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1、1,公司EPC总承包项目法律风险与防范,2,培训课件主要依据,FIDIC制定的银皮书（EPC合同文件）建筑法、合同法等国家法律法规公司神池二期项目案例,3,培训课件主要目录,一、关于EPC总承包模式的探讨二、EPC总承包项目主要法律问题讨论三、EPC总承包项目主要法律风险及其防范四、对于EPC总承包项目的管理建议,4,一、关于EPC总承包模式的探讨,EPC 总承包，即：设计-采购-施工(Engineering，Procurement and Construct)合同模式；是一种包括设计、设备采购、施工、安装和调试，直至竣工移交的总承包模式。项目的合同模式如下图：,1、EPC总承包概念,项目立项
2、决策,主要合同发包,安装实质性完成,满负载运行,阶段2,阶段3,阶段4,可行性研究,计划与设计,施工,移交和投产,100%,完成百分比,阶段5,运营,阶段1,DB,EPC/Turnkey,BOT,工程建设项目各阶段与常用采购模式的关系,BT,6,一、关于EPC总承包模式的探讨,2、EPC总承包项目特点,（1）合同价格和工期具有“高度的确定性”国内以单价合同进行工程承包中通常采用的“低中标、勤签证、高索赔”的合同运作模式已不适用。（2）很高的合同管理与协调能力 承包商要全面负责工程设计、采购和实施，业主很少参与项目的具体执行（3）风险分担方式不合理，承包商具有较高的风险控制能力 在EPC合同中业
3、主将合同所有风险转移给承包商，双方给予确认，并使之合法化和规范化；对此，业主对承包商所承担的所有风险，要求承包商在投标报价中给予充分考虑（4）承包商具有更高的筹资能力和资本运作经验 项目规模大，资金投入密集，要协助业主融资或自行融资,7,一、关于EPC总承包模式的探讨,3、EPC总承包模式适用范围,（1）私人投资项目或大型基础设施工程项目（如化工、冶金、电站、铁路及含有机电设备的采购和安装的工程等）。（2）对于承包商不仅要负责项目实施，还要承担对业主人员的技术培训和操作指导，直至业主指定的工作人员能独立操作生产设备、正常运营管理的项目。（3）实施过程中采用较宽松的管理方式，但严格竣工验收和竣工
4、后检验，保证工程质量和使用功能的项目。（4）固定总价不变的交钥匙工程合同，并按里程碑方式支付价款，项目风险由承包商承担，但业主愿意为此多付出一定费用的项目。,8,一、关于EPC总承包模式的探讨,4、EPC总承包模式法律关系,9,一、关于EPC总承包模式的探讨,5、风电行业EPC总承包模式的发展,（1）交钥匙总承包（E-P-C）（国际标准模式）（2）设计采购总承包（E-P）（3）采购施工总承包(P-C)（我公司较多使用）（4）设计施工总承包（D-B）（5）建设转让（B-T）（有资金实力的承包商使用，业主必须要具备信用担保）,10,二、关于EPC总承包项目存在的主要法律问题,1、现行法律、政策对E
5、PC总承包模式的规定,我国建筑法第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市发200330号）、关于工程总承包市场准入问题的复函（建办市函2003573号），在这些规章、政策文件明确将EPC总承包模式作为一种主要的工程总承包模式予以政策推广。,11,二、关于EPC总承包
6、项目存在的主要法律问题,2、关于EPC承包商所具备的法定资质要求,我国建筑法第十三条规定关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市发200330号）第四条关于工程总承包市场准入问题的复函结论：EPC承包商的法定资质要求是必须具备工程勘察、设计、施工一项或多项总承包资质，同时工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包；在EPC总承包模式下并未对设备制造（生产）商的法律地位予以明确规定，目前实践中设备制造（生产）商是联合体中的成员或者为承包商的设备供应商。,12,二、关于EPC总承包项目存在的主要法律问题,3、EPC总承包项目的业主要求与合同变更,业主对项目的理
