从制度设计谈交叉询问 附论刑事交叉询问制度.docx

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1、从制度设计谈交叉询问交叉询问究竟是什么？通过孙杨案件，简而言之，就是指在“特定规则”下 对证人进行询问，是一门法律、逻辑与语言的艺术。但是，对刑辩律师来说，仅 仅知道这些是远远不够的。因为，在交叉询问的过程中，还应当遵守一定的规则 与技巧。直接询问的规则那么，应该具体掌握哪些规则呢？从直接询问来看，其直接询问的“特定规 则”主要包括以下几个方面：第一个规则，一般不能采用诱导式的问题。什么是诱导式的问题？所谓诱导 式问题是指所提出问题本身已经包含了暗示性的答案。即，看似是在发问，而实 际上问题中已经包含了答案。被问者需要在问题潜在的答案中做出选择。通常表 现为“yes”或者“no”的回答。在此，

2、看似具有两个选择，但是真正的交叉询 问是不可能让对方可以随便选择“是”或者“不是”的。发问者发问时心里很清 楚，对方只能回答“是”或者“不是”，而不可能颠倒顺序，随便回答。例如问对方证人：你看到张三举起了刀，是不是？对方只能回答“是”或者 “不是”；再问：你看到张三举起刀向姓李的砍过去了，是不是？对方也只能回 答“是”或者“不是二这里的“是”或者“不是”，绝非被问者可以随意回答的。 事实上，当发问者提出上述问题时，对方只能按照发问者的意图作出回答，这就 叫诱导式问题。而在直接询问中，一般不允许出现诱导式问题。为什么？我们设想一下：一 旦采用了诱导式的问题，其实是在诱导对方应该按自己的意图回答，

3、实质上等于 是自问自答。这种诱导式的发问会产生什么效果呢？对于裁判者而言，不管是法 官还是陪审团，势必会得出律师在诱导证人，这将导致陪审团或者法官对证人回 答问题的客观性、可信性产生质疑。所以，直接询问中一般不允许进行诱导式发 问。第二个规则，直接询问一般应当采用开放式的问题。所谓开放式的问题，是 指证人能够自由回答的问题，并不受问题本身所设定的答案的限制。因为在开放 式问题中，没有暗含着答案。例如，如果问“你吃饭了吗”，答案只能是“吃了” 或者“没吃”，这就是一个诱导式的问题。而如果问“你吃的是什么，这就可以 有无数个答案。这就是开放式的问题，答案是开放的，可以自由回答。在直接询 问中，裁判

4、者、陪审团关注的不是发问的律师，而是被问的证人。因为证人如何 回答，法官、陪审团并不知道。例如问“你吃的是什么，答案可能是“稀饭” “馒头”或者是“米饭”，也可能有无数个答案。因此，在直接发问中，最主要 的句式表现为开放式的问题。第三个规则，直接询问应当问具体的事实问题，不能问抽象的事实，更不能 问结论性的问题，这也是非常重要的规则。在我国法庭上，经常会听到一些律师 或者公诉人，向被告人发问的不是一个具体的事实问题，而是抽象的事实，甚至 是结论性的问题。直接询问必须是具体的事实。例如问“你穿的什么衣服？ ”“你 戴的什么眼镜？ ”“你早晨几点出门？”第四个规则，直接询问受到传闻证据规则和意见证

5、据规则的约束。发问者提 出的问题必须是回答者亲自感受到的案件事实，而不是道听途说的传闻。对于发 问者而言，不能依据庭审以外或庭前笔录来进行发问。应当问证人亲耳听到、亲 眼看到的事实问题，而不能问他听别人说了什么或他自己的感觉是什么，比如问 “你认为怎么样？ ”“你感觉怎么样？ ”“在你看来怎么样？ ”这些都不是应当在 直接询问里出现的问题。当然也有例外，如果对专家证人发问可以不同，因为专 家证人提供的本身就是意见证据。专家证人是美国的法律术语，而在我们中国， 其实指的就是鉴定人。鉴定人是针对案件中专门性、技术性、专业性的问题，凭 借自己的专业知识和经验，借助一定的技术、设备对某一问题作出分析，

