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1、第五章 合同的担保,5.1 担保概述,一、合同担保的概念合同的担保是指依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。担保合同1.债权人（担保权人）与债务人之间2.债权人（担保权人）、债务人和第三人（担保人）之间,根据中华人民共和国物权法和中华人民共和国担保法的规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依法设立担保物权。,物权法和担保法冲突如何处理,物权法实施后，出现民法通则、担保法、物权法、海商法等规定有担保物权内容的诸法并行的局面。在处理担保法等法律与物权法的冲突时，应当按照立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神
2、，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决法律冲突问题。民法通则与物权法虽为同位法，但物权法是新法；担保法与物权法虽皆规定有担保物权，但物权法是上位法；物权法与海商法、民用航空法虽都规定有船舶、航空器抵押权等担保物权，但海商法、民用航空法是特别法。,合同担保的形式,根据中华人民共和国担保法的规定，合同担保的方式主要包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。在工程建设活动中常见的担保形式有：预付款支付担保、投标担保、履约担保和工程款支付担保。,5.2保证,一、保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债
3、务或者承担责任的行为。保证产生3种法律关系主合同关系从合同（单务合同、无偿合同、诺成合同）委托担保的关系。,二、保证人 P77,根据担保法的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。“其他组织”是指：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是：1.在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国
4、家机关可以作保证人；2.企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,三、保证内容和保证方式,（一）保证内容由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定保证合同条款一般包括:1.保证人2.被保证的主债权种类和数额3.债务人履行债务的期限.4.保证的方式5.保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。6.保证期间保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行届满之日起个月。7.其他事项.,（二）保证方式,保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。1.一般保证当事人在
5、保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。先诉抗辩权一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使上述权利：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如：债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃规定的权利的。,2.连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务
6、的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,甲企业与乙银行签订借款合同,金额为10万元人民币,期限1年,丙企业作为保证人在借款合同上签字.合同签订3个月后,因扩大生产甲企业与乙银行协商将贷款增加到15万元人民币,甲乙通知了丙企业,但丙企业未答复,后甲企业不能偿还到期债务.问:丙是否承担保证责任?,P73 担保法司法解释第30条规定:保证期间债权人与债务人对主合同数量,价款,币种,利率等内容作了变动未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务,保证人仍应对变更后的合同负责；若加重了债务人的债务,则
7、保证人对加重部份不承担保证责任.因而本案中的保证人丙仍应承担保证责任.但只能在原有的10万元内承担保证责任,而增加的5万元不用负责.,案例:甲向乙借款2万元由丙作保证人，三人在合同上签字。后来甲向乙请求推迟还款1年，乙同意后双方变更了借款合同。当甲乙将合同变更的情况通知丙时，丙碍于情面口头表示了同意。后来甲到期不能还款。问：丙是否应承担保证责任？,担保法司法解释第30条规定“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动未经保证人书面同意的，保证期间仍为原合同约定的或法律规定的期间”。本案中甲不履行债务，乙在保证期间向保证人主张保证责任的应予支持，若推迟1年加重利息保证人不用负责。课本P72 无效担保
8、合同的产生原因,5.3 抵押,抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。,（一）抵押财产,抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担保；法律规定不可以抵押的财产，抵押人不得用于提供担保。根据物权法和担保法的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品
9、；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。,下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。,（二）抵押合同的内容,设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：
10、（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；（5）当事人认为需要约定的其他事项。,（三）抵押物登记,以建筑物和其他土地附着物建设用地使用权以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，以正在建造的建筑物抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具以正在建造的船舶、航空器抵押的抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的
