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1、前面的话,把握商法的地位与体系把握商法中重要制度与理论勤看、多想、反复吸收,第一节 商、商事与商法第二节 商法的调整对象第三节 商法的特征第四节 商法的原则第五节 商法的历史第六节 商法的体系,第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法,一、商与商事（一）商从词源上考察，古代汉语中，“商”是一种计时单位，一刻成为一商，“商，刻也”。商又被用作“估量”、“推测”，“商，从外知内也”，后来商发展为与量合用。称为“商量”，进而引申为协商之意,第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法,按照韦氏新国际辞典的解释，商事多指商品交换行为或买卖行为；布赖克法辞典也认定商是指货物、生产品或任何种类的财物之交换；拉
2、威尼当代商法则认为商事一词是对各种物品的交易或交换之总和。,第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法,现代的理解：在社会学意义上，商多指介于农、工业之间以及农工业等生产者与消费者之间，与农业、工业等相对应的一种社会分工，是社会职业的一种分类，是社会经济的一个部门。经济学上所谓商，乃指以盈利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调节供需，从而从中获利之行为。,第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法,法学意义上的商，因法的概念确定性原则的要求，作为商法学的调整对象应确定并区别于日常用语和经济学的商。现代商法意义上的商事是指营利性主体所从事
3、或参与的一切营利性营业活动和事业的总称。,第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法,同为交易，性质不同：人类从事物的交换活动自古至今就有两种类型，一类是为了直接满足不同方面或不同层次的生活需要，另一类是为了从物的交换过程谋取利益。这两类活动从实施者的外部行为是看不出任何差异的，其交换目的也无不同。其所不同者在于实施者的内心动机。第一类交换活动至今仍是人们获得生活必需品的手段，根本不称之为“商”；第二类交换活动才称之为“商”，将持续或固定实施商的人称为“商人”。,第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法,最为古老和传统的商是“买卖商”，随着社会经济发展技术进步商的方式和手段也在不断翻新和变化，当
4、商集合一定的资金、劳力、技术等生产经营要素时，商发展出企业，企业的经营活动又被称为“营业”。关键在于：何为商事？,商,商事,第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法,商事是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业的总称。按照大多数国家的商法规定，商事范围的确定首先取决于特定行业的性质和国家的产业政策。在现代商业实践中，多数大陆法国家更趋向于首先以法律列举的方式概括商事活动或商业的基本范围，然后再以营利性营业标准或商业登记制度确定具体主体的商事营业性质。,第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法,对商事的几种归纳：1、第一种商（固有商）交易所交易、买卖商交易、证券票据交易、海商活动等。2、第
5、二种商（辅助商）货物运送、仓储、居间、代理、行纪、包装等。3、第三种商银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。4、第四种商广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店、舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等。,第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法,从法律上界定商或商事应特别注意如下问题：其一，商是以营利为动机的经济行为。这类经济行为深受一国政治、经济体制的左右和影响，即这类行为的存在与否有时完全取决于国家或立法者的意志。其二，在国家容许或支持商存在的环境下，商或商人极具创造力。最早的商和买卖等同，其发展必由零售到批发，由个人经营到合伙经营，由即时交易到信用交易，并衍生出居