6、得出结 论，它只能是一种意见。因此，专家证人提供的就是意见。当然，该意见要有一 定的科学依据。但是对于一般证人、普通证人，不允许提出意见证据。第五个规则，直接询问虽然强调应当采用开放式问题，但并不完全排除在特 定情形下可以采用诱导式的问题。主要包括五种情况：一是预备性的问题。在正 式提出核心问题之前，可以先做一些铺垫，做一些预备。这个时候可以进行诱导 性发问，例如问“你是一名刑警是不是？ ”对方只能说“是”或者“不是”，这 是诱导式的问题。二是在没有争议的事实上，双方可以采用诱导式问题。三是为 了唤醒证人的记忆。由于各种原因，有的证人出庭以后，可能对原来的事实记忆 不清了。在这种情况下，为了唤

7、醒证人的记忆，可以说：“你记不起来了，提示你一 下。你在什么时候或者你在什么笔录上曾经怎么说的，是不是？”这可以起到唤 醒证人记忆的作用。四是向“对方证人”发问。请注意，这里的“对方证人”和 我们所说的交叉询问中的对方证人并非等同。这里的“对方证人”还是本方向法 庭申请传唤来的证人，但是证人和对方的当事人有一定的特殊利害关系。虽然是 本方申请来的,但是他和对方当事人有某种利害关系，因此将其称为“对方证人二 请这样的证人到法庭上作证，可以问“你是当事人的什么亲戚，是不是？”即在 这种情况下，也可以采用诱导式的问题。但是按照英美交叉询问的规则，如果是 属于对这种“对方证人”发问，应当先向法官作出说

8、明将要问的这位证人属于“对 方证人二经法官同意，才会允许你提出诱导式的问题。五是向“敌意证人”发 问。所谓“敌意证人”也是由本方申请传唤来的证人，但是出庭以后，证人不配 合，甚至拒绝回答问题。在这种情况下，本方律师可以向法官申请将这位证人作 为“敌意证人”进行发问。如果法官同意了，也可以采用诱导式的问题。第六个规则，直接询问对于询问的时间和次数并没有严格限制。在交叉询问 制度下，双方的询问时间并不受限制，询问的机会是对等的。往往是在第一轮双 方直接询问、交叉询问之后，又有第二轮再直接询问、再交叉询问，甚至还有第 三轮。但是，这里当然有个前提，即询问确有必要。如果没有必要，法官还是会 制止或打断

9、，或者限制的。直接询问的一般技巧从直接询问的基本技巧来看，主要包括：第一，要使用单一问句，不要采用复合问句。问一个问题应当只有一个事实, 一句话只有一个事实，而不要问两个事实。如“你几点吃饭？ ”对方回答“我5 点吃饭”或“6点吃饭”。而不能问“你几点吃的什么饭？”对方可能回答“我3 点吃的米饭:这实际上是两个问题。这样发问效果可能导致节奏感变弱。第二，发问中可以使用过渡性的问题。直接询问实际是控辩双方在进行举证, 通过向本方证人发问呈现自己主张的案件事实。可能需要问的问题会涉及几个方 面或者是几组，在这些问题中，从一组到另一组，中间可以有一个过渡，通过过 渡能够产生两个效果：首先，可以让证人

10、知道，你现在要问另外一类问题了。比 如，前面问了证人学历方面的问题，接下来要问一些职业范围的问题。你就可以 说“下面问一些你职业上的问题”，证人马上也转换思维，知道接着要问他职业 上的问题了。其次，通过过渡问题，也能使裁判者知道你现在提的问题转到了另 外一个方面，能够起到很好的提示作用。第三，直接询问-一般按时间顺序发问。特别是在陪审团审判下，如何使其能 够在有限的时间里对案件事实做出准确的把握，需要发问者尽可能按照时间顺 序，按照一定的逻辑关系梳理案件事实并发问。第四，直接询问一般采用“漏斗式的问题”“顶针式问题二所谓“漏斗式问 题”即以漏斗的形式布局即将发问的问题，按照漏斗形状从大及小慢慢

