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1、一、有组织犯罪与恐怖主义性质的犯罪在德国刑法学界，关于恐怖主义犯罪与有组织犯罪，迄今为止似乎尚未出现一个为学界与法律所承认的定义。但对有组织犯罪和恐怖主义犯罪的重要基本特征，无论是学界还是刑事实务部门，其观点具有广泛的一致性，而且两者对于上述犯罪之基本特征的观点，存在相当多的交叉部分。（一）有组织犯罪在德国，由于缺乏法律上的概念界定，学者们往往使用司法一警察工作组于1990年5月发布的有关有组织犯罪的工作定义。根据该工作定义，有组织犯罪是指，由两个以上成员组成的旨在有计划地实施特定犯罪，意图获取金钱或者权力的组织。其具有以下特征：（1）使用职业的或者商业的组织；（2）使用暴力或者其他使人感到害
2、怕的手段；（3）对政策、媒体、公共管理、司法或者经济施加影响。根据这一定义，恐怖主义犯罪明显不属于上述范畴。根据联合国2000年11月15日的打击跨国有组织犯罪的协定第3条第2款的规定，具备下列特征的犯罪属于具有跨国特征的有组织犯罪：（1）在一个以上国家实施犯罪的；（2）虽在一个国家实施犯罪，但犯罪的准备、计划、领导或者控制的决定性部分是在另一个国家进行的；（3）虽在一个国家实施犯罪，但一个在多国实施犯罪的有组织犯罪集团参与其中的；（4）虽在一个国家实施犯罪，但其重要影响发生在另一国家的。（二）恐怖主义犯罪与有组织犯罪一样，为恐怖主义犯罪确定一个为全体学者都能接受的概念几乎是不可能的。同样，德
3、国刑法中也没有关于恐怖主义犯罪之概念的规定。为打击恐怖主义犯罪，德国立法机关于2009年7月30日在德国刑法典分则第一章第三节“危害民主法治国家“中新增加了3个刑法条款（第89条a、第89条b和第91条），但是，这3个新增加的刑法条款并不涉及“恐怖主义犯罪”的概念，而只是涉及“严重危及国家安全的暴力犯罪的定义。因此，从语义上说，受到刑罚威慑的并不是“恐怖主义犯罪”本身，而是作为恐怖主义犯罪表现形式的具体犯罪行为，诸如具有恐怖主义性质的杀人（第211条及以下几条）、伤害（第223条及以下几条）、损坏财物（第303条及以下几条）、参加恐怖组织（第129条a、第129条b）,或者严重危及国家安全的犯
4、罪的预备行为（第89条a、第89条b、第91条）。具体来说，其包括以下两个方面的内容：第一,新增加了针对具有恐怖主义性质之犯罪的刑法条文,涉及第89条a（严重危及国家的暴力犯罪的预备）。第二，对原有的条文（如第129条a）作出了重大修订。第129条a是关于建立恐怖组织的刑罚法规。与2002修订的刑法典相比，经过修订的第129条a第1-5款发生重大变化。具体情况见本页脚注。另外，与恐怖主义犯罪有关的第129条b,因为还能适应打击恐怖主义犯罪和有组织犯罪的需要而未被加以修订。二、反洗钱犯罪在有组织犯罪中，洗钱犯罪是一个重要的表现形式。在打击洗钱犯罪方面，德国刑法典第261条的规定，实际上是一种压制
5、性的预防性的方案。洗钱罪的构成要件因1992年7月15日的打击非法麻醉品交易和有组织犯罪的其他表现形式的法律（OrgKG）而被首次规定于德国刑法典之中，其后，其适用范围被不断地扩大。所谓的处罚漏洞，尤其是危险的犯罪领域如有组织犯罪的处罚漏洞，被认为得到了比较有效地堵塞。（一）第261条的具体规定（二）对第261条的解读根据刑法典第261条第1款的规定，隐藏、掩蔽本款第2句所述之非法所得的来源，对调查其来源，探寻、追缴、没收或者查封此等物品加以阻挠或者危害的，处3个月以上5年以下的自由刑。作为洗钱罪可能的上游犯罪，除了第261条第1款第2句第1项所述之犯罪行为外，还有参加恐怖集团犯罪（第129条
6、a第1款和第2款，以及与之相关的第129条b第I款）。第261条第1款第2句第5项还明确规定了一些轻罪，如新增加的第89条a规定的严重危害国家的暴力犯罪的预备行为，以及由犯罪集团或者恐怖集团成员实施的轻罪。根据第261条第2款的规定，为自己或者他人获取（第1项）、保管、为自己或他人使用，如果行为人在得到该物品时已经知道其来源的（第2项），处以与第1款相同之刑罚。第261条所保护的法益，在于消除犯罪的影响，是国家司法的任务。除保护国家司法外，在该条第2款中，上游犯罪所侵害的法益同样受到保护。第261条的行为客体涉及该条第1款第2句第1项所述之犯罪目录（重罪）和第2-5项所列举的上游犯罪（轻罪）。