7、解只是一些概念、技术要求和标准等原则性的内容，没有相应的设计图纸，对项目的设计、采购、施工的具体环节并不明确；在签订的EPC合同中的业主要求取代了施工合同中的图纸和规范，确定了EPC总承包项目的标准业主对项目的这种抽象要求、以及合同双方对于项目仅有文字约定而无图纸约定的事实，常常导致承包商的承包范围难以确定，业主对承包商设计文件的一些修改意见，往往被业主视为是符合工程预期目的的设计优化而不是设计内容的变更，已包死的合同价格因此被认为不能发生变更。,二、关于EPC总承包项目存在的主要法律问题,业主和承包商在项目进行过程中的冲突与矛盾问题在于对设计变更和承包合同内容的变更的区别和认识：设计变更是指
8、设计单位根据委托人或者有关规定对图纸的改变，设计变更通常是对设计的局部修改、完善。承包合同内容变更是指，订立合同的当事人，对承包合同确定的权利义务经协商一致予以改变。设计变更并不意味着承包合同内容变更。在EPC总承包合同中，据以确定合同价款的依据是业主的项目要求，而不是签约后承包商完成的初步设计图纸。为此，为避免纠纷，合同双方应当具体清晰定义业主的项目要求并以此作为调整合同价款的依据。,13,14,二、关于EPC总承包项目存在的主要法律问题,4、业主审批设计文件效力及其法律后果,在EPC合同条件5.1 设计义务一般要求中规定：“承包商应被视为，在合同生效前己仔细审查了业主要求（包括设计标准和计
9、算）、以及施工现场的现状。承包商应负责工程的设计，并在除下列业主应负责的部分外，对业主要求（包括设计标准和计算）的正确性负责”。“除下述情况外，业主不应对原包括在合同内的业主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责，并不应被认为，对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表示。承包商从业主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除承包商对设计和工程施工承担的职责”。结论：EPC承包商依约承担着严格的设计责任，业主虽然批准设计文件，但并不免除承包商的设计责任。,15,二、关于EPC总承包项目存在的主要法律问题,5、EPC总承包项目的交付标准及违约责任,在EPC合同条件详细约定最低性能保证条款和竣工后验收
10、、检验条款最抵性能保证条款:约定“可靠性保证、功率曲线保证、噪声保证”等详细标准，如达不到各项性能保证，承包商应承担违约责任，该部分违约金高达合同总价的10%竣工验收后如果发现缺陷，承包商承担修补责任，如果缺陷或损害达到不能按原定功能（目的）使用的程度，业主还可以索赔并延长质保期对于最终验收未通过，承包商还应向业主承担未履约损害赔偿费,16,二、关于EPC总承包项目存在的主要法律问题,6、业主指定分包商的法律责任,在EPC合同条件4.5 条 指定的分包商 本款中，“指定的分包商”系指业主根据第13条变更和调整)的规定，指示承包商雇用的分包商。如果承包商对指定的分包商有异议，应尽快向业主发出通知
11、，提出合理的反对意见，并附有详细的依据资料，双方根据3.5确定的规定执行。我国房屋建和市政基础设施工程施工分包管理办法(建设部令第124筑号)规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人；任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”。当前我国没有合法的业主指定分包商，但实际操作中，往往出现业主、当地政府部门（人员）指定分包商。结论：即业主有指定分包商的权利，但不承担指定分包过错责任和义务。解决措施：通过加强和完善项目管理。,17,二、关于EPC总承包项目存在的主要法律问题,7、EPC总承包模式的担保与保险,业主要求承包商提供担保措施：（1）三项可达合同金额的30%，办理保函向银行支付手续费（
12、2）三项保函的连接点及释放条件如下图业主要求承包商购买的保险包括：（1）险种：建筑工程一切险和安装工程一切险，人身事故保险、第三者责任险和材料、设备的货物运输险、盗抢险等（2）注意：购买主体、费用承担、受益人应明确约定。,保函时效,EPC合同签订,最终验收,竣工验收,支付进度款,预付款保函,履约保函,质保金保函,释放,释放,释放,18,三、EPC总承包项目主要法律风险及其防范,1、EPC总承包项目盈亏风险2、EPC总承包项目垫资风险3、风力发电设备原材料价格上涨风险4、项目工期延误风险5、分包、材料设备供应商合同履行不当风险6、工程项目拖延或无法竣工验收风险7、缺陷责任与质保期的风险,EPC总
