《《民法典》时代下撬动合伙问题的支点与《民法典》时代下的个人合伙.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《《民法典》时代下撬动合伙问题的支点与《民法典》时代下的个人合伙.docx（4页珍藏版）》请在课桌文档上搜索。
1、民法典在典型合同中增设了“合伙合同”一章，替代了民法通则关于个人合伙的规范；此外，合伙企业法亦可用于对合伙企业的调整。这些规范的重心和具体内容存在诸多区别，机械的组合只会造成具体案件中规范适用的发杂性，难以解决实践中涉及合伙的诸多问题。为确定具体合伙规范的适用和续造的基本方向，须厘清民法典合伙合同章规范的体系基点，并以此为中心对相关规范予以体系化整合。一、合伙合同规范的预设对象（一）预设对象和规范影响民法典编纂前，己作为特别法存在的合伙企业法的预设对象是合伙企业。在此前提下，如民法典合伙合同规范仍以合伙企业作为预设对象，既会造成大量重,又无实践价值。故需调整预设对象，而二者在预设对象上的最大区
2、分就是合伙是否形成组织，该区别会在规范内容与规范适用方面产生如下差异。首先，会影响合伙财产的归属。若形成组织，则合伙财产应归属于组织，合伙企业法第20条和民法典第104条都承认了组织的财产；反之，则只能将财产归属于全体合伙人。其次，会影响合伙债务的承担。对于形成组织的合伙，债务人是合伙组织且合伙财产为合伙组织所有，故应先以合伙组织的财产清偿债务，否则合伙人有权据此抗辩；而对未形成组织的合伙则并非如此。而民法典第973条规定合伙人直接承担连带责任更是体现出其以未形成组织的合伙作为预设对象。同时，合伙企业法规定普通合伙人承担“无限”连带责任则体现了其预设对象是形成组织的合伙。当然，这也会对诸如合伙
3、出资的形式、评估、期限等其他问题产生影响。再次，民法典合伙合同章未规定与组织相关的规则。如民法典合伙合同章未规定设立合伙企业的条件，登记、组织成立日期、营业执照等事项。其关于合伙合同终止后的清算规范亦更简略，因在未形成组织的合伙中不存在解散，只存在合同的终止。且清算亦为内部清算，更尊重合伙人的意思自治。同时，以任意性规范取代了合伙企业法“先偿债后分配”的原则。最后，民法典合伙合同章强调合伙人之间更强的信任关系。在未形成组织的合伙中，无法以组织的信用吸收人的信用，则更为着重合伙人之间的特别信任关系。故民法典的默认规则是新合伙人加入或者合伙人退出合伙关系，均会导致原合伙合同的终止，并产生新的合伙合
4、同，且新旧合同间不具有同一性，但也在特定情形下允许不丧失合伙合同同一性的入伙和退伙。同时，由于未形成组织的合伙中并无组织的稳定存在，故民法典对于合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的，后果是合伙人当然退伙。对未定期限的合伙，合伙人可随时解除合伙合同。（二）体系效益在合伙的类型光谱中，一个极点是组织性最弱的合同，即民法典合伙合同的预设对象；另一个极点是组织性最强的合伙，即合伙企业法的预设对象。两者越以最纯粹的两个极点作为预设对象，所能够包含的合伙类型光谱的范围越广，调整的区域越宽。目前的方式能使规范的适用更灵活和更符合当事人的利益安排，实现规范的最大体系效益。不能将民法典合伙合同的规范简单地认为
5、是一般性规范，而将合伙企业法中关于合伙协议的规范认为是特别规范。若具体类型合伙的组织性越强，越有理由类推适用或者适用合伙企业法的规范和民法典中非法人组织的规范；组织性越弱，越有理由适用民法典中合伙合同的规范。（H）非组织中的对外事务执行与合伙组织通过“代表”解决对外行为的归属不同，未形成组织的合伙通过“代理”解决对外行为的归属问题，使执行事务合伙人对外行为的效果归属于全体合伙人。对外代理权限的范围根据合伙协议的约定或者合伙人依法作出的决定确定，可与对内的执行权限不同，但可推定具有内部事务执行权者也具有对外代理权限，且权限范围相同。相应地，对第三人的保护也适用表见代理的制度。据此可进一步认定未形