7、根据第261条第8款的规定，上游犯罪包括在国外实施的犯罪。洗钱罪的对象可以包括所有具有财产价值的动产和不动产以及权利。特别具有实践意义的是，其对象除了转账货币外，尤其还有现金、有价证券、不动产、贵金属和艺术品。违法所得之财物是指，其源自于犯罪（作为毛利）或为了此等犯罪（作为报酬）而获得之物，或因违法行为（productumsceleris）所直接获得之物。第261条主要是因为德国反洗钱法（以下简称反洗钱法）而得到补充和修订。反洗钱法的目标在于，使得刑事追诉机关能够更好地打击有组织犯罪，尤其是打击金融交易中的洗钱行为。由于2008年8月1日反洗钱补充法的颁布，德国反洗钱法又作了修订，出了新的版本
8、，主要的变化是，明确规定了为了打击洗钱犯罪而发展起来的技术可以用于打击资助恐怖主义。”资助恐怖主义的官方定义是：（1）明知被全部或部分用于或者应当用于下列行为：第129条a规定的行为，与第129条b相关的行为，或为实施2002年6月13日议会关于打击恐怖主义的决定第1条至第3条规定的其他犯罪行为，而准备或者收集资金，或者教唆为上述行为，或者为上述行为提供帮助，以及（2）实施第89条a第1款、第2款第4项所列犯罪行为或者此等行为的共犯。如此看来，除了反洗钱目的之外，打击资助恐怖主义是该法的第二个目的。由于反洗钱法的规定，特定的机构、企业和个人等负有特定义务者，被赋予了揭发洗钱行为的义务。这样，刑
9、事追诉机关在依据刑法典第261条进行反洗钱调查时，负有特定义务者必须向刑事追诉机关提交贷款和金融机构的证明材料，追踪所谓的“纸面痕迹反洗钱法第2条第1款将这里所说的“特定义务者”规定为：信贷机构、税务机构、财经企业、保险经纪人、投资股份公司、律师、公证人、会计师、税务顾问、财产受托管理人、地产经纪人、经营赌场和财产财物交易之人。（三）洗钱罪的几个具体问题尽管德国税法（以下简称税法）第370条a规定的偷税不属于洗钱罪的构成要件，但是由于其具有犯罪特征，因此其适合作为洗钱罪的上游犯罪对待（第261条第1款第1句第1项）。这就产生了一系列的问题，比如说顾问酬金问题。L行为人财产因偷税而被污染故意或者
10、轻率地通过偷税而节省费用或者非法获取退税款和退税补偿的，以洗钱罪定罪处罚。接受税法第371条a规定的偷税所得钱财，即使用于合法的法律行为（例如购买一份报纸），都属于洗钱行为。其前提条件是，偷税之人的全部财产被污染，有洗钱的嫌疑。属于这种情况的既有退税款和退税补偿款，也有当事人节约的费用。2 .税务顾问接收酬金德国刑法学界认为,如果税务顾问不想成为洗钱罪的行为人,还是不接受税法第370条a规定的应当受刑罚处罚的纳税义务人的酬金为好。联邦最高法院曾经判处两名刑事辩护人成立洗钱罪，根据在于，他们明知金钱源自职业的和团伙的投资欺诈行为，依然各自接受对方20万德国马克的预付款。3 .电话监听和大范围窃听
11、如果刑事实务部门怀疑某人涉嫌洗钱，可以对其进行监视和记录电信往来I德国刑事诉讼法（以下简称刑事诉讼法）第100条a,税务顾问也不能排除在外。此外，在涉嫌洗钱的情况下，嫌疑人在住宅内不公开的谈话内容，不管是正犯还是共犯（教唆犯、帮助犯），允许借助技术手段监听和记录，也即所谓的“大范围窃听”（grosserLauschangriff,刑事诉讼法第100条C第1款第3项a）o4 .洗钱的自首和处罚立法者通过立法规定，洗钱嫌疑人可以自首（第261条第9款），自首的后果是免除处罚（刑罚阻却事由），只要是嫌疑人自愿在主管机关自己首，或者自愿促成自首。但前提是犯罪行为此时尚未被发现，且行为人知道这一点。在第
12、261条第1款或第2款第1项所述情况下,行为人还必须协助保全与犯罪有关之物品。三、对儿童、被保护人的性权利保护得以全面加强德国刑法典第174条（对被保护人的性滥用）、第174条a（对犯人、官方拘禁之人和病人的性滥用）、第177条b（利用职务所为之性滥用）、第177条c（利用咨询、治疗或照料关系所为之性滥用）、第176条（对儿童的性滥用）等性犯罪条款均得到了全面修订，尤其是第176条对儿童的性滥用，从构成要件到法定刑都有很大的变化。在此次修订针对儿童的性犯罪前，德国成立了独立的针对儿童性滥用的评估委员会，委员会由7人组成。该独立委员会致力于调查德国存在的各种形式的对儿童的性滥用行为，尤其是发生在