13、承包项目主要风险,19,三、EPC总承包项目主要法律风险及其防范,1、EPC总承包项目盈亏风险,项目亏损,项目盈利,盈亏平衡点,设定利润目标,实际利润,实际利润,EPC项目盈亏平衡坐标,投标阶段的成本预测，设定利润目标（管理费用、财务费用、经营利润）做好风电工程项目成本控制（分包工程、材料设备）完善结算管理工作（业主和分包、供货商）,三、EPC总承包项目主要法律风险及其防范,将切饼做成蛋糕,20,1、EPC总承包项目盈亏风险（续）,项目利润,承包商违约业主索赔,管理费用超支,分包、材料设备供应商洽商与变更（索赔）,其他不可预测支出,实际利润,做大蛋糕,(1)对业主签证、索赔(2)严格分包、材料
14、设备供应商管理，违约索赔(3)控制项目管理费用(4)对不可预测费用的合理分担,21,三、EPC总承包项目主要法律风险及其防范,（1）全额垫资-BT（建设转让）合同模式（2）资信调查，掌控业主资产信息和财产状况（3）合同条件明确：垫资范围、垫资款的使用方式、垫资款利息计算，以及垫资款偿还的时间和条件；（4）合同条款约定：工程款的支付保证，以及办理中间结算和最终结算的条款（5）法律保障措施：项目土地使用权抵押、项目公司股权质押、项目未来电力收入权质押（6）与分包商、材料设备供应商签订“背靠背”式的合同协议，转嫁垫资风险（7）诉讼中行使工程价款优先受偿权,2、EPC总承包项目垫资风险,22,三、EP
15、C总承包项目主要法律风险及其防范,EPC合同条件下风力发电设备价格为固定价格模式,业主将原材料价格波动的风险转嫁给设备制造商风力发电设备原材料：钢铁、硅钢薄板、矽钢薄板、有色金属（铜）防范措施：（1）在投标报价时考虑价格上涨风险因素，预留风险准备金（2）将原材价格上涨一定幅度之后的调价规则写进合同（3）与原材料供应商签订战略合作协议，锁定原材料供应价格（4）慎重利用套期保值交易冲销材料价格上涨的损失,3、风力发电设备原材料价格上涨风险,23,三、EPC总承包项目主要法律风险及其防范,在EPC合同条件下，业主将项目履行过程中可能会发生的绝大部分工期风险分配给承包商承担承包商在签订合同时应充分预见
16、到对工期可能产生影响或作用的各类因素，即使发生不可预见的困难，合同价格不予调整有关工期风险防范措施a、投标阶段工期可行性判断b、在项目实施阶段，协调好各方面的关系，确保互相配合，工程衔接顺利，加快施工进度，缩短工期c、一旦发生业主原因导致的工期延误，应积极进行工期索赔d、在竣工验收阶段，公司应及时做好相关人员的培训，试车和维修工作，进行工程竣工验收、结算、移交的协调工作等，确保按期验收合格。,4、项目工期延误风险,24,三、EPC总承包项目主要法律风险及其防范,因分包、材料设备供应商合同履行不当，其违约责任或造成损失均由承包商承担合同履行不当行为：a、分包工程或材料设备质量存在缺陷b、分包工程
17、进度延误或材料设备延期交付c、未能履行合同约定的保修义务风险防范措施有：（1）完善、筛选合格的分包、材料设备供应商名录；（2）加强分包工程项目质量安全监督检查；（3）履约不当，保留书面证据材料，做好索赔准备；（4）对于分包、材料设备供应商违约行为追究违约责任。,5、分包、材料设备供应商合同履行不当风险,25,三、EPC总承包项目主要法律风险及其防范,工程竣工验收：全面考核，检查工程是否符合业主要求与EPC合同约定，工程质量符合验收标准，能否交付运营、投产、发挥投资效益的重要环节。推迟竣工验收，无法移交，无法办理竣工结算，不支付工程款工程项目无法进入质保期，间接延长质保期，增加义务。有关竣工验收
18、风险防范措施（1）充分认识竣工验收应遵循的法律与合同依据；（2）达到竣工验收应具备的条件；（3）项目部充分准备和收集各分项工程的验收资料；（4）竣工验收资料编制应符合业主要求；（5）记录竣工验收资料的提交时间，督促业主组织竣工验收；（6）对达到和满足最终验收交接条件，应要求业主及时签发“工程最终验收证书”（合同义务终结）,6、项目拖延或无法竣工验收风险,26,三、EPC总承包项目主要法律风险及其防范,在EPC合同条件中：“为了使工程、承包商文件和每个分项工程在相应质保期期满日期或其后尽快达到合同要求，承包商应完成任务扫尾工作和修补缺陷”扫尾工作和修补缺陷责任承担：a、工程的设计b、生产设备、材