6、间、代理、仓储、运输等辅助商。,第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法,其三，法律对商事的发展产生决定性影响。如近现代公司制度产生以前，多数人的共同经营所普遍采取的合伙模式，其内外部法律关系既复杂又极不稳定，制约着经营的扩大。,第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法,二、商法（一）界定 我国大陆多数认为：商事法是调整商事关系的法律规范的总和。台湾学者多认为：商法为规定关于商事之法律。而这虽然角度略有不同，但内容大抵相同。,第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法,（二）分类形式意义上的商法、实质意义上的商法形式意义上的商法，是指民商分立国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容通常
7、包括商法一般规则、公司、保险、破产、票据、海商等基本制度。在大陆法国家中，德国、法国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国均制定有专门的商法典。,第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法,实质意义上的商法，则是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其形式包括各种有关商事的专门法规，散见于民法、行政法和其他法律中有关商事的规定，以及有关的判例规则等实质意义上的商法又有狭义商法和广义商法之别：,第一章 商法概述 第一节 商、商事与商法,狭义商法仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等。广义商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的
8、法律。我国目前尚不存在形式意义的商法。,第一章 商法概述 第二节 商法的调整对象,一、调整对象商事法律关系1、特点：商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；是商事主体基于营利动机而建立的。2、内涵：调整营利主体；只调整营利主体的营利行为；营利主体是各种企业组织；是在经营活动中形成的关系；是在法律上处于平等地位的主体之间的关系；营利主体的活动必须发生在持续的营利之中,第一章 商法概述 第二节 商法的调整对象,3.、商事关系与民事关系的性质差别(1)民事关系是平等主体的公民之间、法人 之间基于各种民事活动而形成的一定范围的社会关系之总称，其中不仅包括财产关系，而且包括人身关系(如婚姻关系，
9、家庭关系等)；不仅包括等价有偿的经济关系，而且包括不具有有偿性质的社会关系,其范围和内容较为广泛。而商事关系则是经营性主体基于营业活动而引起的经营性社会关系，其主体为抽象的经营性单位，不含有民法上自然人的身份特征、其内容为生产经营性关系，体现着社会经济活动的等价有偿的基本要求。,（2）民事关系中的财产关系本质上是对商品交换的一般条件的概括，其内容具有一般社会性和抽象性，而不反映不同社会条件下具体生产关系的特有内容，也不反映具体的生产经营关系对于社会生产目的规律的要求，因而不同国家民法对此部分社会关系的法律反映大体类同。而商事关系本质上是对特定社会中具体的生产经营关系的概括，它体现着特定社会中经
10、济关系的具体性质和深层次特征，体现着特定社会生产关系中所含有的基本生产目的，因而具有营利性本质、经济效益本质或其他生产目的本质。由此意义言之，商关系的营利性、迅捷性、国际性乃至公法性实际上仅仅是对高度发达的市场经济关系的描述，它只具有历史性的意义。,（3）民事关系是公民之间、法人之间、公民与法人之间因民事活动而形成的社会关系，它主要体现了私的关系性质，此部分社会关系较少引起国家的宏观经济管理，因而各国法更多地对其采取私法调整手段。而严格意义上的商事关系则基于其生产经营本质以及基于其对整个社会生活的决定性作用，不可避免地与税收管理关系、结算管理关系、工商管理关系、金融管理关系、财政管理关系以及其
11、他体现国家社会经济职能的管理性关系牵连在一起，不可避免地要引起国家不同形式和不同程度的干预和控制，因而现代各国普遍对其采取某些公法性调整手段。可以说，商法之公法性根源于它所调整的社会关系自身的属性。,第一章 商法概述 第二节 商法的调整对象,4、商事关系分类（1）按照商事关系的基本性质可将其分为：基本商事关系，是指直接体现营利性营业内容而普遍具有生产经营性质的社会关系。附助性商事关系，是指不直接体现营利性营业内容，而在特定社会条件下或特定场合中方具有生产经营性质的社会关系。,第一章 商法概述 第二节 商法的调整对象,（2）按照商事关系的主体性质还可将其分为：双方商事关系，是指当事人双方均为商主
12、体的商事关系，它反映了社会生产过程中不同阶段和环节间的经济联系。单方商事关系，是指商主体与社会消费者之间的商事关系，它反映了社会生产与社会消费环节之间的经济联系，是社会经济关系中至关重要的一部分。,第一章 商法概述 第三节 商法的特征,商行为具有营利性。商法规范具有较强的技术性。商法兼具公法性商法具有国际性（首先，商法统一实体规则的迅速扩张。主要成果包括:(1)国际商事公约；(2)示范法与国际标准合同；(3)国际惯例 其次，商法统一程序规则的扩张。如商事仲裁领域。最后，趋同方式的互动性及有效性加强。）,第一章 商法概述 第四节 商法的原则,一、商主体严格法定原则 法律规定了商主体的类型，不同商