13、家庭、学校中的对儿童的性滥用，但也包括有组织的对儿童的性剥削情况。为了弄清楚针对儿童和少年的性暴力的范围、形式、原因和后果，该独立委员会的工作重点在于倾听受害当事人的陈述，此外，搜集其他见证人诸如父母、亲戚以及教师的证词。通过修订刑法，进一步完善被害人保护的举措规定，颁布第49部刑法改革法，并于2015年1月27日起生效。修订的内容涉及性刑法中的多个罪名的构成要件、延长追诉时效。具体包括：（一）延长追诉时效将性犯罪的追诉时效届满期限延长至被害人年满30周岁，修订前是被害人年满18岁就不再追诉（刑法典第78条b,涉及的罪名包括刑法典第176条规定的针对儿童的性滥用、第179条规定的对无反抗能力之
14、人的性滥用等）。（二）处罚制作、展示他人无助的照片的行为未经被害人同意，制作、传递、传播展示他人无助的照片，或者拍摄不满18岁之人的裸体照，均应当受刑罚处罚。具体做法是在刑法典原第201条后增加第201条a,对涉及他人隐私、严重影响他人声誉的照片，未成年人裸照以及制作、传播的共犯问题作出了具体的规定，详见本页脚注。（三）修订对有从属关系之人性滥用的构成要件刑法典扩大了针对被保护人和儿童、少年以及其他具有从属关系之人的性滥用犯罪的构成要件。具体包括：（1）扩大第174条第1款第3项规定的行为对象范围，将原来的“自己的未满18岁的亲生子女或养子女”修改为“自己、配偶、伴侣或与婚姻或生活共同体相似之
15、人的未满18岁的亲生子女或养子女”；（2）将原来第2款规定的“受保护人”明确为“因教育、培训或照料进入此类机构的不满18岁之人”，将原来第2款所规定的模糊的行为主体明确为“教养、培训或照料机构的工作人员”，使得相关规定更具可操作性，有利于司法实务操作。（四）提高对有从属关系之人性滥用的法定刑提高了第174条a、第174条b、第174条C的法定刑。前者提高了自由刑的下限，后两者则废除了被视为未来刑罚发展方向、越来越受德国司法重视的罚金刑。（五）对第176条做重大修订该条的修订内容包括：删除了第1款中“情节较轻的，处5年以下自由刑或罚金刑的规定，也即从立法的角度否定对儿童的性滥用存在所谓的“情节较
16、轻的情况；（2）增加了“情节特别严重的，处1年以上自由刑”（第3款）；（3）增加了第5款“为实施第1款至第4款之罪而提供、承诺介绍或与他人约定实施此等行为的，处3个月以上5年以下自由刑工详见本页脚注。（六）对第176条a作了极其重大的修订该条的修订内容包括：（1）增加了一个全新的第1款，即“行为人在过去的5年里曾因对儿童的性滥用行为被判有罪的，又实施第176条第1款和第2款规定的对儿童的性滥用行为的，处1年以上自由刑”，原来的第1款变成了修订后的第2款，同时提高了法定刑的下限，将该款的法定刑由原来的1年以上自由刑修订为2年以上自由刑。（2）修订了原来第4款（修订后第5款）的构成要件，将原来在对
17、儿童实施性行为时有“身体虐待行为”修订为现在的“行为时对儿童造成严重的身体伤害”。详见本页脚注。（七）修订第179条对无反抗能力之人的性滥用该条的修订主要表现为：（1）增加第3款“犯本罪情节特别严重的，处1年以上自由刑、（2）提高法定刑，比如将该条第5款（修订后第6款）规定的“情节较轻”的法定刑由3个月以上5年以下自由刑修订为1年以上10年以下自由刑，将该条第4款（修订后第5款）的法定刑由修订前的1年以上自由刑提高为2年以上自由刑；（3）该条的其他款项也相应地做了修订。（八）修订第182条对少年的性滥用该条的修订内容包括：（1）修订该条第1款的构成要件，主要涉及行为主体和行为客体的年龄规定；（
18、2）增加第2款，“18岁以上者有偿地与不满18岁之人实施性行为，或让后者与行为人实施性行为的，处以与第1款相同之刑罚”，原来的第2款变为第3款；（3）增加第4款，“犯本罪而未遂的，也应处罚:详见本页脚注。（九）对色情文书作了全新的规定该条的修订内容包括：（1）增加第184条a散布暴力或动物色情文书，规定散发、制作或以其他方式使人获得以人与动物为性行为为内容的色情文书，处3年以下自由刑或罚金刑；（2）增加第184条b散发、获取和持有儿童色情文书，该罪的构成要件是散发儿童色情文书或者使公众获得此等儿童色情文书，同时在法条中明确规定了“儿童色情”的具体内涵。该条还有许多崭新的内容，比如犯本罪未遂的也
