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1、合适的内容摘要：居住权在现代法律文化中大多是以一项宪法权利被人们所熟知的，居住权具有普遍人权的含义，是一种人生而具有的不可剥夺的权利。但是最初的居住权在罗马法中却是以物权（确切的是用益物权）的形式出现的。本文通过对居住权的概念、特征及其作为独立物权存在的合理性进行论述,将居住权这一看似简单的概念进行了相关系统的法理分析。关键词：居住权物权用益物权租赁权正文：居住权作为一个日常生活中并不鲜见的名词，并非生而以物权的面貌出现。世界人权宣言第13条第一款说到“人人在各国境内有权自由迁徙和居住。”在这里，“居住权”具有普遍人权的含义,是一种人生而具有的不可剥夺的权利，是与人之本质天然地联系在一起的，也
2、是一国政府应当为本国公民提供的必要保障。同样意义的居住权也出现在经济、社会、文化权利国际公约之中。宁波市对房屋共有人的居住权进行了规定，目的是为生活中时常出现的共有人权利受侵害的情况提供解决的法律依据，以使共有人都能平等的享受对共有房屋的居住权利。正在制定中的住宅法提出了“居者有其屋”的口号，保障居民的居住权是其立法合适的内容之一；同时作为消费者权益保护的一项具体化措施，也把如何保障房屋所有权人依法享有的对其房屋的使用、收益、处置的权利作为该法制定的重要目的，进一步体现国家对市场行为的宏观调控作用。可见，居住权这样一个名词在大多数人头脑中并不陌生。但是，如果从物权的角度来看待它，则其含义就与上
3、述几种概念大相径庭了。将居住权作为一项独立的用益物权规定与本国物权法中，这在物权立法较为完善的大陆法系国家似乎并不具有普遍性,在我国目前对于物权立法的热烈讨论中也并非一个富有争议的话题。有学者曾经提出应在我国未来的物权法中对居住权进行规定，虽未形成一呼百应之势但也不失为一个具有现实意义的相关问题。中国人大法工委即将出台的物权法征求意见稿将居住权作为用益物权的一种做出了规定，可视为对现实需要的一种回应。在这里，作为一项独立的物权制度，“居住权”应是指特定人因居住而使用他人房屋的权利。（1）即设定该权利的主体是特定范围内的人（一般情况下是具有特定人身关系的双方，特殊情况下也可以超出这一范围，如老年
4、人与照顾过他的小保姆），而不是任意当事人，这是由于在物权制度中设立这样一项单独的权利的目的所决定的，即满足家庭关系或夫妻关系中对居住的相关需求。客体仅限于房屋，一般情形中也无法在其他物上设立居住权.居住权人权利的行使对房屋所有人绝对、排他的权利构成一种限制，所有权人及其他人都必须容忍该权利人对作为客体的房屋进行居住而不得干涉。但同时，如有必要，房屋所有人并不因对他人设立了居住权而丧失对该房屋为共同使用的权利。居住权可以通过合同、遗嘱、法律的直接规定以及时效取得。（2）可见，对享有居住权的一方来说，法律这样一种明确的规定即保证了此项权利具有了对抗一般人的效力,体现了特定人对房屋这一不动产的一种现
5、实性、排他性的支配权。据此，我们可以进一步分析居住权的法律性质。第一,居住权是物权而非债权,通过合同设定的居住权与租赁合同设定的租赁权相区别。对于，物权，的理解，各家学说虽然给出的定义各有侧重，不一而足，但对于其本质含义的理解是大同小异的。物权的特征归根到底，一是直接支配性，一是保护的绝对性。物权所涵盖的所有效力都可以由这两个特性引申出来。（3）前者体现了物权的积极效果，即无需他人意思或行为介入，即能以自己意思对标的物直接进行管领、实现权利合适的内容；后者体现了物权的消极效果即除权利人之外的其他任何人都负有不得侵害该权利的消极的不作为义务。(4)而债权则是指特定主体之间请求为一定行为或不为一定
6、行为的权利。物权与债权的区别是显而易见的：物权是绝对权，除权利人之外的一切人均负有不作为的义务，债权是相对权，其效力仅指向特定的义务人，不能对抗第三人；物权是支配权，权利人权利的行使无需借助他人的行为，债权是请求权，债权人权利的实现取决于特定债务人义务的履行，债权人无权直接支配债务人的财产。物权通过规定人与物之间的关系体现人与人的关系，而债权直接展示人与人之间的关系，物权与债权是内涵完全不同的两种权利，“物权可以定义为对某物的独立支配权，这意味着：对该物的权利行使以及对其不同程度的享用均独立于同一定人的关系。”(5)这里所指“同一定人的关系”也就是债的关系。“居住权”(habitatio)是指