11、深入拓展 问题。所谓“顶针式问题”，就是问题环环相扣，层层递进，一问到底，水落石 出。第五，庭审前可对证人进行辅导，包括证人出庭的举止、衣着、发问及回答 的要点等。交叉询问的基本规则与技巧在谈广义的交叉询问之前，我们先来看看狭义的交叉询问。狭义的交叉询问 也称反询问，指控辩双方或原被告双方的律师，在对方证人通过回答直接询问为 本方作证后，对其进行询问的活动。如前所述，这实际上是一种质证活动。进行 狭义的交叉询问也要遵循一定的规则。主要有：第一个规则，狭义交叉询问或反询问允许进行诱导式发问，并且在实务中主 要表现为诱导式发问。为什么在交叉询问中允许诱导式发问？原因有三：一是交 叉询问以对方证人为

12、对象，对方“来者不善”，不能任其随意回答问题，诱导式 发问可以控制对方证人的回答；二是交叉询问以质疑、反驳、揭露对方证人证言 为目的，须以对方之前的证言为基础，发问者势必“先入为主”，诱导发问；三 是交叉询问是对抗制诉讼模式的精髓，不允许诱导式发问，难以去伪存真发现事 实真相。第二个规则，交叉询问 般采用封闭式问题但不排斥开放式问题。所谓封闭 式问题也就是诱导式问题，问题中包含着暗示性答案，对方证人只能作出“是” 与“不是”的回答，这样发问对方势必被发问者牵着鼻子走，达到控制对方证人 的目的。但是，交叉询问并不排斥开放式发问，主要用于铺垫性的问题。比如对 方证人是一名警察，已经为对方作过证，为

13、了对其证言进行质疑，可以提出开放 式的问题：“你当警察多少年了？ ”“你破过多少起案件？” “你因为破案立过多 少功，受过多少奖？ ”询问这些问题是为了后面提出诱导式问题，为质疑对方作 为一名资深警察在本案中的不负责任做好铺垫。但是要注意，在交叉询问期间， 使用开放式发问一定要慎重，以防失去对对方证人的控制，作出对发问者不利的 回答。第三个规则，交叉询问一般应当在直接询问所涉及的范围内提出问题。也就 是说发问者提出的问题不论是封闭式问题还是开放式问题，一般都应当与证人之 前在直接询问中的回答有关系、有联系。因为既然你是质疑人家的证言，当然应 当与人家之前的证言有关，否则就是无的放矢。但是，这也

14、不是绝对的，在一定情形下可以例外。有时在法官的允许下可以 超出直接询问的范围，提出与案件有关的其他问题。在法律上一般有两个例外，一是为了质疑对方证人证言的可信度而提出其直 接证言以外的问题。例如在孙杨案的听证会上，世界反兴奋剂机构的代理律师问 孙杨方的一位证人：“你以前是不是因为兴奋剂问题受到过处罚？ ”其实证人以 前有没有因为兴奋剂受过处罚与孙杨案没有直接关系，在他的直接证言里也没有 涉及。WADA的律师之所以问这个问题，其实就是为了降低该证人在庭上回答 问题作证的可信性。对对方证人这样发问，在英美国家的交叉询问中我们经常会 听到。可能一开始有点不太理解，认为这些问题和案件没有关系，不应该发

15、问。 但是它和证人作证的可信度有关系。有些证人因为过去有污点，就会受到质疑， 以降低证人的可信度。所以，这种情况下可以超出直接询问的范围发问。二是在交叉询问中，被问者在回答问题时除了回答被问的问题，而且还涉及 其在直接询问中没有谈及的问题，也就是他自己引出来问题，可以叫作“引火烧 身”。这时，如果对方律师认为有必要有价值，也可以超出直接询问的范围进行 询问。此外还有以下几个规则，可能大家比较熟悉：第四个规则，交叉询问不能与证人争辩。第五个规则，交叉询问不能威胁、 侮辱证人。第六个规则，交叉询问不能虚构事实。第七个规则，交叉询问不能故 意歪曲或者曲解证人证言。以上第六、第七两点是交叉询问的红线，