19、应处罚等；（3）增加第184条C散发、获取和持有少年色情文书，该罪的构成要件虽然不同于第184条b,但修法者的修订风格与之极为相似；（5）增加了第184条d借助无线电或电媒获取色情内容、通过电媒获取儿童和少年色情内容，以及第184条e举办和观看儿童和少年色情表演。由于这些全新的内容，原来的第184条a触犯卖淫禁令变成了修订后的第184条f,原来的第184条b危害少年的卖淫变成了修订后的第184条g。四、对成年人性权利的保护有很大变化为了使德国的性刑法规定（尤其是第177条）适应欧洲议会预防和打击针对妇女的暴力和家庭暴力公约（又称伊斯坦布尔公约）的要求，德国立法机关认为，有必要对德国的性刑法作必
20、要的修订。欧洲人权公约第3条和第8条规定，签约国有义务对性犯罪进行积极有效的追诉。有关这一义务更加详细的规定见于德国于2011年签署和批准的欧洲议会预防和打击针对妇女的暴力和家庭暴力公约（2011年11月5日，伊斯坦布尔公约）。该公约第36条规定，签约国要保证，对所有未经他人同意而故意实施的以行为人身体之一部或其他物体，通过阴道、肛门或口腔进入他人身体的性交行为，以及其他故意实施的未经他人同意的性行为，给予刑罚处罚。作为签约国，德国为履行这一条约义务，必须对国内法进行必要的审核，以观其是否与伊斯坦布尔公约的规定相一致，审核的结果是：（一）第177条的规定有其不足第177条规定对强制猥亵和强奸给
21、予刑罚处罚，但是，这样的规定并不能全部涵盖未经当事人同意的性行为，同时也不能实现对性犯罪的有效的刑事追诉。从第177条第1款第1项、第2项规定的构成要件事实看，要求行为人对他人身体或生命当场使用暴力或威胁当场使用暴力，第3项规定的是利用被害人的无助处境这一构成要件事实，但伊斯坦布尔公约并未对此加以规定。20世纪90年代所增加的现在的第1款第3项的构成要件事实，主要是考虑到，即使在妇女不希望发生性行为的情况下，由于害怕受到行为人进一步的暴力侵害而不进行反抗，甚至当暴力并不是直接与性行为相关的情况下，受到了行为人的性侵，就应当给予行为人刑罚处罚。尽管如此，该构成要件依然只包含了一小部分未使用暴力或
22、暴力威胁而实施的性侵行为，以至于还有相当多的具有应罚性的情况未作为强奸行为而被科处刑罚。另外，“无助处境”的意涵比较模糊，比如，犯罪地点是在森林，不可能有他人施以援手，且行为人身体明显比被害人强壮，因此，被害人逃逸无门，或者行为是在空无一人的建筑内实施强奸行为的，均可以被理解为是一种“无助处境:在主观面，必须能够证明，被害人恰恰是考虑到了这种无助的处境才放弃反抗，且行为人对此也是明白无误的。第117条的不足之处主要体现在：1 .存在处罚漏洞根据现在的法律状况，欧洲人权公约所要求的对性自决权的全面保护，德国事实上没有做到。德国实践中的无数案例就能说明这一点，大多数此类案例未经法官审理，而是在调查
23、阶段就被中止调查程序了。例如，女人早就多次表示，她不想（再）有性行为，但这样的表示每次都被男人当成耳旁风。因此，性交行为得以进行，女人因此而哭泣，以语言表示反抗，但是并无身体上的反抗，她并不大声叫嚷，也并不呼救，因为她想保护自己的孩子，同时也因为羞耻心也不想让邻居知道。再如，有一对生活在一起多年的伴侣很久以来就不再有性生活了，但依然睡在一张双人床上。在案发当日，行为人酒后提出性要求，伴侣没有回应。行为人掀开伴侣的睡衣，爬到后者身上，后者说了声“不”并开始哭泣，但没有进一步的抗拒行为。她担心，如果不忍受，因为对方的身体比自己强壮很多，自己可能会成为暴力侵害的对象，所以依然不得不与对方性交。她的想
24、法是：不加以反抗的话，痛苦很快会过去，但如果反抗，对方依然会为所欲为，而且痛苦的时间会更长。此类案件一般在警方的调查阶段就被中止调查程序了，根本没有进入司法程序。2 .对成年人性自决权的保护被附加条件未经他人同意与其为性行为，一如既往地被认为无处罚必要性。例如，某个妇女明确表示，她不想有性行为，并在性行为中不配合同时还哭泣，但根据现在的法律规定，这种情况不会被作为性强制或者强奸处罚，或者仅仅在确认行为人使用了暴力的情况下，才会被作为性强制或者强奸处罚。如此看来，成年人的性自决权法益，并没有被刑罚法规视为原则上是有保护价值的。只有当性法益的所有人遭受到暴力（第1项）、暴力威胁（第2项），或者她处