13、主体设立所需条件以及商事登记的具体程序。从事商业交易的当事人，如果要借助组织形式，就必须选择法定的商主体形式进行，一旦选择了某个组织形式，就必须履行法律对该类组织在设立、运行等方面的要求。商事登记是国家利用公权对私权进行干预最突出的表现，这也是作为私法的商法中公法性最明显最直观的表现。对于商主体的消灭的事由、程序法律也有规定，如商合伙的解散、企业法人的破产。,第一章 商法概述 第四节 商法的原则,二、维护公平交易原则（体现为：交易平等、等价有偿和诚实信用）在维护交易公平方面，传统合同法将缔约主体的人格过分地予以抽象，现代合同法则在保留有关缔约主体人格的一般性抽象条款的同时对主体具体人格的保护，
14、“凡是规则涉及到一方是消费者、劳动者，就要考虑优先保护消费者、劳动者的利益”。三、保障交易迅捷原则（体现为：交易简便性原则、短期时效主义、定型化交易规则）,第一章 商法概述 第四节 商法的原则,四、保障交易确定性原则（体现为：令商事交易人负有事实揭示义务或通知义务；禁止欺诈和不正当交易）维护交易秩序：合同无效制度完善；合同履行中的若干新制度（这些新制度包括了不安抗辩权和同时履行抗辩权（第66、67、68条），债的保全制度（第73条,74条），建设工程的招标投标(第271条)，规定实行监理制(第276条)，明文禁止发包人将应由一个承包人完成的建设工程肢解分包(第272条1款)，规定建设工程主体结
15、构必须由承包人自行完成(第272条第3款)，规定因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，由承包人承担损害赔偿责任。,第一章 商法概述 第四节 商法的原则,五、维护交易安全原则（体现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义）交易安全原则在新合同法中的体现:（1）合同订立程序规范化；（2）合同义务的扩张化；（3）格式合同的规制；（4）代理制度的完善化；（5）抗辩制度的确立；（6）债的保全制度的确立。,第一章 商法概述 第四节 商法的原则,六、鼓励交易原则交易效率原则在新合同法当中的体现：（1）鼓励交易，减少交易费用；（2）订约形式灵活，具有时代性；（
16、3）合同主体的宽泛化；（4）合同订立形式的多样化；（5）合同效力的规范化；（6）交易习惯的法制化；（7）归责原则的国际化。,第一章 商法概述 第五节 商法的历史,一、中世纪的商人习惯法1、通常采取属人主义立场。其大部分规则仅适用于商人之间，在许多情况下往往仅适用于行会内部的商人之间；但随着商人习惯法实践的发展，许多有关的规则地被适用于商人与非商人的纠纷2、其内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动。3、实质是各类不成文法的总称。4、具有地域性特征。商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称，而不同地域所形成和适用的商人习惯往往又有内容差异,第一章 商法概述 第五节 商法的历
17、史,二、欧洲早期的商事成文法 实质是封建国家以王权名义对商人习惯法和商人利益的确认，因而其立法内容仍带有模仿商人习惯法的局限性。如法国的陆上商事条例，如1727年的普鲁士海商法、1751年的普鲁士票据法、1776年的普鲁士保险法等。,第一章 商法概述 第五节 商法的历史,三、现代商事法的形成1、法国商法典（1807年）创大陆法系民商分立体例之先河，开创了现代商法中的商行为法的立法主义。其内容陈旧，规则贫乏。2、德国商法典（1900年）建立了以商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准，即以行为内容为依据的“客观商行为”标准和主要以商主体资格并参照行为内容为依据的“主观商行
18、为”标准。其体现了较高的立法技术，内容与结构也更为合理。,第一章 商法概述 第五节 商法的历史,四、英美法国家的商法制度 以英美国家商法为代表，其特点是商事习惯法、商事成文法与判例法并存。五、中国的商法制度古代乃至封建法制中均不存在独立或集中的商事法制度。清朝末年，清政府以新政的名义在1908年制订了大清商律草案等。民国政府在1914年颁行了中华民国商律，后又颁布公司条例与商人通例。,第一章 商法概述 第五节 商法的历史,国民政府时期，1919年的民法典包含了商法章节，后又相继制订了票据法、公司法、海商法、保险法和商业登记法，形成了旧中国民商法典合一与单行商法补充的立法格局。新中国建立后，始终