11、，以登记记载的内容为准。,（四）抵押权的实现,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。,【例】书面房屋抵押合同未经登记机关登记是否有效？抵押人是否承担抵押担保责任？,【解析】房屋抵押必须签订书面合同，并且该
12、合同自登记时生效。未经登记机关登记的房屋抵押合同无效，抵押人不承担抵押担保责任。,【例】将市值200万元的房屋抵押给公司，并取得借款200万元，之后又将该房屋抵押给公司并欲取得借款100万元。与公司签订的合同是否有效？,【解析】与公司签订的合同无效。房屋抵押需要办理登记才能生效，已将价值200万元的房屋抵押给公司，如果该抵押合同有效，就肯定是登记过了的。法律规定超过抵押物价值部分的抵押无效，再用该房屋抵押是不可能得到登记的，不登记的房屋抵押合同是无效的。,5.4 质押,质押是指为了担保债权的履行，债务人或者第三人将其动产或者财产权利移交债权人占有，将该财产作为债的担保，当债务人不履行债务时，债
13、权人有权按照法律规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交财产为质物。,（一）动产质权,设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同，并且只能以法律、行政法规允许转让的动产出质。质权合同一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质押财产的名称、数量、质量、状况；（4）担保的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用；（5）质押财产交付的时间；（6）当事人认为需要约定的其他事项。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。,（二）权利质权,根据物权法和担保法的规定，债务人
14、或者第三人有权处分下列权利可以出质：汇票、支票、本票；债券、存款单、仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收帐款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。,【例】甲于5月12日向银行借款10000元，以其在该银行的11000元1年期定期存单出质。8月20日，10000元借款到期，甲无力偿还，银行支取了存单金额11000元及利息300元。问：甲存单上的本息是否应全部归银行所有？,【解析】这是一个实现质权的问题。如果质押合同中没有特别约定，应就全部债务承担质押保证责任，包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费
15、用。银行支取的11000本金和300元利息，应扣除银行的10000元借款及其利息、违约金，如有剩余应返还给甲。,权利质权生效,（1）有价证券质押的，交付权利证书的时间为生效时间（2）股票质押，必须到证券登记机关登记后才生效。（3）商标权、专利权、著作权质押的，有关部门登记后生效，登记时间为生效时间。,5.5 留置,留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的财产，并有权就该动产优先受偿。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。,留置的成立条件债权人占有
16、债务人的动产债权人依同一合同关系而占有债务人的动产债务人到期不履行债务 我国规定保管合同、运输合同、修理等承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同适用留置。如，定作方超过领取期限6个月不领取定作物的，承揽方有权将定作物变卖，所得价款在扣除报酬、保管费用以后，用定作方的名义存入银行。,甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为，下列哪些说法是错误的？A是行使同时履行抗辩权B是行使不安抗辩权C是行使留置权D是行使抵销权,本题考察同时履行抗辩权、不安抗辩权、留置权和抵销权的成立要件。同时履行抗辩权、不安抗辩权都是双务合
17、同履行中的抗辩权，都是针对同一个合同中的对待给付而言的。本题中存在两个独立的使用借贷合同，不得以此合同下的抗辩权对抗彼合同下的请求权。AB均错，应选。留置权的成立前提是留置物与债权有牵连关系。本题中手机与彩电并非同一合同下的标的物，不存在这种产生留置权的牵连关系，C错，应选。根据合同法第99条规定，主张法定抵销(P105)必须是双方互负到期债务，债务的标的物种类、品质相同。本题中双方的债务标的物种类、品质并不相同，不能行使法定抵销权，只能根据合同法第100条约定抵销。乙未经协商拒绝归还手机的行为，亦非约定抵销的行为，D错，应选。,5.6 定金,李某于今年春节前与某山庄开发商签订认购书，认购了一
18、套商品房，并交了二万元定金，认购书规定双方应于今年2月28日前签订正式房地产买卖合同，并将定金作为楼款的一部分，如李某在约定的期限内不签署房地产买卖合同，则开发商不退还定金，如开发商不签订正式合同，则应退还定金。现在李某因故不想购买上述房屋，但发展商不同意退还定金。请问：开发商有权没收李某的购房定金吗？,5.6 定金,定金是一种合同担保方式，因其设定的目的、性质和效力的不同，可以分为立约定金、成约定金、证约定金、解约定金和违约定金几种。立约定金在于担保主合同的订立；成约定金作为合同成立的要件，只要交付定金，主合同才能成立；证约定金具有证明合同成立的效力，定金的交付证明合同已经成立；解约定金在于
19、以定金罚则换取合同解除权，作为解除合同的代价；违约定金则是通过定金罚则来担保合同的履行。,定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。,因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。,定金不是预付款。,向购房者出售VIP卡，变相收取“定金”,认筹、留号“你可以先付两万元，到现场办一张VIP卡。4月24日开盘的时候，我们按这个卡号看房选房。”住建部通知中的规定，“未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动。”关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知 建房201053号 中华人民共和国住房和城乡建设部,