19、料或工艺不符合合同要求c、由承包商负责的事项产生的不当的操作或维修厂 d、承包商未能遵守合同范围内其他义务防范措施：（1）建立和保持定期回访制度及服务网络；（2）采取电话、传真、邮件等形式，及时获得业主需求，做好回访保修工作；（3）严格执行“工程质量保修书”（4）缺陷责任期内发生的非操作使用原因的质量问题，要求业主书面告知承包商（5）向业主提供周到满意的服务，并按约定承担保修费用。,7、缺陷责任与质保期的风险,27,四、对于公司EPC总承包项目的管理建议,1、资信调查2、对EPC总承包项目决策分析3、内部经营承包模式实施4、合同文件交底5、“背靠背”条款设计与实施6、EPC总承包项目合同履行监
20、督,经营管理建议,四、对于公司EPC总承包项目的管理建议,1、资信调查资信调查 时间：投标或合同签订前 调查对象：拟签约主体 调查内容：工商资料和已建立的银行信用情况 调查结果：资信调查报告风电项目资信调查核心内容 a、主体合法性：招标或合作企业的工商注册资料的完整性；b、项目的合法性：项目立项批复文件、土地使用权证等法律文件合法、完整；c、项目资本金符合条件：项目自有资金已达到投资总额的30%以上；d、银行资信：招标或合作企业财务状况及银行信用记录良好。,29,四、对于公司EPC总承包项目的管理建议,承揽EPC总承包项目，决策分析，设定项目目标、实施方案、风险保障措施等项目投标目标决策：高价
21、、微利或保本决策时考虑的重要因素：管理水平、技术水平、项目综合情况、合同条件、同类工程经验、竞争对手、影响与机会决策之前的风险分析：经济方面、技术方面、管理方面、其它方面等 方法：采用“单纯评分比较法”进行分析,2、对EPC总承包项目决策分析,30,四、对于公司EPC总承包项目的管理建议,建设项目工程总承包管理规范：建设项目工程总承包要实行项目经理负责制项目经理是企业法定代表人在承包的建设项目上的委托代理人项目经理：项目管理的核心人物、项目管理目标的承担者和实现者、对项目的实施进行控制，既要对项目的成果目标向建设单位负责，又要对承担的效益性目标向企业负责。项目经理的基本责任权限和利益由企业法定
22、代表人通过“项目目标管理责任书”确定职责：四项目标控制（成本、进度、质量、风险）四类管理（安全、合同、信息、资料）和组织协调；权利：参与投标与施工合同的签定，授权组建项目经理部和用人权：资金投入 使用和计酬决策权：授权采纳权，授权使用作业队伍权；主持工作和组织制定管理制度权；组织协调权。利益：项目经理可获得基本工资，岗位工资和绩，效工资，可物质奖和获精神奖；未完成“项目管理目标责任书”确定的目标并造成亏损的应接受处罚。,3、内部经营承包模式实施（一）,31,四、对于公司EPC总承包项目的管理建议,2011年建筑业产值利润率仅为3.6%，个别企业甚至不足1%。天源科创风电技术有限公司主营业务EP
23、C工程-建筑企业（定位）项目部是风电工程项目-主要利润来源如何调动企业项目经理盈利的积极性将项目经理的利益与企业的利益绑定在一起项目经理负责制转变为项目经理承包制承包制解决项目盈亏问题、工程款回收问题、项目进度问题承包制监督：项目质量安全、强化审计的效果企业要发展状大，要让项目经理责任与权力匹配“立木为信”-兑现项目经理奖金,3、内部经营承包模式实施（二）,32,四、对于公司EPC总承包项目的管理建议,项目经理负责制与项目经理承包责任制,3、内部经营承包模式实施（三）,33,四、对于公司EPC总承包项目的管理建议,为识别和梳理合同潜在风险点，界定双方权利义务，规范各项工程管理活动；对合同条款有
24、统一的理解和认识，以避免不了解或对合同理解不一致带来工作上的失误。合同交底主要内容：合同工作范围、各方之间的权利、义务与责任、合同工期、质量控制目标、合同对本工程检验、验收的规定、价款的支付、双方的违约责任、索赔策略、合同风险的内容及防范措施等。交底对象：公司职能部门（工程中心、采购部、质量安全部）和项目部管理人员。,4、合同文件交底,34,四、对于公司EPC总承包项目的管理建议,目前在我国建筑市场，由于业主拖欠工程款的问题依然严重，在这种背景下，越来越多的总承包商将“背靠背”条款作为向其分包商、设备供货商转移业主拖欠风险的重要手段。所谓的“背靠背”条款，是指总承包商在分包合同中设定的，以获得