19、未能制订出统一的商事基本法。但从实际来看，存在着大量的控制营利性主体从事商业活动的基本规则和制度。主要包括：关于商主体、商业名称和商业登记的制度；关于商行为的特别法规则；关于商业税收、商业帐簿和商业结算的规则和制度；商事公法制度。,商法产生的原因,1 是商品经济进一步发展的内在要求在（经济原因）2是国家推行重商主义政策的结果（政治原因）现代商法的发展趋势：1、动态化趋势，表现为，各国商法典的频繁修改和众多商事单行法的制定，并通过单行法废除了商法典有关条款。2、大陆法系和英美法系的相互渗透 3、国际化与统一的趋势。,大陆商法对中国商法的历史影响,1 立法体例上，使中国商法的法典化和商事法规的专门
20、化2 立法技术上，如商号，票据，银行等概念改造了牌匾，银票，钱庄等概念3 立法理念上，注重法的内在逻辑性，体系的完整性，规范结构的严密性，概念的抽象概括性4 商法制度规则上,第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系,一、商法的领地（一）商法与民法：民商分立或民商合一1.民商分立 又称民商分离，它有两层含义:一是就立法体系而言，是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系；二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。除了法德两国以外，采用民商
21、分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。迄今为止，大约有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。,第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系,（1）民商分立的特点 民法典与商法典并存 民法与商法的地位和效力不一样 在司法管辖权上，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。在内容上，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度,第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系,（2）民商分立的根源
22、在近代各国制订、颁布民法典之前，民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的。在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，因此商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。,第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系,（3）民商分立的历史功绩民商分立极大地促进了社会经济的发展，从法律上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。民商分立促进了整个社会立法技术的提高。民法条款绝大多数属于伦理性条款，但民法概念却具有相当的弹性和不确定性；商法规范则要求所使用的概念应具有明确肯定性和不可产生歧义性，商法规范必然具有很强的操作性、技术性,并且这些技术
23、性规范不能简单地凭道德伦理意识就能判断其行为效果。,第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系,民商分立促进了法律规范的国际化运动。从历史渊源方面来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性；另一方面，与其它法律制度相比，商法的国际统一性要求有着较好的客观基础民商分立强化了对交易安全的维护。商法中包含有较多的公法规范，在法律适用上，公法规范具有优先效力。商法在商行为的法律控制方面实行了强制主义和严格主义。通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则调整商主体的行为,第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系,（4）民商分立的历史局限性 无法从理论上对民法
24、和商法作出明确界定 其原因在于：（1）民商法有相同的价值取向,包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值等；（2）都是以社会经济关系作为其调整对象；（3）都有赖于现存的相同经济基础和经济实现方式；（4）在法律属性上同属于私法范畴等。,民商分立的历史局限,商法的内容和原则要受民法基本原则的指导和制约。相对于商法的基本原则，民法原则更具有基础性，在性质上属于根本性规则。从对市场经济的法律调整而言，民法提供的是一般规则，商法提供的是具体规则，所以民法是一般私法，而商法则是特别私法；民法是纯粹私法，有着完备的自治体系；商法为混合私法。,民商分立的历史局限,商法的产生存在先天不足。表现为：1、就商法