16、一旦提出的问题没有事实基础，或 者在询问中故意歪曲或者曲解证人证言，就触碰了红线，对方律师马上就会提出 反对，所以在交叉询问中一定要注意这两个规则。对于交叉询问的基本技巧，简单说：第一，问句简短，诱导为主。第二，问 句通俗，避免书面化。在法庭询问中，一般不要用书面语，不要文绐绐地表达， 应当尽量通俗易懂，使证人能听懂，便于其回答。此外，法官、陪审团也容易听 明白。第三，问题渐进，步步紧逼。第四，预知答案，控制证人，也就是不能问 自己不知道答案的问题。一旦问了这样的问题，就容易失去对证人的控制，证人 可能回答出对你不利的答案。第五，只问事实，不问意见和结论。交叉询问得以运行的制度基础我们如何理解

17、广义的交叉询问在诉讼仲裁活动中的地位和作用呢？现在很 多人把目光只盯在交叉询问上，这有很大的片面性。交叉询问不是孤立存在的， 在什么条件下才能良好运行，发挥应有的作用，不是一个随随便便的问题。从英美对抗制诉讼模式我们可以看出，交叉询问能够得以运行，它的制度基 础有以下几点：第一，主要适用于陪审团审判的案件，包括民事案件，也包括刑事案件。交 叉询问为什么适用于陪审团审判呢？首先，陪审团是由普通公民组成的，他们在 庭前对案件一无所知，其对于案件事实的了解、证据的掌握，最后对案件作出裁 判靠的是控辩双方或原被告双方在庭上的交叉询问呈现的案件事实。除此之外， 他们无从了解案件事实，更不可能掌握双方的分

18、歧所在。在陪审团审判的案件中， 就刑事案件来说，主要是不认罪的案件，而不认罪的案件数量是有限的。以美国 为例，过去我们经常认为，美国刑事案件中有10%左右是由陪审团审判的，另外 90%的案件是通过辩诉交易，认罪答辩解决掉的。2015年12月，我随同中国司法改革代表团访问美国，对于这个问题，美国 法律界各方面的人士给我们的回答是，现在在美国真正由陪审团审判的案件所占 的比例只有5%左右，另外95%左右的案件不需要正式审判也就是陪审团审判。 最后陪审团主要审理的是定罪问题而非量刑问题。当然在一些州涉及死刑量刑时 也要经过陪审团。但是通常陪审团主要审理定罪问题。而定罪问题主要是审理事 实问题。在陪审

19、团审判当中，交叉询问贯穿于庭审活动的始终。开场时，控辩双 方律师有一个开场陈述(opening Statment),最后结束前，双方有一个终结辩论 (closing argument)O其他时间从始到终基本都是控辩双方的交叉询问。通过交 叉询问，把人证、物证、书证以及所有的证据都呈现在法庭上。还有一点，陪审 团审判一旦开庭不能中断，一直要不间断地审理下去，最后当庭作出裁判。第二，交叉询问受到传闻规则或直接言词原则的限制。交叉询问就是证人站 在法庭上来回答问题，所以不允许庭前的证据拿到法庭上当作证据。这其实体现 了一个实质精神，就是法庭调查优于庭前的侦查机关的调查。侦查机关的活动实 际上也叫调查

