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1、第九章 电子商务纠纷解决,第一节 电子商务纠纷和网络管辖权第二节 电子商务纠纷的解决途径第三节 电子商务纠纷的数据电文证据,第一节 电子商务纠纷和网络管辖权,一、电子商务纠纷的特征电子商务环境下的网络空间是一个没有边界的一体化系统，与现实空间存在许多的不同，直接影响到传统的管辖权理论在网络空间纠纷解决中的适用。主要表现在以下几个方面：1互联网与传输信息的机器的物理位置没有关系，网络空间无法像物理空间那样被分割成不同的区域，即使分割也无法与可视的物理空间一一对应。因此，在网络空间难以确定行为地、财产所在地，也难以确定一次远程登录所在的确切地点或登录者的住所。2网络空间的跨地域性使管辖权问题变得更
2、为复杂。在高度链接的互联网上，当事人之间可以相距遥远，可以身处不同的国度或地区。接收与传输当事人之间信息的服务器可能在第三国，一旦发生纠纷而提起诉讼时，当事人首,先面临的问题是该纠纷该向哪国的法院起诉，哪国的法院拥有管辖权，这是传统管辖权理论难以解决的问题，因为以被告住所地、合同成立地和合同履行地为基础的传统管辖权处理原则在网络空间存在适用的障碍。3互联网的新特点使管辖权的适用难度更大。例如，互联网的超链接具有实用的价值，可使不同网址位置相互连接而不论其实际位置的远近。因此它将产生当一个网址可能位于法院的管辖内时，通过链接的第二个网址是否也位于该法院的管辖问题。综上所述，互联网的特点对传统的管
3、辖权理论带来了挑战，产生许多新的问题。例如，发生在虚拟的网络世界中的纠纷，法院行使管辖权的依据何在?网络本身是否可以提供新的管辖依据?这些问题困扰着学术界和司法实践，也促使国际社会思考解决的方法，促进电子商务和网络经济的发展。,(二)我司法管辖权立法我国目前与网络相关的管辖权规定主要有最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释(简称闯络著作权纠纷解释)和最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(简称域名民事纠纷解释)。网络著作权纠纷解释肯定了“网络侵权行为地”利“服务器接触地”的地域管辖理论。其中第一条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由
4、侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以诵定侵仪甘为地利被告所在地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地叫见为侵权行为地。”在这里原告可以在侵权行为地和被告住所地的人民法院之间选择一个起诉。侵权行为地，可以“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”作为侵权行为地。实际上前者属于侵权行为实施地，后者被看作侵权结果发生地。这也就从形式上与现行的民事诉讼法,第二十九条中对侵权行为提起诉讼的管辖规则保持一致。域名民事纠纷解释第二条第(2)款规定:“在中华人民共和国领城内发生的涉外域名纠纷案件，依照民事诉讼法第四编的规定确定
5、管辖”，所以，涉外域名纠纷案件的管理确定应当适用民事诉讼法第四编的规定。包括一般管辖、特殊管辖、专属管辖、协议管辖和推定管辖。对于著作权和域名以外的网络纠纷管辖权的确定，我国目前还没有专门的法律法规，所以只能参照现有的有关管辖权的规定来解决这方面的问题。三、电子商务纠纷的法律适用 电子商务的全球性和无国界性特点使得有关电子商务的国际纠纷日益增多，这就涉及法律适用的问题。法律适用是指应该适用哪一国法律来审理涉外民事案件。取得管辖权的法院并不一定就适用本国的国内法来审理案件，它会根据本国的法律规定来确定应该适用的法律。这种被选择适用于审理涉外民事案件的法律在国际私法上叫做“准据法”，而用以确定准据
6、法的法律规定叫做“冲突规范”。,（一）传统国际民事法律冲突的解决国际民事法律冲突是指对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。传统国际民事法律冲突的解决方法主要有两种：一是冲突法解决方法。这种方法就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的涉外民事法律关系应适用何国法律，从而解决民事法律冲突。民事法律冲突实质上是民事法律适用上的冲突，而冲突规范恰恰是指定某种涉外民事法律关系应适用何种法律的规范。因此，它是解决民事法律冲突的有效方法。二是实体法调整方法。这种方法是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式制定统一的实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，