7、因居住而使用他人房屋的权利。它以他人所有的房屋为权利客体，以排他性的占有、居住为权利合适的内容，包括所有权人在内的其余任何人都不得非法干涉居住权人在权利范围内行使居住权,对于任何妨碍权利行使的行为居住权人都可以直接向其请求排除妨害。可见，居住权是一种以对他人的物的占有为前提、由特定人对他人所有的物进行用益的权利，是一种用益物权。由于物权法定原则决定了所有物权的种类合适的内容必须由法律明确加以规定，而不能由合同双方自由设定，在我国还没有成文的物权法的情况下，我们只是在理论上对居住权的物权性质进行分析。由于居住权可以通过签订合同设定，将其与房屋租赁合同设定的租赁权区别开来就成为必要。房屋租赁权(简
8、称租赁权)是指承租人基于房屋租赁合同取得的对他人房屋进行使用、收益的权利。它同样以他人所有的房屋为权利客体，权利人在合同约定范围内对其享有占有、居住、收益的权利；各国普遍设有“买卖不破除租赁”原则，使得承租人能都够以其租赁契约对抗新的房屋所有权人，被称为租赁权的物权化。有学者也认为租赁权本就是一种用益物权，所谓的“物权化”不过是对其自身属性的重究。(6)可见，居住权与租赁权的确存在某种程度的相似性，二者是否可以统一于用益物权成为需要分析的一个相关问题。我们可以认为，租赁权的物权性与居住权的物权性是有相同之处的，二者都构成了对所有权限制，效力不仅及于所有权人，还能对抗所有权人之外的第三人。在有关
9、现行法规中规定房屋租赁应当进行登记备案，(7)其可行性暂且不论，但租赁权一旦登记即应具有对抗效力。尽管如此，“私有财产的真正基础即占有，是一种事实，一个不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”(8)租赁权在法律上”仍是具有物权性质的债权，其债权的色彩仍然十分浓厚”，不仅涉及到租赁权本身存在的前提，而且是由法律设立一项制度的社会目标以及物权制度的基本要求决定的。当权利直接针对一个物发生作用时，这样的权利被称作物权;而当权利的拥有所针对的是另一法律主体，后者有义务为权利拥有方履行一定的行为，这样的权力即构成债权。”租赁
10、契约之承租人仅能先请求出租人交付租赁物，非经出租人履行租约，交付租赁物，容许承租人用益后，承租人不能支配租赁物”。(9)这是因为租赁权并非直接对于物为支配的独立的权利，而是对于出租人允许承租人为使用的债权所附从的权利，是允许使用房屋这一债权“所生之反射效果(10)也就是说租赁权不只是包括对房屋为使用收益，还必须以请求出租人交付房屋占有为前提，在出租人转移占有之前如果他不依合同将标的物转移与承租人而是转给他人使用，那么承租人即丧失租赁权，无权要求出租人交付该房屋以保证租赁权的行使，而只能以合同约定请求对方承担违约责任。这是与居住权最明显的区别。居住权是一项独立的权利而非其他权利的附随后果，不以交
11、付为前提，根据严格的登记要件主义，居住权的设定必须以登记为条件，而一旦设定，不论房屋是否已经现实地转移了占有，居住权人都对该特定房屋享有了排他性的权利，对于任何对该权利的行使造成妨害的行为居住权人都可直接对抗，无需借助原设定居住权的合同的效力，这无疑比要求所有权人承担违约责任支付损害赔偿金更能有力的保护居住权人的利益。另外，法律制度的设立必须达到这样的目标：于该制度所带来的社会效益相比，同时增加的社会成本是微不足道的。对于大量存在的私房出租行为，法律并未强制性的规定必须进行登记（虽然这样的登记仅仅具有行政管理管控的意义），而且对于频发的短期租赁行为来说，由于成本的巨大，登记几乎是不可能。而公示
12、公信原则作为物权制度下的基本原则要求不动产权属的变动必须以登记作为公示手段，基于严格的登记要件主义制度，不登记则权利不发生转移。因此不经登记权利人的利益无从保障，仅能以有效成立的合同请求债的保护，这样的保护无疑是不利与承租人的。所以，在不改变租赁权本身所具有浓厚的债权性的前提下，由法律基于对合法占有这样一种事实状态的保护而赋予其物权上的效力，以保护承租人利益，稳定社会秩序，这样的立法手段显然更能适应社会的现实需要。而居住权是从家庭关系和夫妻关系的角度出发,为他人或自己设定居住权，并将房屋所有权转让给第三人，其发生的范围仅限于特定的社会关系，而且对于这一类社会关系仅凭债的约束力往往不能对其提供有