20、，法庭上的活动也叫调查。为什么要用法庭调查解决侦查调查的问 题呢？因为法庭调查是公开透明的，参与人做不了手脚；因为法庭调查时争议双 方或控辩双方是可以充分展开辩论、展开交锋、提出质疑的；因为法庭调查相关 人员是不能说假话作伪证的，但是在侦查机关调查中这些情况都很难排除。所以 侦查机关的调查必须要经过法庭的调查。所以我国司法改革才提出以审判为中 心，而在以审判为中心当中，又要以庭审为中心，就是强调庭审活动而不是侦查 活动对于定罪量刑的决定性作用。第三，除了法定的情形外，公民有如实作证的义务，否则要承担不利后果。 交叉询问的前提是要有证人出庭，没有证人出庭，你问谁去？在西方法治发达国 家，任何公民

21、都有作证的义务，除非法律有例外的规定。第四，在陪审团审判的交叉询问下，被告人享有沉默权。被告人不是必须出 庭回答问题。比如在美国，美国宪法第五修正案有一个非常重要的原则，不得强 迫任何人自证其罪。所以被告人享有沉默权，在法庭上不是必须要回答问题，如 果他行使沉默权就可以不回答任何人的问题。但一旦放弃沉默权，出庭作证，就 要说实话，不能说假话。一旦说了假话，也要承担伪证罪的责任。第五，交叉询问必须有律师的帮助。没有律师，普通人怎么会问证人呢？即 使有律师，也要掌握交叉询问的规则、技能和技巧。所以在陪审团审判的发源地, 英国的律师分为事务律师和出庭律师，也有人称之为小律师和大律师。出庭律师 或大律

22、师就是专门出庭的律师，他们经过专门的训练、培养，非常精通交叉询问。总之，没有以上这些制度的存在，交叉询问是难以发挥作用的。论刑事交叉询问制度【摘要】交叉询问制度的规则设置体现了诉讼中双方当事人的“平等武装 交叉询问制度的设计遵循了人的认识规律,承认了人的认识中主观偏见和影响证 人作证的客观性障碍的存在。【关键词】交叉询问;诱导性询问一、概述交叉询问制度是英美法系对抗式诉讼模式中的一项重要的庭审制度。从字面 意义上理解,交叉询问即交互询问,指在法庭审判中,控方和辩方交互对证人进行 讯问,以期获得对己方有利供词的诉讼方式。其具体展开程序表现为:首先由提出 该证人的一方对己方证人进行讯问,此称为主询

23、问。然后由相对一方对该证人进 行讯问,谓之反询问。主询问和反询问可以反复推进,以期最大限度的发现事实真 相。要理解交叉询问的程序设计,笔者认为应当从以下几点着手：1 .交叉询问制度的着眼点在于法庭审判中不同角色的定位。法官是基本上处 于中立地位,证明案件事实的任务有控辩双方负担,它强调控辩双方平等对抗的诉 讼理念,当事人对法庭调查的进行具有绝对的主导地位,法官一般不会主动介入提 证和质证程序,这就激活了控辩双方当事人的举证积极性。2 .交叉询问的手段或方式是询问。3 .交叉询问制度的核心在于最大限度地发现事实真相。二、交叉询问制度的价值通常认为,交叉询问制度的价值主要体现在其对实体正义和程序正

24、义的保障 上,即实现控制犯罪与保障人权的平衡,从总体上看,交叉询问制度的技术性价值 主要体现在：1 .交叉询问制度的规则设置体现了诉讼中双方当事人的“平等武装工交叉询 问制度在询问的顺序、目的、方式及范围上的规定是有其深刻的科学性内涵的。 交叉询问双方当事人的交互进行,不仅满足了查明案件事实的要求,也是对“平等 武装的极大保障。2 .交叉询问制度的设计遵循了人的认识规律,承认了人的认识中主观偏见和 影响证人作证的客观性障碍的存在。交叉询问制度一方面它并不否定证人的自身 主观性,另一方面又通过不同的询问方式促使接近客观真相。交叉询问的可证伪 性对于发现案件事实更具有客观属性。从某种意义上说,交叉