7、从而避免或消除法律冲突。在这两种方法中，适用统一实体法规范解决法律冲突在适用领域上受到一定的限制。因此，以冲突规范的间接调整方法解决传统国际民事法律冲突是一种比较重要的方法。运用冲突法解决国际民事法律冲突的解决方法的重要工具就是冲突规范。,冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。冲突规范的结构包括范围与系属，范围是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系；系属是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事
8、法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其中，连接点是冲突规范中一个很重要的部分。国际私法中的法律适用制度是建立在一种以地域为标准划分各国法律管辖范围之基础上的法律体系，它通过运用有人称之为“分配法”的方法，将发生争议的涉外民事关系分配给某一国家的法律去处理，从而解决外国法律的域外效力与国内法律的域内效力，或国内法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。在制定冲突规则或解决法律选择问题时都要把一定的民事法律关系和某一特定国家的法律联系起来，才能确定应该适用的准据法。,二、电子商务纠纷管辖权的确定(一)电子商务对传统管辖权的挑战在电子商务环境下，当
9、事人可能相距遥远，甚至在不同的国家或地区，接收或传送当事人间信息的计算机服务器、终端等，则可能又在另一个国家，甚至协助当事人完成一次沟通联系的还有处于其他国家的服务器等设备。正是网络空间的全球性和不确定性，使网络行为与传统管辖基础之间的关系变得模糊和不确定。网络空间的虚拟性使其不可能像物理空间那样划分成明确的管辖区域。同样，信息在互联网上发送、接受和传递等一系列网络行为具有很强的不确定性，在这一过程中，可能经过许多国家的管辖区域，这就可能造成全球很多国家对该网络活动主张管辖权。管辖是以某种相对稳定的联系作为基础的，一旦网络法律行为与这些传统的管辖基础失去了联系，如何将物理空间的管辖权规则适用于
10、网络空间就成了一道难题。,按照冲突法的冲突规范选择准据法，往往需要借助一个或多个连接点去固定这一特定的法律。所谓连接点就是指冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素，通俗地说，就是指将特定的民事关系和某国法律连接在一起的媒介或纽带。在冲突规范中，连接点具有重要的意义，每一条冲突规范必须至少有一个连接点，没有这个连接点便不能把一定的法律关系和应适用的法律连接起来。连接点可以被分为动态连接点和静态连接点。动态连接点是可变的，如国籍、住所所在地、法人的管理中心地等；而静态连接点是固定不变的连接点，主要为不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连接点，如婚姻举行地、合
11、同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等。相对而言，静态连接点是不变的，可以比较稳定地据此确定涉外民商事纠纷应适用的法律。,（二）电子商务对法律适用制度的挑战电子商务对传统法律适用制度的挑战主要体现在连接点难以确定。电子商务活动与传统的民商事活动有很大不同，它是在网络空间中进行的，任何一笔通过电子方式进行的交易，其大多数过程和环节都是在网络空间上自动完成的，而网络空间是一个虚拟的世界，地理因素在其中并无太大的实际意义，很难从地域的角度对这些过程和环节加以确定或场所化。因此，基于属地连接点很难套用到电子商务中。也就是说，在传统冲突法中扮演着十分重要角色的地域因素和空间场所，如果运用于电子商务必然会
12、受到很大的冲击和挑战。另外，像国籍、住所等这些体现国家与当事人之间的法律关系的属人连接因素在用以指引支配电子交易的准据法时，也将面临困难。在电子商务中，国籍与当事人间的联系是相当脆弱的，与电子商务本身的关系是相当偶然的。所以，在电子商务纠纷中，以国籍、住所作为连接点的意义同样不大。,（三）电子商务纠纷的法律适用1、电子商务合同纠纷的法律适用。我国合同法规定了以合同自体法作为解决合同纠纷的准据法。合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支
13、配。我国合同法第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”也就是说，在涉外合同纠纷中，首先适用当事人明确选择的法律，如果当事人没有明确选择适用的法律时，则适用与合同有最密切联系的国家的法律。在电子商务合同纠纷中，当事人在法律适用问题中所做出的明确约定也应当得到尊重。如果当事人未约定准据法或约定的准据法无效时，则应采用最密切联系原则，确定应适用的法律，但如何确定,电子合同的订立地、履行地、标的物所在地和当事人营业地等连接点是解决电子商务纠纷法律适用的最关键的问题。随着电子商务立法的