25、的体系来说，商法本身的体系纷纭复杂，难以形成共同的法律原则，各组成部分之间没有充分的内在联系。2、从历史发展来看，商法在形式理性上远不如民法典完美，无论是商法典的结构与内容，还是商法典在法律体系中的地位，都不能与民法典同日而语，更没有一套严密精深的商法理论和商法学说。,第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系,2.民商合一民商合一论的主张按其含义不同又可以分为两派:一派主张“商法民法化”，即以商法较之于民法是个性小于共性，民法原理足以解决所有商事问题为由，主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典，用民法取代商法。该派是主流。通常意义上的“民商合一”指的就是商法民法化。另一派主张“民法商法化”
26、，即以现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用，商事交易及商法上形成的制度与思想已逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则为由，主张构建以商法为主要内容的民商事法律制度，用商法原理统帅民法，将民法制度融于商法之中。,第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系,（1）民商合一的出现 民商合一的源流可以追溯到罗马私法 现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的。就立法实践来看，从1865年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外另订商法典。1881年，瑞士由于宪法上的原因，不制订类似于法、德两国的民法典，而制订债法典，债法典中既包括民事规范，又包括商事
27、规范。瑞士是首先采用民商合一立法体例的现代国家，1911年3月30日，瑞士通过了统一的债务法典。,荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，不论是商人还是非商人，并适用于一切行为。原先采用民商分立制的意大利在1942年制定了一部包括民商法在内的综合性的新民法典。以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律部门和进行立法时，无一例外地将商法的概念予以摈弃，而只是起草和颁布民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一体例。泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也相继采取民商合一制。,第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系,（2）民商合一形成的特定
28、原因和条件 自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。,第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系,随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐地支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量学术界对民商分立体制
29、的抨击、质疑以及对私法一元化的竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。,第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系,思,你赞同民商分立还是民商合一？,第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系,二、商法的体系（一）学者的观点1、商事身份法2、商事组织法 3、商事管理法4、商事行为法5、商事秩序法 6、反不正当竞争法、反垄断法、企业法、公司法、证券法、期货交易法,第一章 商法概述 第五节 商法的领地与体系,（二）我的观点商事主体法商事行为法商事管理法（三）典型的商法商主体制度、破产制度、保险制度、商行为制度、票据制度、海商制度、公司制度、证券制度,第二章 商事主体,第一节 商事主体的
30、理解第二节 商事主体的能力第三节 商个人第四节 商法人第五节 商合伙第六节 商中间人与辅助人第七节 商事主体与商号,第二章 商事主体 第一节 商事主体的理解,一、商主体的概念与特征（一）概念 是指具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。广义的商主体包括：商自然人，商法人，商合伙，生产者和消费者狭义商主体：仅指实施商行为的商人。,思,商主体的构成要素？,成员,财产,人格,第二章 商事主体 第一节 商事主体的理解,按照现代各国商法的一般理解，构成商主体实质性标准在于其从事商行为，即构成商人须符合三项条件：1、主体须从事特定的营利性行