6、成组织的合伙欠缺组织化的监督控制机制而不具有侵权行为能力，应由执行事务合伙人对被侵权人承担侵权责任。而在其他合伙人知道或应当知道执行事务合伙人实施侵权行为但未作反对表示时，可认为其构成主观上的意思联络，则对第三人而言，应由全体合伙人承担连带责任。二、合伙合同中财产的归属与确定（一）合伙财产的归属对合伙财产归属的争论主要涉及物权性，这必然涉及合伙的外部关系。按份共有和共同共有的区别主要是“份额”在分割前是否存在，而所谓的“合伙财产份额”实质上是合伙人地位或“合伙份额”。若认为合伙财产属于合伙人按份共有，则合伙人对合伙财产整体和单个合伙财产都享有份额，且可以处分该份额；即使合伙人之间约定不得转让份
7、额，但该约定也不具有物权效力，对作为处分相对人的第三人而言没有意义。但若认为合伙财产属于合伙人共同共有，则合伙人对合伙财产整体和单个合伙财产在合伙合同终止前都不享有份额，此时第三人自然无法取得份额。据此，合伙财产应当属于合伙人共同共有，这种共同共有不以所有权为限，还包括用益物权、担保物权的共同共有及其他财产的准共同共有。当然，这并不妨碍全体合伙人一致同意将合伙财产转变为按份共有。（）合伙财产的确定共同共有的物权性对外涉及第三人利益的保护，并将首先通过法定公示方式得以实现，进而通过其他一般性的相关规则，例如善意取得、表见代理等，进一步保护第三人的利益。对于不存在法定公示方式的单个合伙财产，仍会出
8、现第三人利益保护机制的欠缺，但这是因不存在法定公示方式而在所有场域中都会出现的一般性问题。（H）合伙财产共同共有的规则延伸单个合伙人的债权人仅有权追索债务人的个人财产，而无权追索合伙财产，这有助于实现正向的资产分割。共同债权的债务人必须向全体合伙人履行，以保障全体合伙人的利益，基于履行和抵销的同等效力，自然也不允许共同债权的债务人以其对单个合伙人的债务抵销该共同债权，反之亦然。三、合伙合同的非交换性（一）交换性和非交换性在典型的双务合同中，当事人之间的给付义务具有交换性，即为了各自的利益而交换给付。但在合伙合同中，合伙人是“为了共同的事业目的”，不限于一次性的或者具体化的交换，而是针对一个动态
9、程序中的共同目的。据此，合伙合同就并非多组具体的双方合同之间的简单叠加，并非对某个合伙人而言，其他的合伙人都是他的“对方当事人”。这就是合伙合同的非交换性，即组织所有合伙人实现共同的事业目的。（二）对规范适用的影响民法典第967条对合伙合同非交换性的强调事实上隐含了一个规则适用的结论，即原则上不适用一般规则，只有在基于合伙合同中不同给付义务的关系，产生了与典型双务合同类似的利益基础时，才可以适用一般规则。这对合伙合同中的规则适用会产生重要影响。1 .效力瑕疵基于合伙合同的非交换性，适用效力瑕疵规则时应当在后果方面有所调整。首先，应以部分无效为默认规则，全部无效不利于实现合伙合同追求的共同事业目
10、的。其次，对自始无约束力的限制。在未开展合伙事务之前，纯粹是合伙人之间的内部关系，并无保护外部交易安全和其他第三人利益的必要，故合伙合同自始没有法律约束力。若已开展合伙事务，就存在保护第三人利益之必要，由此如下方案更佳：其一，在合伙人之间的内部关系中适用自始无约束力规则；其二，在外部关系中对自始无约束力予以变更，原则上仅使其向将来发生效力。2 .出资义务的履行抗辩权合伙人是否能够行使出资义务的履行抗辩权,应根据合伙合同的非交换性中合伙人的具体利益状态予以判断。其一，对两人合伙的情形，合伙合同具有类似于双务合同交换性的特征，非交换性较弱，一方可在另一方未出资的比例范围内行使履行抗辩权。其二，对三
11、人以上的合伙情形。在尚无合伙人履行出资义务的情形中，应允许被请求人行使履行抗辩权。在己有合伙人履行出资义务时，原则上被请求人不得行使履行抗辩权，但若请求范围违反了合伙人地位的平等性，应承认被请求人有权在相应范围内行使履行抗辩权。3 .对其他规则适用的影响非交换性同时也会影响解除、抵销等规则的适用。合伙人之间的出资义务不存在交换关系，故不属于“当事人互负债务”的抵销要件。合伙的共同事业目的构成了是否存在法定解除事由的判断标准。在合伙人履行出资义务不符合约定时，合伙合同所具有的共同事业的目的这种非交换性，会影响对民法典第582条中“合理选择”的判断。四、结论民法典合伙合同章合伙企业法预设对象形成组