25、于进行防卫显然无效的情况下（第3项）时，才会受到刑法的保护。易言之，只有当法益得到积极有效的防卫时，才具备刑事追诉的前提条件。为了满足自己的性欲，未经被害人同意而滥用其身体的，不会被视为是应受处罚的行为，被害人的意志被认为是无关紧要的。自2009年3月起在德国生效的联合国残疾人权利公约也要求，对现有的性刑法规定进行修订，因为现有的规定明显严重歧视妇女。就残疾妇女而言，常常因“针对无反抗能力之人的性滥用”而提起诉讼，但因“强奸”而提起诉讼的几乎没有，其原因在于，虽然被害妇女原则上能够形成自己的意志并加以表达，但是由于当时所处的环境，她们几乎不可能进行有效的反抗。例如，残疾妇女（尤其是所谓的精神残
26、疾妇女）被认为缺乏抵抗能力，虽然她们能够形成自己的意志。这样的一种歧视性的制度设计之所以是必要的，是因为根据现有的法律，成年人之间发生的违背一方意志的性行为原则上是不处罚的。也正因为如此，刑法典第179条第1款对于性暴力只规定了明显较轻的刑度。3 .对财产法益的保护则是无条件的相反，财产所有人或者持有人没有被要求在财产受到侵害时对不法侵害人加以阻止。因此可以说，相对于财产法益的刑法保护而言，性自决权法益受到的刑法保护力度要低于财产法益。但也有例外，比如刑法典第202条a（探知数据）规定：“未经准许为自己或他人探知不属于自己的为防止被他人非法获得而作了特殊安全处理的数据的，处”这里，为防止被他人
27、非法获得而作了特殊安全处理的要求，比如设置防火墙，是本罪的构成要件，因为立法者的出发点是，数据是不应当对外公开的。因此，只有当“权利人通过安全措施保护自己的特殊利益”时，非法获取数据始受刑罚处罚。如果没有采取安全措施，则可以视为数据是对外公开的，他人获取此等数据不会被作为应当受处罚的探知他人数据的行为。立法者对性自决的保护法益作出了相似的评价：如果权利人事先或者事中没有采取特殊的保护措施（积极的反抗），或者说保护措施自始就被视为不适当的，便不存在犯罪行为，这显然是立法对公民性权利的不应有的轻视。（二）第177条必须适应现代社会的价值变化刑法将对性自决权的保护置于与财产保护相同的甚至低于财产保护
28、的地位，显然是不适当的。立法者的这种评价根源于女性之从属性的传统思维模式以及女性意志表达的微不足道，因为从性别上看，男女成为性暴力受害人的危险是大不一样的。作为刑法规范，刑法典第177条虽然采用了中性的表述方式，但男性成为行为人、女性成为被害人的情况依然一如既往。为了有效地履行伊斯坦布尔公约，签约国应当对在对行为人与被害人之间未达成意见一致的性行为进行刑罚处罚。不过，对玩乐性质的性行为具有决定意义的彼此同意有可能会受到质疑，因为在某种情况下人们的自由会受到限制，因此，明确界定性行为的定义就显得十分重要。如果两个人达成一致意见，则他们的性生活属于玩乐，即使在性行为的过程中，一方完全没有兴趣，依然
29、认定双方达成一致意见。此外，在性施虐者与受虐者那里，在认定主观方面的构成要件时，同样需要注意两者的区别问题。在公众眼里，在什么情况下需要对一个性侵行为进行刑罚处罚，与刑法典第177条的构成要件之间存在明显的差异。社会上大多数人将性强制（SeXUeneNOetigUng）理解为违背他人意愿的性行为。只要现有法条的表述继续有效，那么就给潜在的行为人一个信号，即性自决权法益并未像财产法益那样得到彻底的和无条件的尊重，而是存在一个值得充分利用的活动空间。因为过去数十年的司法实践表明，只有当具备三个构成要件要素之一（暴力、暴力威胁和孤立无援状况）时，性强制行为才会违反我们的法秩序和价值秩序。对现行立法做
30、与伊斯坦布尔公约所提要求相适应的修订，相信会在民众中引发与20年前引入婚内强奸相似的效果，后者的可罚性在当时争议很大，但是，将其在刑法典中加以规定是否适当的争论，在今天看来已经是多余的了。（三）性刑法规定修订后的情况修订后的情况大体上可以总结为：第一，针对儿童的性行为或者在儿童面前为性行为（欠缺有效的同意），原则上应当受处罚；第二，针对少年的性行为或者在少年面前为性行为，只要欠缺有效的同意，应当受处罚；第三，针对受刑法典第179条保护之人的性行为，如果欠缺有效的同意，同样应当受处罚。同时，对所有被害人而言，刑法典对行为人使用暴力或者威胁使用暴力、数个行为人共同实施性行为、由惯犯实施的性行为、使
