道受托人和委托人之间的代理关系时，才构成间接代理，合同约束的是受托人和第三人。所以，第402条之规定，虽然在前段规定了间接代理之存在,但它侧重的是从间接代理向直接代理的转化，是一种“转致”规范。,我国的外贸代理制度与合同法第402条,国际货物销售代理公约（Convention on Agency in the International Sale of Goods）第12条规定：“代理人于其权限范围内代理本人实施行为，而且第三人知道或理应知道代理人是以代理人身份实施行为时，代理人的行为直接约束本人与第三人，但代理人实
9、施该行为只对自己发生拘束力时（例如所涉及的是行纪合同），不在此限。”,我国的外贸代理制度与合同法第402条,对照上述规定可知，我国第402条与国际货物销售代理公约第12条的大部分内容是类似的，但是其中最实质性的区别在于：公约第12条规定是“代理人的行为直接约束本人与第三人”，而第402条的规定却变成了“该合同直接约束委托人和第三人”。,我国的外贸代理制度与合同法第402条,在国际货物销售代理公约第12条所确立的代理制度下，代理人的行为直接约束委托人与第三人，表明在代理人与第三人签订外贸合同后，履行合同的当事人仍然是代理人而非委托人；在签订外贸合同后，代理人并不退出合同的履行，相反应当全部履行该
10、合同；假定因委托人的缘故导致代理人其与第三人的合同，违约责任将由委托人承担；如果第三人针对代理人提起诉讼或者仲裁，其后果亦由委托人承担。换言之，在国际货物销售代理公约第12条所确立的代理制度下，代理人在其权限内所为之任何行为的后果均及于委托人。,我国的外贸代理制度与合同法第402条,尽管该公约条款并未就发生第三人所提起的仲裁或者诉讼程序中应当以谁作为相对人一事作出明确规定，可是从第12条规定所使用的措辞分析，人们至少无法得出下述结论：代理人与第三人签订合同后，一旦发生争议，代理人就退出争议的解决程序，第三人只能向委托人进行追索，而不能向代理人追索。因为代理人的行为直接约束委托人与第三人，理所当
11、然包括代理人作为诉讼或者仲裁当事人所作之行为在内。,我国的外贸代理制度与合同法第402条,然而，第402条却规定，代理人所订立的合同直接约束委托人与第三人。按一般合同法原理的理解，如果一项合同直接约束合同的相关当事人，那么合同当事人就应当按照合同约定履行合同义务；换言之，依照第402条的规定，作为代理人的中国外贸公司自从签订外贸合同后就应当退出交易，由委托人直接作为合同当事人来履行外贸合同义务。假定发生外贸合同的争议，第三人也只能向直接承受合同约束的委托人进行追索，而不能向代理人追索。,本案的法律适用问题,在本案中，我们首先要解决的一个问题是“本案是否适用合同法第402条的规定？”,本案的法律
12、适用问题,在本案中，双方当事人并未在买卖合同中排除联合国国际货物销售合同公约（以下简称公约）的适用。而根据公约规定，营业地在不同缔约国的当事人订立的国际货物买卖合同，如果当事人未明确排除适用公约，或者当事人未就法律适用事项作出约定的条件下，则公约将自动适用于该项合同，包括合同的成立、买卖双方的义务、违约和违约救济、风险转移等。,本案的法律适用问题,按照上述规定，由于中美两国均为公约的成员国，且合同双方并未约定排除适用公约，因此上海友华与美国勒邦之间订立的买卖合同理应适用公约。,本案的法律适用问题,那么，在适用公约的情况下，合同法第402条是否仍有适用的空间呢？,本案的法律适用问题,有观点认为，
13、中国合同法第402条作为合同法之一部分，其适用的条件是仲裁庭通过国际私法规则确定应适用中国法。在适用公约的条件下，并不存在同时平行适用中国合同法的余地，除非涉及合同效力、所有权或产品责任等特定事项。,本案的法律适用问题,但另有学者认为，代理问题的准据法与合同实体权利义务的准据法不一定一致，二者之间没有必然的联系。在仲裁场合，具体适用什么法律，一般由仲裁机构根据仲裁地代理冲突规则决定。,本案代理关系适用合同法的后果,假设在本案项下的代理关系适用合同法的情况下，受托人上海友华是否丧失了仲裁主体的资格？,本案代理关系适用合同法的后果,合同法第402条所称的“该合同直接约束委托人和第三人”中的“委托人