31、为；2、主体须持续性地从事同一性质的营利性行为；3、主体须以该特定的营利性活动为其职业或营业。现代各国所奉行的商行为法立场不过是赋予一切民事主体以选择从事商行为的自由，并不意味着商法取消了对商主体的商业登记的要求，反而是商业登记的核准制度取代了等级社会中的特许制度。,第二章 商事主体 第一节 商事主体的理解,（二）商主体的特征：商主体本质上是某种法律拟制主体，它具有与一般民事主体不同的特殊权利能力和行为能力，即所谓特定营业范围内的商事能力或商法上的资格。商主体的从事营利为目的的经营性活动商主体是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的承担者。,第二章 商事主体 第一节 商事主体的理解,（三）民
32、事主体与商事主体的区别民事主体一般以权利能力和行为能力统一为基础，但行为能力不是必备要件，但商主体必须同时具有权利能力和行为能力民事主体一般以权利能力和行为能力可以不同时产生，但商主体一般以权利能力和行为能力总是同时产生许多公法上的主体可以成为民事主体，但不得成为商主体，不得从事商事经营活动特定法律关系中的民事主体的构成，既有行为人积极行为更有行为人消极行为的结果，而商主体的构成必须是行为人积极法律行为的结果,第二章 商事主体 第一节 商事主体的理解,（四）商主体的意义在现代社会中商主体关系到何人可经商，经商者的必备条件及其权利义务的基本问题商主体是实现国家参与经济活动的中介，是建立社会经济秩
33、序的主体性基础商主体的界定是实现政企分开、区别营利部门和非营利部门、营利行为和非营利行为的法律依据。,第二章 商事主体 第一节 商事主体的理解,（五）商事主体的分类1、按照商主体的组织机构特征进行的分类：商个人、商法人与商合伙 2、依法律授权或法律设定的要件、程序和方式分类：法定商人、注册商人与任意商人 3、依经营者的法律状态和事实状态分类：形式商人、拟制商人、表见商人拟制商人。日本商典法第4条第2款规定：“依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。”表见商人。,第二章 商事主体 第一节 商事主体的理解,（五）商事主体的分类4、依据商主体的营业内容
34、和基本营业规模进行的分类：大商人和小商人5、依经营种类分类：制造商、加工承揽商、销售商、供应商等6、依商主体资产的权利状态分类：个体经营者、企业、商业使用人。,商事主体在我国的体现,1、有限责任公司的设立2、股份有限的设立3、合伙企业的设立4、个人独资企的设立业5、个体工商企业的设立6、全民所有制企业的设立7、城镇集体所有制企业的设立8、乡村集体所有制企业的设立9、中外合资经营企业的设立10、中外合作经营企业的设立11、外资企业的设立,第二章 商事主体 第二节 商事主体的能力,一、概念商事能力是商主体在商法上的商事权利能力(权利能力是主体地位的标志)与商事行为能力的统称。是商主体依据商业登记所
35、核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力。二、特征（与民事能力比较）1、是商主体依法从事营业性商行为以及依法担当商法上权利义务的能力。2、是在民事能力基础上由商特别法附加于商主体的能力。具备商事能力者必然具备一般民事能力，而具备一般民事能力者却未必具备商事能力。,第二章 商事主体 第二节 商事主体的能力,3、其内容是一种特殊的权利能力和特殊行为能力。不同商主体依据核准登记而取得的商事能力具有不同的内容和范围。4、商主体的商事能力自主体设立登记时发生，至主体注销登记时终止，其存续不受相关自然人出生或死亡事实的影响，也不直接以当事人的民事法律行为为转移。,
36、第二章 商事主体 第二节 商事主体的能力,三、商事能力取得的法律限制1、对于未成年人商事能力的限制2、对于已婚妇女的商事能力的限制3、对于外国人商事能力的限制4、对党政机关及其干部商事能力的限制,第二章 商事主体 第二节 商事主体的能力,四、自然人商事资格的得丧（一）取得A、表白行为说。认为自然人商事主体资格的取得，以营业意思的特别表白为其必要要件。B、营业意思主观实现说。认为开业准备是营业意思主观的实现，开业准备行为是附属商行为，故此行为的开始即是自然人商事主体资格之始期。,第二章 商事主体 第二节 商事主体的能力,四、自然人商事资格的得丧（一）取得C、营业意思客观认识可能说。认为应以营业意
37、思的客观认识可能性为条件。D、依准备行为自体性质，营业意思客观认识可能说。认为从开业准备行为自体的性质产生对营业意思存在的客观认识。故可视为商事主体资格已取得。,第二章 商事主体 第二节 商事主体的能力,四、自然人商事资格的得丧（二）终止自然人商事主体资格的终期。一般认为，营业终止，善后事务完成，自然人之商事主体资格即告消灭。在我国，则实行注销登记的制度，即自然人商事主体资格之消灭以注销登记并由将营业执照交回登记机关时为准。,第二章 商事主体 第二节 商事主体的能力,五、法人商事资格的得丧（一）企业法人企业法人设立之目的在于营利，因此，企业法人从其成立时起，即具有商事主体资格。而其丧失则则须因