25、业主支付作为其向分包商、设备供货商支付的前提条件。针对我公司实际情况，在公司财务严格执行“以收定支”的原则下，按照与业主签订的总承包（EPC总承包）合同，对分包、设备采购合同设计成“背靠背”合同条件。在项目运作实施过程中，由于分包、设备采购合同执行属于总承包（EPC总承包）合同范围的工作内容，以满足业主要求。而我们设计“背靠背”合同条款目的是使总包合同与分包、设备采购合同在付款比例、付款条件、付款时限相匹配，将公司“以收定支”原则在合同条件中固化，以满足收款与付款相一致，最大化的节约公司运营资金，避免在业主正常付款的情况下出现垫资，同时解决项目后期因结算款与质保金无法按时回收（付款时间差）而引
26、起的分包、设备供货商针对结算款、质保金延期支付潜在的法律纠纷问题。,5、“背靠背”条款设计与实施（一）,5、“背靠背”条款设计与实施（二）,35,四、对于公司EPC总承包项目的管理建议,项目毛利润测算假定：山西神池二期49MW风电项目（EPC）工程总承包合同完全履行，暂不考虑：（1）总承包合同外追加的工程款；（2）工程存在缺陷而扣除质保金部分；（3）业主合理索赔。测算该项目毛利：总承包合同金额：331650000.00元 实际收款314515448.77元，比例94.83%设备采购金额：250300924.10元 占总承包合同比例75.47%土建安装工程（含增补）：65016397.20元 占
27、总承包合同比例20.60%直接成本占比：95.07%测算毛利：4.93%业主未支付比例5.17%，该项目利润沉淀在工程质保款中，如果正常履行分包、设备采购合同付款，理论上需要垫付资金比例为0.24%以及项目部管理费用。,5、“背靠背”条款设计与实施（三）,36,四、对于公司EPC总承包项目的管理建议,神池项目总包、分包、设备付款条件分析：,5、“背靠背”条款设计与实施（四）,37,四、对于公司EPC总承包项目的管理建议,优化设计之后的总包、分包、设备付款条件分析：,5、“背靠背”条款设计与实施（五）,38,四、对于公司EPC总承包项目的管理建议,关于“背靠背”条款实施及注意的问题：（1）关于“
28、背靠背”条款的实施A、根据总承包合同，对付款条件进行研究分解，制定总包收款与分包、设备采购合同付款的资金计划；B、在分包、设备采购招标文件合同条件部分预先设定“背靠背”付款条件，分包、设备供货商在投标的时就能够认识到我公司的招标要求，减少分包、设备采购合同签订时的谈判难度；C、在合同签订之后，要严格执行，以达到管控目标。（2）由于“背靠背”条款的法律性质在我国相关法律法规中尚未明确，目前认识与实践中都存在较大的争议，实施过程中同时也存在法律风险。（3）“以收定支”原则与“背靠背”相结合对于“背靠背”条款，在操作时存在困难，可以通过其他途径解决，根据实际需要，综合项目特点、合作方的基本情况等因素
29、，确定是分包、设备供货商接受“背靠背”合同条件，还是承担分包、设备供货商“宽松于”总承包（EPC总承包）合同的要求而带来的风险。（4）对分包、设备供货商的影响A、按照我们设计“背靠背”合同付款条件，如业主付款比例在85%的基础上控制，分包、设备供货商在获得招标文件后，会考虑15%的垫资的财务费用损失，可能会增加分包、设备采购的价格。B、公司合格分包、设备供货商相对较少，设置这种“背靠背”条款后，增加招标采购的难度。,39,四、对于公司EPC总承包项目的管理建议,与项目部建立沟通联络机制，给项目部提供法律支持：（1）对业主、分包商、材料设备供货商往来文件审查和控制（2）对分包单、材料设备供货商进
30、行合同监督，追究其违约责任（3）参与项目中特殊问题处理，及时预防不利的法律后果（4）对项目部合同、资料管理员进行专项法律培训（5）项目竣工验收后，吸取合同履行过程的经验教训，进行评价,6、EPC总承包项目合同履行监督支持,40,总结培训,在EPC总承包项目中，积极采取技术性对策来防范风险，项目的管理者必须具有强烈的风险意识，学会从风险分析与管理的角度研究合同的每一个条款，对项目可能遇到的风险因素要有全面深刻的了解，提高风险意识深刻认识风险对EPC总承包项目的危害性，通过对项目风险分析，识别，评估，做出科学、慎重地进行风险管理、决策、控制和监督。另外，EPC总承包项目需要实施人才战略，向员工灌输工程项目管理、风险管理等知识，使公司具备大量有技术、会经营、善管理的复合型人才和高级项目管理人才。最后，我们建议公司制定EPC总承包项目管理规范，编制EPC总承包项目管理手册，建立公司自身的风险管理体系。,完毕谢谢大家！,41,