14、”，是指与受托人，即外贸代理制度下的外贸代理订立委托代理协议的当事人；而本案中涉及的江元公司虽为实际最终采购方，但其未与上海友华直接建立委托代理关系，因此，即使假设上海友华在订立协议时向美国勒邦披露了江元公司的身份，并不导致本案项下间接代理向直接代理的转化，因此本案系争合同不应“直接约束”江元公司。,合同法第402条与仲裁条款,由本案所引伸出的一个问题是，如果适用合同法第402条，认定合同直接约束委托人和第三人，则在此情况下，仲裁协议是否也应直接约束委托人和第三人？仲裁庭对该等案件是否仍有管辖权？,合同法第402条与仲裁条款,对此，业内始终有不同的意见。在实践中，贸仲曾根据合同法第402条，在
15、个别案例中直接认定仲裁委对委托人有管辖权。,相关案例,http:/cn.cietac.org/magzine/91-8.shtml 外方同时将委托人和受托人列为被申请人；委托人提出异议（包括提出代理协议中约定的管辖方式为诉讼），但CIETAC仍认定对委托人有管辖权http:/,合同法第402条与仲裁条款,1999年12月3日实行的北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见第二条在解答“在外贸代理中，代理人以自己的名义与外商签订的外贸合同中的仲裁协议对国内被代理人是否有约束力？”这一问题时，认为，“外贸代理制作为我国对外贸易活动中一项特定的法律制度，不属
16、于民法通则中规定的委托代理。代理人以自己的名义对外签订合同中的仲裁协议，对被代理人没有约束力（合同法中规定的委托合同除外）。”,合同法第402条与仲裁条款,最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）第二十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的仲裁协议，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外。,合同法第402条与仲裁条款,王生长的观点：“根据合同法第402条的规定，受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同“直接约束委托人和第三
17、人”。假如合同中存在仲裁条款，在整个合同对委托人和第三人产生约束力的情况下，将合同中的仲裁条款排除在外显然没有任何依据。”,合同法第402条与仲裁条款,“其理由是：第一，合同中的仲裁条款规定了双方当事人有关仲裁的权利义务，这是整个合同权利义务的有机组成部分，既然法律规定合同直接约束委托人和第三人，亦即合同的整体权利义务对委托人和第三人产生直接的约束力，在此法律的内在精神并不存在厚此薄彼的情形。,合同法第402条与仲裁条款,“第二，是否选择仲裁以及如何选择仲裁地点和仲裁机构是当事人商业战略的重要组成部分，是当事人在签订合同时控制成本、评估风险的重要考虑因素，因此合同中的仲裁条款对当事人来说具有重
18、要的商业价值，当事人，尤其是第三人，在与委托人签订包含仲裁条款的合同后，即取得了其所期望的合同地位。这一地位不能由于当事人一方的原因或法律的变故而改变，否则对第三人来说可能是不公平的，也有可能使得当事人原本预期的通过仲裁方式解决争议的愿望无端受挫。,合同法第402条与仲裁条款,“第三，仲裁条款也是商务条款，并不存在强烈的人身依附关系或个人信任关系，因而，仲裁条款作为合同条件一起随主合同依法加诸于未签署合同的委托人，是完全可行的。因此，在此特定情形下，该类合同中的仲裁条款应该对受托人、委托人和第三人具有约束力。”,合同法第402条与仲裁条款,陈治东教授的观点：“倘若仲裁庭确定外贸合同的当事人为第
19、三人与委托人，那么合乎逻辑的结论是：系争外贸合同之仲裁条款的效力及于第三人和委托人，作为代理人的外贸公司就不应当受到仲裁条款的约束，外贸公司就不应当成为仲裁案件的当事人，仲裁委员会（仲裁庭）对第三人与代理人之间的争议无管辖权。实际上，仲裁庭在确定外贸合同的当事人为第三人与委托人之时，就否定了自己对于第三人与代理人之间争议的管辖权。,合同法第402条与仲裁条款,因为仲裁庭认为代理人与第三人之间无合同关系，所有合同项下的权利义务（包括仲裁的权利义务）全部属于第三人与委托人，既然如此，仲裁庭在实体上审理第三人与代理人的争议就有疑问。在此情况下，另一个合乎逻辑的行事方式是：根据CIETAC仲裁规则之规定，仲裁庭就不应该对第三人与代理人之间仲裁案作出实体裁决（因为代理人根本就不是合同的一方，也不受仲裁条款的约束），而应当将案件发回仲裁委员会，由后者作出不予受理的决定，而非任何裁决。”,