14、发展，这些连接点的确定将会逐步统一。2、侵权纠纷的法律适用。由于各国关于侵权行为的性质、确定责任的根据和范围、赔偿的方式和范围等方面规定不同，涉外侵权领域的法律冲突长期存在。传统上，涉外侵权案件主要适用侵权行为地法、法院地法或者重叠适用侵权行为地法与法院地法。我国民法通则第一百四十六条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”所以，在电子商务纠纷中，也应当适用当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择且不能推断当事人
15、的意图时，则应当适用与侵权行为有最密切联系的法律。,第二节 电子商务纠纷的解决途径,电子商务纠纷解决法是有关解决和消除电子商务纠纷和争议的程序法的统称。电子商务纠纷解决法的核心概念是电子商务纠纷解决机制。电子商务纠纷解决机制是指电子商务纠纷解决法确认的、有效地解决和消除电子商务纠纷和争议的制度和方法的总称。电子商务纠纷解决法提供的可选择的纠纷解决机制可以分为私力解决机制和公力解决机制。电子商务纠纷的私力解决机制有自决与和解两种，公力解决机制可以分为仲裁、调解与诉讼三种。一、电子商务纠纷自决与和解 自决与和解是依靠当事人双方自我解决能力解决纠纷的一种方式，属于私力解决机制的范畴。自决是指当事人通
16、过自己单方面的努力和决定解决纠纷的一种纠纷解决机制。自决的方式一般强调单方的强力，而和解的方式则主要体现了双方的妥协与让步。,二、电子商务纠纷调解（一）调解概述调解是依靠社会力量解决纠纷的一种方式，属于公力解决机制的范畴。所谓调解，是指由第三者出面斡旋，使发生纠纷的当事人相互谅解、互相让步，从而消除争议的一种纠纷解决机制。调解的一般特征如下;第一，第三者斡旋;第二，以法律规范为依据，以道德规范为基础;第三，当事人自愿。根据我国法律的规定，调解入在进行调解时，必须遵守三项原则，即当事人自愿原则，查明事实、分清是非的原则和合法原则。调解注重分析双方的共同利益，而诉讼往往看重双方的不同利益，因此在解
17、决纠纷方面，调解表现得更有效。但是调解达成的调解书无强制力。无论何种调解，双方当事人可随时退出调解程序，仲裁或者诉讼仍需继续进行，拖沓了诉讼时间。另外，调解之所以达成，往往是权利人以牺牲部分权利为代价，这被认为是非正义的。,（二）电子商务纠纷调解机制1、在线调解概述在电子商务纠纷中，由于诉讼机制涉及管辖权、法律适用等世界性难题，使得ADR在电子商务纠纷中得到越来越普遍的应用。在这方面，中国国际经贸仲裁委员会构建的“联合调解”纠纷解决机制可供借鉴。调解应用于解决电子商务纠纷的优势是肯定的，但必须构建电子商务调解专门规则。2、中国在线争议解决中心的在线调解规则在当事人之间没有调解协议、一方当事人申
18、请中国在线争议解决中心在线调解的，对方当事人同意的情况下，方可受理。在线调解，应贯彻意思自治原则、公正原则、公平原则和正义原则等基本原则，在确定事实、分清是非和责任的基础上，尊重合同规定，依照法律，参照国际惯例进行。在线调解为民间调解的一种，当事人对调解结果不满意的，可以依法进行仲裁或者提起诉讼。,在线调解的程序为:（1）申请人申请在线调解。申请人点击网站上的“提交案件”链接，提交电子调解申请书；（2）申请人登记相关信息；（3）不同意在线调解的情况。如果对方当事人不是中国在线争议解决中心的会员，且不同意通过调解中心进行在线调解，则在线调解程序终结；（4）选择调解员。当事人可以共同约定由一名调解
19、员名单中的调解员单独调解案件，如果当事人对独任调解员的人选在3天之内不能达成一致时，则由调解中心指定；（5）在线调解的具体方式。在线调解可以采用适当的网络交流方式，包括但不限于聊天室、电子邮件或BBS或视频会议，案情复杂且必要时也包括利用离线的一些辅助方式迸行调解；（6）在调解员主持下，达成调解书；（7）双方当事人履行调解书。（三）电子商务纠纷仲裁1、仲裁的概念和特征,与调解一样，仲裁属于公力解决机制的范畴。所谓仲裁是指根据法律的规定，由仲裁机构以第三者的身份，对双方发生的纠纷和争议，进行裁决的一种纠纷解决机制。与调解相比，仲裁裁决效力更高，并且往往可以节约时间;与诉讼相比，当事人享有更大的自
20、主性，解决纠纷的程序简便，灵活及时，并且收费较低。仲裁与调解并不是截然分开的，在仲裁程序中，仲裁机构可在当事人一致同意的情况下，对纠纷进行仲裁调解。2、仲裁管辖与法律适用规则仲裁管辖是典型的协议管辖。仲裁管辖依据当事人之间的仲裁协议确定;如果仲裁协议就管辖的仲裁机构没有约定，或者约定不清的，应该重新约定;如果不能重新约定的，视为未达成仲裁协议。在法律适用方面，首先应适用当事人选择的实体法。在当事人没有选择的情况下，依照冲突法确定可适用的实体法 3、在线仲裁在线仲裁是网上争议解决机制的一种方式。当事人可以通,在线方式提交争议中请仲裁，最后又可以通过在线方式获得裁决。由于技术和技术应用等主要原因，