25、询问作为一种事实 的探知方法,有其独特的优势,能够对案件的审判起到有效地推动作用。3 .交叉询问制度在某种程度上也是效益价值的体现。就交叉询问制度而言, 其在程序设计上强调对证人的反复询问已达到客观真实,似乎有悖于效率价值的 追求,毕竟对证人的交叉询问可能浪费过多的时间、人员及其他诉讼资源。但作 为一种“发现案件事实的最有效的装置”,交叉询问制度正是依赖于其对接近事实 的独特功能实现了效益苏秋,因为追求效率不应该图快求多,草草结案。如果发生 冤假错案而以纠正程序加以解决和赔偿时,反而损害了效率价值的实现。三、交叉询问制度在我国的发展我国在1996年修改刑事诉讼法时开始对英美法系对抗式诉讼模式加

26、以引 进。在庭审方式上明确将询问证人的主导权交给了控辩双方。此后,最高院的司 法解释进一步明确规定,向证人、鉴定人发问,应当先由要求传唤证人的一方进行; 发问完毕后,对方经审判长许可,也可以发问。从而使交叉询问制度的总体框架在 我国基本确立。但由于交叉询问制度对我国而言尚属一种比较陌生的“舶来品”, 理论界对此研究亦未成熟,致使立法上对交叉询问制度的规定十分欠缺,其不足主 要表现在：L被告人诉讼地位低下,法官还没有摆脱传统的职权主义诉讼模式影响。反映 到对证人的询问上,法官往往对证人的询问实施过多的干涉,不能使控辩双方自由 的询问。4 .辩护律师的调查取证权受到很多限制,致使方严重的信息不对称

27、。我国目前 虽然规定了律师的阅卷权和调查权,但是实践中律师能够获得的证据材料相当有 限,律师自行调查取证也受到很多的限制,辩方实际掌握的证据尤其是有利于被告 的证据相当有限。5 .交叉询问的相关规则严重缺位。首先是关于讯问方式上,最高院关于执行 中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第146条规定,询问证人一概禁 止采用诱导性询问方式,但最高检的人民检察院刑事诉讼规则第335条仅排 除“可能影响陈述或证言客观真实的诱导性讯问、询问”,相对而言,多具有合理性。 因此在刑事诉讼中,应该对诱导性讯问做出明确的规定。其次,询问的顺序上,依最 高院司法解释,由提请传唤证人的一方先进行提问,而后由相对方进

28、行询问。但这一规定过于笼统,没有对一些特殊情况下的询问顺序进行规定。再次,在 询问的范围上,现行法律和司法解释基本没有作出规定,使得实践中容易混淆主询 问和反询问不同的功能设置,无法切实保障被告人以辩护权为核心的诉讼权利和 证人等诉讼参加人的合法权益。四、交叉询问制度在我国的借鉴1 .建立权利、义务高度统一的证人出庭作证制度。我国目前证人不出庭现象 却屡见不鲜,据统计,我国刑事案件的审理中,证人出庭率普遍不足10%,?6?这就是 的书面言词政局大行其道,从而使证人询问制度形同虚设。其结果就是法官依据 书面证言做出判决,而没有经过质证的书面证言又如何保证其客观性和可采性呢? 因此,有必要在立法上

29、确立权利义务高度一致的证人出庭作证制度。2.要完善以辩护制度为基点的律师参诉制度。由于立法对刑诉律师没有给予 充分的办案权限及律师业发展的相对滞后,加上个人财力的限制,律师参与刑事诉 讼的比例只有20%左右。这就要求我国立法在以下两个方面实现突破：(1)建立强制性的刑事案件律师辩护制度,让律师充分参与到刑事案件的审判 中来,对于财力不足的被告人,国家应建立相应的法律援助制度；(2)赋予律师广泛的诉讼权利。如会见权、阅卷权及调查取证权,从现行立法 看,虽然规定了这些基本权利,但在实践中受到过多的限制,因此,应考虑其如何充 分保障问题。只有如此,辩护律师才能真正把握案件事实和细节,展开充分有效的 辩护。【参考文献】1樊崇义、陈永生：交叉询问制度在我国的确立和完善.中国律 师，2005(12)2王进喜：刑事证人证言论，中国人民公安大学出版社,2004(9)