12、织的合伙未形成组织的合伙对外行为通过“代理”解决通过“代表”解决合伙财产归属全体合伙人共同共有合伙组织所有合伙合同非交换性民法典时代下的个人合伙一、什么是个人合伙合伙具有自愿组合、灵活简单等特点，是很多初涉创业者的首选。电影中国合伙人讲述了三个好朋友成冬青、王阳、孟晓俊合伙创业的故事，三位合伙人因为争议在王阳的婚礼上大打出手，王阳感慨：“千万别和最好的朋友合伙。”当年这句台词广为流传，戳中很多创业合伙人的心。民法典第九百六十七条规定：合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙特征是共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。一句话概括个人合伙：兄弟伙，一起干大
13、事；做大做强；有福同享，有难同当。二、个人合伙与合伙企业的区别1、适用法律不同，个人合伙由民法典调整；合伙企业由合伙企业法调整；2、个人合伙成员必须为自然人；合伙企业的合伙成员可以是自然人、法人或其他组织;3、个人合伙可以订立口头的合伙协议;合伙企业必须书面的合伙协议；4、个人合伙由全体合伙人承担连带责任；而合伙企业由普通合伙企业和有限合伙企业组成，普通合伙企业的合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙企业中的普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙企业中的有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任；5、个人合伙中的财产属于合伙人共有；合伙企业中的财产归合伙企业所有
14、。三、民法典时代下的个人合伙经营风险提示1、以情义代协议合伙人在合作前通常相互比较信任，加之人情社会，很多合伙人觉得“白纸黑字”会让关系生分，从而不订立书面合伙协议，认为口头约定、和气生财便可；就算签订书面协议也就草草一两张纸，约定内容不规范、不全面、不明确，仅是走个过场。但是，如此基于相互“信任”的合伙极易产生纠纷和矛盾。一旦对簿公堂，便如同分家一般，既伤感情，又伤钱包，若没有足够的证据支持还可能致使法官难以确认合伙关系并导致利益严重受损。2、合伙经营过程中的财产，容易被人“做空”，从而导致损失依据民法典的相关规定，合伙人应依据合伙协议的约定出资，合伙财产由合伙人的出资、因合伙事务依法取得的
15、收益和其他财产组成。个人合伙投资到合伙事务中的财产统筹计入合伙财产，个人在合伙经营期间一般不得要求分割合伙财产，亦不得在未经其他合伙人同意下将自身的合伙财产转让给第三人，而实际经营中，经常碰到通过其他虚假交易或者虚高价格的交易来“做空”合伙财产。建议合伙人应该在合伙协议书中把账目问题进行约定，定期进行清算，算清楚成本、收入、利润等。3、合伙经营过程中应当约定盈亏并及时对账很多合伙约定了利润的分配规则，却未约定亏损的承担规则，根据相对应的原则，如果出现亏损，各合伙人应当按照利润分配的比例来承担损失。利润分配的分歧，主要是个别合伙人财务账册不公开导致的，其实各合伙人应当约定定期查阅财务报表以保障自
16、己的权益。4、个人合伙的清算中需要提供相关债务凭证及财务资料个人合伙的清算只能自行进行清算，不像有限责任公司可由法院主持进行破产清算，因此很多时候有剩余合伙资产却因为合伙人达不成一致意见，而无法进行最后的自我清算。个人合伙清算一定是建立在完整的财务账册基础上的，如果没有财务账册或者财务资料，个人合伙清算难以实现，则个人合伙投资的财产在最后清算中可能无法得到最有效地保障。建议在合伙经营过程中，保存好相应财务资料，以便于后续清算。5、合伙事务的执行中应当明确非执行合伙人的监督权合伙事务的执行可以约定一人或多人执行，也可根据不同事务进行分配。合伙人也可共同委托一个或数个人专职执行合伙事务。合伙执行人
17、以外的其他合伙人具有合法的监督权以及异议权，及时对一些具有风险的经营行为、交易行为提出异议，维护自身合法权益。6、个人合伙中建议明确约定合伙期限及退出机制在经营过程中,常常因合伙人之间的意见不统一等，导致经营不善或无法经营的状况。因此，建议合伙人在合伙协议中约定合伙期限、退出机制等事项，便于在无法解决合伙人之间的矛盾纠纷时及时退出合伙。总结综上所述，合伙人之间的合作建立在对彼此人身高度信赖的基础之上，故合伙事业具有高度的人合性。合伙的构建，事务执行过程中都须在法律框架内进行。切忌疏忽大意，因此建议准备合伙人们合伙前必须完成合伙协议的签订，商议合伙事务的执行并进行分配，且合伙过程中财务支出必须及时保存。