38、破产、解散等原因而注销登记，在注销登记前，必须进行清算，清算完结，由核准登记的机关收缴营业执照，其商事主体资格即告消灭。,第二章 商事主体 第二节 商事主体的能力,（二）事业单位 事业单位法人被允许从事商事活动的，其商事主体资格的取得与丧失与企业法人无异。（三）国家授权部门 国家授权投资机构和部门的商事主体资格的取得与丧失。如授权前不具有商事主体资格的，其商事主体资格的取得与丧失于国家授权的生效与消灭同步；凡授权前已具商事主体资格的，则与企业法人同。,第二章 商事主体 第三节 商个人,一、概念和特征商个人是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格、独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务
39、的个体。公民在经济活动中扮演两种角色：1、消费者民事主体行为不具有营利性权利能力平等和相同主体资格产生无须经特别登记程序。2、生产经营者商事主体行为具有营利性权利能力不平等和内容不相同主体资格产生须经特别登记程序,第二章 商事主体 第三节 商个人,二、商个人的类型1、个体工商户城乡个体工商户管理暂行条例公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的。可以起字号，其雇工人数原则上1-2人，不超过5个。2、农村承包经营户民法通则、国务院关于合作商业组织和个人贩运农副产品若干问题的规定在法律允许的范围内，按承包合同从事商品经营。从事农副产品贩运的，须向工商管理机关履行开业登记手续，从事常年
40、贩运的，须取得临时性的执照后方可经营。3、独资私营企业 私营企业暂行条例企业资产归一人所有，雇工8人以上,第二章 商事主体 第三节 商个人,三、对商个人的民商法调整根据我国现行法律，个体工商户、农村承包经营户、独资私营企业 在主体资格上适用以下特殊规则：1、须经特殊登记程序而产生，并依据登记取得特殊权利能力和特殊行为能力，未履行登记手续的个人不得从事营利性活动。2、公民一旦取得商主体资格，就必须适用对营利性经济活动进行宏观管理的特别法规则。如：接受工商管理和监督、税务、物价、银行等的管理和监督。3、均须承担经营财产责任，并应依法承担财产注册的义务。,第二章 商事主体 第四节 商法人,一、概念和
41、特征概念是指具有基于营利性营业目的而设立，具有特定的商事能力，依商事法独立享有权利、承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团组织。特征：1、通过法定设立程序，它具有独立的人格；2、具有独立的财产和财产权；3、它具有统一的组织机构 和意思机关；4、是有限的责任主体，以其全部经营财产独立承担民事责任；5、是商主体，只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。,第二章 商事主体 第四节 商法人,二、商法人能力的限制1、商法人不得从事非经营性财产行为，无权将其财产捐赠、抛弃、私分或贬价让与；2、商法人不得在经营范围之外从事财产行为，其财产权受到特殊行为能力原则的限制；(我国取消了经营范围之后，
42、法人超经营范围的行为就不是当然无效的了。在中国，如果你要从事保险、电信这些特许经营行业当然是不被允许的，这也就是稀有资源分配问题，但是一般的法人超出经营范围的行为并不是无效的)。,第二章 商事主体 第四节 商法人,二、商法人能力的限制3、商法人不得违背所有权人的利益而从事财产行为，无权擅自以其财产与其他企业合并或者成立连带责任主体，此类财产处分行为将导致所有者变更及其无限责任，故只能由所有权人行使4、商法人不得违反资金专用条件或其他法定禁止性义务从事财产行为。,第二章 商事主体 第四节 商法人,三、我国商法人的分类1、国有商法人 国家所有权和企业经营权分离，国有商业企业作为法人，具有商法上的权
43、利能力和行为能力，经过国家工商行政管理部门核准登记注册，在经营范围内，可以依法从事各种商行为，是我国现阶段最重要的商主体，在国民经济发展牛发挥着重要的作用，依照1992年全民所有制工业企业转换经营机制条例的规定，国有商法人根据市场的需要；自主作出生产经营决策，生产销售商品和为社会提供各项服务，国有商法人享有自主的产品销售权、物资采购权、进出口权以及资产处置权，有独立的法律人格，独立承担其实施的商行为的法律后果。,第二章 商事主体 第四节 商法人,2、集体商法人 集体商法人是指由公民或集体单位组合而成的集体商业组织。城镇普遍存在的生产、服务、销售等合作社和合作商店均属于集体商法人的范围，它们根据