21、在线仲裁诞生后，却备受冷瓣尽管几个在线仲裁的网站已经建立，但在线仲裁是否能被国内法和国际条约承认，尤其是被关于承认和执行外国仲裁裁决纽约公约确认为有效，仍然存在争议。这些争议源于在线仲裁自身的一些特点，如电子仲裁协议的签署和效力、在线仲裁的程序以及仲裁地的确定，这些问题都成为争议问题。（四）电子商务纠纷诉讼诉讼是解决电子商务纠纷的最后手段，属于典型的公力解决机制。诉讼的本质在凭借国家权力使纠纷得到解决，因此，诉讼是最具权威的纠纷解决机制。但诉讼也有弊端，比如说无法消除双方的心理对抗，费时、费钱等。尽管如此，在电子商务纠纷解决机制之中，电子商务诉讼仍然为最主要的公力解决机制。,第三节 电子商务纠
22、纷的数据电文证据,一、数据电文证据所谓数据电文证据，是指电子数据本身，即记载法律关系发生、变更与灭失的数据，如E-mail、EDI的正文。所谓附属信息证据，是指对数据电文生成、存储、传递、修改、增删而引起的记录，如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息等，它的作用主要在于证明电子数据的真实性，即证明某一电子数据是由哪一计算机系统在何时生成的、由哪一计算机系统在何时存储在何种介质上、由哪一计算机系统或IP地址在何时发送的，以及后来又经过哪一计算机系统或IP地址发出的指令而进行过修改或增删等。所谓系统环境证据，是指数据电文运行所处的硬件和软件环境，即某一电子数据在生成、存储、传递、修改、增删的过程
23、中所依靠的计算机环境，尤其是硬件或软件名称和版本。,二、数据电文证据的证明力证明力是指证据产生的证明效果，即证明待证事实的价值大小与强弱程度。一项证据首先要具有可采性，然后才谈得上证明力问题。数据电文作为一项证据，必须能被法院认可为具有证明案件事实的证明力。传统法判断一项证据的证明力采用了客观性、相关性和合法性标准，同样在判断数据电文证据之时，也应该采用此三种标准，具体而言，应考虑数据电文生成、储存及传递的客观性、完整性，以及所载计算机信息与案件事实的相关性。联合国国际贸易法委员会电子商务示范法第9条第2款规定:对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考
24、虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发件人方法的可靠性，以及任何其他相关因素。,我国电子签名法第8条规定:“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素:（1）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;（2）保持内容完整性方法的可靠性；（3）用以鉴别发件人方法的可靠性;（4）其他相关因素。三、数据电文证据的定案规则数据电文证据定案是一个同电子证据的证明力评断既有联系又有区别的法律问题。后者通常是前者的基础，前者是后者的延续;两者的基本原则则是一脉相承的。基于此，西方国家在这两个问题上采取了基本一致的处理机制，即均需遵循传统上的自由心证原则。然而，
25、我国并不存在典型的自由心证制度，国外的司法经验并不能简单援引为所用。如何化解这一前沿的证明难题，已经成为当下我国司法领域的一项紧要任务。,同传统的证据体系相比，关于数据电文证据的证据体系具有自己的特点，即它可以分为物理空间的证据体系与虚拟空间的证据体系两种。前者是由若干份数据电文证据与传统证据相印证，构成一个虚拟空间与物理空间中证据相结合的锁链;后者是由若干份数据电文证据相印证，构成一个虚拟空间中的证据锁链。这两者的证明任务不尽相同。数据电文证据一般指向一个虚拟的空间，依靠的是形形色色的数据信息，传统证据基本上起不到作用。数据电文证据将成为未来网络定案的主要证据体系。作为定案依据的证据，应当符
26、合“真实性、合法性和关联性”三者的要求，数据电文证据也不例外。关联性主要是指证据与案件争议事实和理由的联系程度，这属于法官裁判范围；合法性主要是指证据形式是否合法问题，即证据是否通过合法手段收集，是否侵犯他人合法权益等；真实性是指材料作为证据使用必须具备的特征。,我国电子签名法第七条规定，数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。第八条进一步规定，审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：(1)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；(2)保持内容完整性方法的可靠性；(3)用以鉴别发件人方法的可靠性；(4)还应该根据具体情况，考虑与案件有关的所有其他相关因素。我国最高人民法院颁布的关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定第六十二条规定:“确定技术成果的鉴定机构除法定的鉴定单位外，可由当事人协商推荐共同信任的机构或专家迸行鉴定;当事人不能协向一致的，由人民法院委托有关科委推荐的鉴定机构或聘请有关专家组成的鉴定组进行鉴定。,谢 谢,