31、用武器或者危险工具实施性行为、利用特殊的信任关系实施性行为等，均规定了较重的法定刑（最低刑为2年或者高于2年）五、增加第201条a以拍照方式侵害私人生活领域（一）处罚空白有越来越多的事实表明，在发生严重事故的情况下，很多人用手机拍摄不幸之人，而不是施以援手。这不仅仅是对被害人人身权的侵害，而且类似行为还会对被害人造成重大危险，因为有时候围观者的围观行为会增加救援行为的难度，甚至完全阻碍了对不幸之人的救援。根据德国现行法律的规定，只有当行为人以暴力或暴力威胁，也即对救援人员进行事实上的攻击时，始可对阻挠救援工作之人进行处罚。未实施暴力阻挠救援工作的情形被规定在刑法典第113条，且在不具备事实上的
32、攻击行为的情况下，增加第201条a来处罚是之前从未被科处刑罚的行为。由于增加规定了第201条a,这一被害人保护法益中的处罚空白得以弥补。此外，这样的规定也有助于改善针对拍摄和传播死者照片而侵害死者人身权的刑法保护。随着技术的进步，在不幸发生后围观者拍摄照片或者录像，然后在网络上传播的情况越来越多，在报纸或电视上传播此类照片或录像的情况也时有发生。在2015年1月27日的第49部刑法修改法发布之前，针对此类不良行为的刑法保护依然是空白的，不过，该部刑法修改法新增加的第201条a只是保护活着的自然人，并不包含逝者。因此，刑法在这方面的保护依然有瑕疵。对此，该怎么办呢？（二）解决方案上述刑法保护空白
33、应当予以消除，其方法是将第201条a的处罚范围扩大至未经许可拍摄死者照片。此外，通过增加处罚未遂行为来完善第201条a规定的人身权保护。同时对第205条（告诉）做相应的修订，以适应新增加的第201条a规定的保护范围。为了改善针对拍摄死亡之人的照片及其传播的刑法保护，学界建议扩大第201条a的保护方为死亡者。如此，根据刑法典对于拍摄死者照片的刑法保护漏洞得以弥补。鉴于第203条第4款已经有关于死者的相关规定，以及由逆向推理和根据德国基本法第103条第2款的立法背景，可以得出结论认为，德国刑法典第201条a中所规定之“他人”必须是活着之人。另一方面，附属刑法也并不能够弥补现在的保护漏洞，根据德国艺
34、术品著作权法第33条的规定，未经死者家属同意传播肖像、照片的，处一年以下自由刑或罚金刑，这样的规定显然不可能给予全面的保护，因为这里受到刑罚处罚的仅仅是传播，而非制作肖像、照片本身。在事故现场拍摄照片时，我们通常还不能确定，照片拍摄者拍摄死者照片是为了传播。围观者对事故的死亡者摄影或照相，而在此一时刻尚不能证明其是为了传播的，根据德国艺术品作者权法的相关规定是不受刑罚处罚的。（三）理想的第201条a的基本内容（1）未经许可，制作或传播用于陈列的死者照片的，给予刑罚处罚。如此，第201条a所要保护的私人生活领域的法益顾及了死亡之人。法规范的目标设定是给予私人生活领域包括死者的权益以全面保护。涵盖
35、私人生活中其他私密空间（主要包括疾病、死亡和性等）的刑法保护，只有当不仅仅作为死亡过程的“死亡”,而且还包括未经许可不得拍摄死者照片这种对死者的保护得以实现时，私人生活领域的刑法保护才是全面的。（2）第201条a第2款也应当将死亡之人纳入保护范围。因为可能的情形是，将死亡者的照片予以展示，但不是出于缅怀目的，因而严重侵害死者的声誉。因此，立法者才有此建议。（3）由于增加了第4款的规定，本罪的未遂具有了可罚性。例如，由于救援人员的及时介入阻止了拍摄照片行为的完成，就会出现本罪的未遂。（4）第201条a第4款规定，实施上述行为是为了正当利益，尤其是为了艺术或科学、研究或学术，对事件过程进行报道或相
36、似目的，不适用本条第1款第2项、第3项和第4项、第2款和第3款的规定。关于第1款第4项涉及的告诉权问题。根据第205条（告诉）的规定，实施第201条a规定之罪的，当事人告诉的才处理，但刑事追诉机关因特殊的公共利益认为应当依职权进行追诉的除外；被害人死亡的，告诉权依第77条第2款转移给其亲属。因此，如果没有告诉，与死者相关的犯罪行为不可能会被追诉。六、修订第266条a截留、侵占劳动报酬罪鉴于打击黑工的人员与相关企业、公司相互勾结，且该种情况有愈演愈烈之势，为了整顿劳务市场秩序，保护税收、劳动保护等制度不受侵蚀，德国立法机关制定了关于加强与黑工及相关逃税问题作斗争的法律（简称黑工防治法）,修订了刑