44、合作社章程的规定，经工商行政管理机关批准，可以成为独立的企业法人，从事商业经营活动，按照商法的规定享有权利和承担义务，实行独立经济核算，企业的利益由集体组织的成员共同享有，企业的债务由集体组织作为商法人对外独立承担有限清偿责任。集体商法人作为一种商事法律关系主体，在社会主义市场经济的发展中，起着举足轻重的作用。,第二章 商事主体 第四节 商法人,3、合营商法人 是由两个以上的法人组织共同出资经工商登记注册而成立的商业企业组织。我国民法通则规定：“企业之间或企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关批准登记，取得法人资格。”合营商法人是一个独立的经济实
45、体，一经工商登记注册成立，即从法律上相对于出资的法人组织而独立存在，具有独立的法律人格，合营各方以其出资额为限承担民事责任；合营各方的意志只有通过合营商法人的组织机构才能得以表现、合营各方不能以自身商主体的名义直接作用于合营企业与任何第三人的商事法律关系，合营商法人独立实施商行为，并独立承担其商行为的法律后果。,第二章 商事主体 第四节 商法人,4、私营商法人 私营商法人是指由私人投资经营而取得法人资格并以其出资额为限承担债务责任的商业企业。私营商法人以有限责任公司的形式出现，投资者必须为二人以上，资产属于私人所有，雇工八人以上，私人投资者以其出资额对公司负责，公司以其全部资本对公司债务承担有
46、限责任，私人商法人作为一种独立的商行为主体在核准登记的经营范围内依法独立从事商业活动，其依照商法享有的权利受法律保护。5外商投资商法人即由外商投资并取得法人资格的商业企业组织，在我国现阶段，就是指中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业,第二章 商事主体 第四节 商法人,外商投资企业申请法人登记，需具备如下条件，有符合规定的名称；有审批机关批准的合同章程；有固定经营场所，必要的设施和从业人员；有符合我国法律规定的注册资本；有符合我国法律、，法规和政策规定的经营范围；有健全的财会制度，能够实行独立核算，自负盈亏，独立编制，资金平衡表或资产负债表。外商投资的企业，除受我国中外合资经营企业法
47、的调整外，作为中国商法人，从事工商经营活动还必须受我国有关商事法律规范的调整。外商投资的商法人作为一种商主体，在其核准登记的经营范围国内所实施的商行为，同我国其他商法人一样受到法律保护。,第二章 商事主体 第五节 商合伙,一、概念 是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享受益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。二、特征1、商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建2、商合伙设立的基础是合伙合同3、商合伙的财产为合伙人共有4、商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理5、合伙人对合伙企业的债务承
48、担无限连带责任,第二章 商事主体 第五节 商合伙,三、类型（一）法定分类1、个人合伙2、合伙型联营3、合伙企业（二）理论分类显名合伙与隐名合伙,合伙的法律地位？,思,第二章 商事主体 第五节 商合伙,四、合伙的成立、存续、变更与终止（一）合伙的成立 法律规定：有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；有书面合伙协议；有合伙人认缴或者实际缴付的出资；有合伙企业的名称和生产经营场所；法律、行政法规规定的其他条件。,第二章 商事主体 第五节 商合伙,（一）合伙的成立实质要件：合伙协议+财产+其他；形式要件：登记1.合伙协议（1）合伙协议的特点：共同的民事法律行为诺成性合同（不以出
49、资为要件）主要为要式合同 合伙企业法：必须订立书面合伙协议 民通意见50条：个人合伙合伙人事先未订立书面协议，有口头合伙协议并且经两个无利害关系人证明的，该口头协议具有效力。合伙人事先未订立协议，但参与合伙盈余分配的，也应认定该合伙成立,第二章 商事主体 第五节 商合伙,（2）合伙协议的内容合伙企业的名称和主要经营场所的地点；合伙目的和合伙经营范围；合伙人的姓名或者名称、住所；合伙人的出资方式、数额和缴付期限；利润分配、亏损分担方式；合伙事务的执行；入伙与退伙；争议解决办法；合伙企业的解散与清算；违约责任。,第二章 商事主体 第五节 商合伙,四、合伙的成立、存续、变更与终止（一）合伙的成立2.
50、合伙财产（1）合伙财产的构成合伙出资+合伙经营积累（2）合伙出资a.出资方式合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。有限合伙人不得以劳务出资。b.出资数额 有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。,第二章 商事主体 第五节 商合伙,（3）合伙财产的保全a.分割的禁止第二十一条：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。”b.份额转让的限制（有限合伙人例外）