37、法典第266条a的构成要件。该法于2004年8月1日起生效。修订的主要内容包括：（一）扩大保拍对象雇主份额修订前的法律对公民收入的刑法保护仅及于雇员。原有的规定仅限于截留、侵占雇员应当缴纳的保险金，雇主自身的份额未加规定。立法者拒绝加以规定的理由在于，如果在构成要件事实中规定雇主自身的份额，将会导致不清偿自己的债务也会受到处罚的结果，而这显然是与德国营业税法中的相关规定相悖的。第266条a新的第2款在很大程度上消除了这一思想。新的第2款与德国税收条例第370条规定的逃税的一般构成要件相呼应，明确规定，只要向主管机构提供了虚假的或者不完整的数据，不管雇主在具体情况下是否支付了雇员劳动报酬，均应当
38、受到与第1款相同的处罚。（二）积极作为情况下的处罚根据修订后的第266条a第2款的规定，如果雇主就德国社会保险法中具有重要意义的事实向主管机构提供虚假的或者不完整的数据，也即雇主以这种积极作为的形式实施本罪的，应当受到与本条第1款相同的处罚。另外，代表雇主者或者承担雇主责任之人以及所谓的事实上的企业领导，同样可能成为本罪的行为主体。本条第2款意义上的事实，是指能够影响社保金额基础或高低的事实情况，属于这种事实的还有雇主提供的有关其雇员的数量、工资等的数据。（三）消极不作为情况下的处罚根据修订后的第266条a第2款的规定，就社会保险的有关重要事实违背义务不告知有关主管机构之人，同样应受到与本条第
39、1款相同的处罚。当然，这样的规定是以行为人违反了相应的信息公开义务为前提的。只要雇主违背其负有的将能够影响社会保险金额的重要数据（雇员人数、工资情况等）告知有关机构的义务的，就违背了此等信息公开义务。在刑法典修订之前，如果雇主提供虚假的信息，且社会保险机构因此而放弃应征款项的，其只能依据刑法典第263条（诈骗罪）定罪处罚。（四）以诈骗罪定罪处罚存在瑕疵并非在所有违背义务不告知有关重要信息的情况下都具备诈骗罪的构成要件。曾有这样一个案例，被告人未告知主管机构其雇用的员工的养老、医疗和失业保险信息，德国联邦最高法院认为，本案不存在刑法典第263条意义上的构成要件事实，因为根据单纯违反义务的不作为还
40、不足以认定收款机构一定会发生认识错误。如果收款机构不了解某个公司，后者不报告每个月的应纳税情况，有可能不会导致认识错误的发生。根据修订前的刑法典，单纯不向公共保险机构履行法定的报告义务，在有关公司与公共保险机构之间缺乏具体联系的情况下就不会发生认识错误。这是一个明显的法律漏洞，修订后的第266条a第2款弥补了这一漏洞。（五）与第263条的竞合关系修订后的第266条a第2款实际上涵盖了过去一直依据第263条定罪处罚的多种情况。由于将诸多的构成事实纳入修订后的条款，修订后的第266条a第2款就变成了与第263条有竞合关系的特别条款。由于是特别条款，该条第1款以及其他条款同样应当优先适用。如此，这两
41、个有竞合关系的法条的适用在司法实务中就变得非常简单了：但凡案件事实涉及雇主，即使在雇主采用了欺诈手段的情况下，也符合第266条a第1款规定的构成要件，同样应当优先适用该条对行为人定罪处罚。（六）截留工资雇主截留与雇员商定的工资，但又违背约定不支付给第三人的，就符合了修订后的第266条a第3款的构成要件（修订前的第2款）。不过，这种截留雇员收入的情况在实践中并不常见，因此，其实践意义不大。根据第3款的规定，工资税并不在第3款的刑法保护范围之内。如果雇主截留工资税且不支付给税务机关的，通常只是依据税法第380条的规定被追究相应的违法责任。由于实践意义不大，本款规定未作修订。（七）特别严重的情节实施
42、第266条a第2款规定的行为，情节特别严重的，法定刑大幅增加至10年以下自由刑。情节特别严重是指以下三种情况：一是行为人出于严重的私利截留大额保险金（司法实践中掌握在5万欧元）的；二是使用仿造的或伪造的凭据继续截留保险金的；三是利用公务员滥用其权限或其地位所提供的协助的。（八）自首修订前就已经被规定于第166条a第6款中的自首规定，基本上被修订后的第6款予以保留，只是做了较小的修订。在本条第1款和第2款情形下，雇主最迟在期限届满时或届满后立即向收款机构为下列行为的，法庭可根据本规定免除其刑罚：（1）书面告知收款机构其所截留的款项数额的，且以书面形式说明虽经真诚努力但仍不能如期支付的理由。如果雇
43、主在收款机构规定的期限（6个月）内支付了截留的款项，其不因截留雇员工资而受刑罚处罚。七、结语由于自2002年德国刑法典的汉译本出版以来已经过去十多年了，其间德国刑法典历经多次修订，涉及的条文众多，本文仅是对德国刑法典在2017年4月之前的修订情况择其要者而加以概括和总结，疏漏之处在所难免。另外，从笔者掌握的文献看，在是否修订第113条暴力抗法的问题上，由于德国法官联合会既不赞同德国联邦政府草案，也不赞同联邦参议院于2010年11月26日第877次会议通过的联邦政府草案的修改建议，因此反对其成为法律。另外，与联邦政府草案相对的草案也被认为存在部分缺陷，主要表现在其一方面并没有消除法律适用方面的瑕
44、疵，另一方面也违反了法律体系。甚至有观点认为，其还存在削弱对执行官员和救助力量保护力度的危险，而不是改善这种保护。因此，德国立法机关对第113条的修订暂停进行。此外，德国议会决定修订第339条公务员枉法罪的构成要件，意图消除行政管理和公共机构中的违法行为。从基本法的规定看，现行德国刑法典第339条和最高法院的判决多少是有问题的，因为枉法的公务人员得到了明显的优待，比如说免除处罚，即使给予处罚也有诸多限制处罚的条件。具体的修订工作进展如何不得而知，但至少在2017年4月之前没有完成。德美量刑制度启示中国虽为大陆法系国家，近年来的量刑改革主要借鉴了英美法系代表国家美国的量刑制度，通过确立精确的量刑
45、指南，规范法官的量刑活动，以便实现量刑的公正和均衡。然而，据学者研究，美国虽有精巧的量刑指南，近年来却呈现出严重的量刑失衡，并表现出量刑严苛的趋势。相反，作为大陆法系的代表国家，德国并无量刑指南，而且法官的自由裁量权巨大，但在近三四十年来的司法实务中，量刑却显得轻缓化和均衡化。从比较法的角度，德国和美国的量刑制度对中国的量刑改革有何启示？美国的量刑严苛与量刑失衡我国当下的量刑改革受美国的影响比较大。您认为美国量刑制度的最大特色是什么？在于有非常精巧的量刑指南。从历史上看，美国的量刑制度曾经赋予法官极大的自由裁量权，特别是在不定期刑时代。根据美国学者的研究，在量刑指南时代以前，量刑失衡现象在美国
46、非常严重而且普遍。为此，1984年，美国国会通过量刑改革法，授权成立联邦量刑委员会，负责制订联邦量刑指南，目的在于减少量刑失衡的现象。联邦量刑指南确定量刑的两个基础是：一是与犯罪相关的行为（犯罪行为决定犯罪等级）；二是犯罪前科。在这两个基础上确定犯罪的区域（zone）,根据加重或者减轻情节在一个特定区域中确定具体刑罚。当然，如果存在指南没有涵盖的特别情节，还允许法官适当偏离指南规定的量刑区域。指南适用于联邦法院超过90%的重罪和A级轻罪案件，其规定的刑罚种类有监禁刑、缓刑及罚金等，其中监禁刑的相关规定最为细致。监禁刑的刑期计算方式原则上均依据量刑表，量刑表是一个通用的量表，以监禁的月数作为单位
47、。从总体上看，联邦量刑指南呈现出高度技术化和精巧化的特征。美国联邦量刑指南1987年开始正式施行。根据美国量刑改革法的规定，美国联邦法院的判决必须在量刑指南所规定的范围内进行。只有在法院发现存在某种加重或减轻量刑的情节，而且量刑委员会制定量刑指南时在某种程度上没有充分考虑这些因素，因此出现判决与指南规定不同时，才可以偏离指南的规定在其量刑幅度之外判处刑罚，但是法院必须在判决中详细说明偏离指南规定的理由。这意味着联邦量刑指南具有强制性。但是，在2005年的Booker案中，美国联邦最高法院判定，强制性的量刑指南违反了宪法第六修正案规定的接受陪审团审判的权利。因此，在这个判决之后，联邦量刑指南从强
48、制性变成了参考性，法官在量刑之时可以参考指南，但不必在指南的范围内量刑。除了联邦量刑指南以外，美国一些州也制定了量刑指南，以便指导本州的量刑实践。美国有这么精巧的量刑指南，其效果如何？很遗憾的是，美国并没有实现预期的量刑轻缓和量刑均衡。首先,量刑指南对量刑轻缓几乎没有任何作用。其中一个最为显著的表现是，美国的监禁人口总数最近十年一直稳居世界首位,更有甚者,最近三十多年以来，其监禁率（每十万人中被监禁人数）猛增了五倍多。美国学者通常将这种现象称之为“大规模监禁”（massimprisonment）,其主要特征是：第一，“大规模监禁”意味着监禁人口总数惊人，即监禁率和监禁人口的规模明显高于相同类型的社会的历史和比较水平；第二，“大规模监禁”意味着监禁人口集中在社会的某些群体，即监禁不再只是针对个别的犯罪人，而是系统性地关押美国社会的某些群体（主要是指黑人）。毫不夸张地说，“大规模监禁”目前已经成为困扰美国整个社会的最大问题。当然，“大规模监禁”的原因非常复杂，其中最主要的原因在于最近三十多年以来，美国采取了比较严厉的刑事政策，在