13、效可靠的保护，需要由法律直接作出规定，依靠物权法的强行性进行强有力的保护。由此可见，“他物权的设立主要是从实务而不是理论的角度出发的“，居住权应与租赁权相区别开来以不同的立法赋予二者不同的效力。基于现实的与学理上对租赁权与居住权两种权利的分析,我们可以进一步将两种权利的区别具体化。首先，租赁权的行使以支付租金为必要。“承租人应当按照约定的期限支付租金。”（11）当事人一方取得标的物的使用权是否须交付租金，为租赁合同与借用合同的根本区别。当居住权通过合同设定的时候可以约定一定的对价，但这一对价不为取得居住权的必需；而在因遗嘱、法律直接规定、乃至时效取得居住权的情况下，更无对价可言。其次，在签订租
14、赁合同的情况下，承租人受让的是所有权人房屋的使用权，承租人负有不得随意转租的义务，即不经所有权人同意，承租人不能将该房屋转租他人。“承租人未经出人同意转租的，出租人可以解除合同。”（12）而居住权基于其作为一项人役权的性质虽然不能让与，但权利的行使则可以被转让,在居住权由他人行使时并不改变居住权应有的权利状态。（13）也就是说，如果居住权人将部分房屋出租以解决生活之需，应是法律所容许的，所有权人不得干涉，更不能因此而单方解除当初设立居住权的合同。再次，我国合同法第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”出租人有义务向承租人提供适合使用的房屋，承租人自行维修的，
15、维修费也由出租人负担。而对于居住权人来说，在其居住期间对房屋进行必要的维修应为其居住的题中之意，房屋所有权人除必要的大修外不负有维护房屋以供居住权人使用的义务,这是由居住权作为一项用益物权所必然具有的性质。应当指出的是，在租赁权进行了登记的情况下，承租人可以基于该登记排除其它人对其租赁权的妨害，”日本实务上就以登记之租赁权亦承认有物上请求权，乃以其业已物权化且具有公示性之故（14）第二，居住权制度是一项独立的物权制度，由所有权派生（根据日耳曼法，他物权也不是在所有权基础上产生的，而是独立的利用权），但与作为所有权权能之一的使用权区别开来。“使用作为所有权的一项权能，是指依照物的性能和用途，并不
16、毁损其物或变更其性质而加以利用的行为。(15)存在的基础是“所有权”这一被称为对物的全面地、绝对的支配权的权利。没有所有即不存在使用，在租赁、借用得情况下承租人、借用人对出租人、出借人的物品进行使用实际上是权利人所有权权能的分离，也可以说是所有权人将其自身权利的出让，在这种情况下，使用权还是从属于所有权的。而作为他物权的居住权来说则完全不同，它本身已经完全脱离了所有权的控制，甚至转而成为所有权行使的外在束缚。这在根本上是由于“所有权之社会化，讲求利用权之保护，是以利用权己逐渐独立为永久的一项支配权”。(16)他物权不仅不再从属于所有权，反而使得所有权的全面支配特性徒有形式。英国学者F.H.劳森
17、B.拉登在其财产法中论述不动产的财产权结构时说道：“英美法学家认识到，所有权的分离客体应该是能够在相当长的时间内产生一种收益，并可随时确定其存在的物，即物是不可移动和不可破坏的。所以，只有不动产符合这种要求，而实物动产极易受到破坏和抛弃，因而不值得在若干人之间分解其所有权。”其言外之意，只有在不动产上设定的他物权才可称之为“分解所有权”，而现实中大量存在的动产出租行为由于承租方所取得的“使用权”依然未脱离所有权的支配，不过是使用权能的转移而不能被看作独立的权利。由此可见，居住权不应与使用权能混为一谈。有学者依据物权能否独立存在将其分为独立物权与从属物权。(17)独立物权指不依赖于其他权利而独立
18、存在的物权，如所有权及传统民法上的地上权、永佃权、用益权、典权等用益物权。这些物权的取得与存在均与主体享有的其他民事权利无关，或根据主体的设定行为而取得或者根据法律规定的其他法律事实而发生。从属物权指以主体享有的其他民事权利的存在为其存在前提的物权，如地役权及担保物权。从属物权通常受主权利的制约。居住权并不以其他权利的存在为前提，由主体自由设定或以法律规定取得，是独立的物权。第三，居住权作为一项他物权在民法法系具有久远的历史传统。早在优士丁尼时期人役权被划分为用益权、居住权、使用权与奴隶劳作使用权四种，其中前三种对现代物权法仍有参考意义。用益权是指“使用他人财物(可动物或者不可动物)并且获取其
19、孳息和利润的权利，在使用中不得对物的特性造成根本的改变。”(18)使用权(usus)是受益人使用他人财物的权利，居住权(habitatio)是在一所房子中居住和出租它的权利。从定义可以看出，使用权不同于用益权之处在于用益权是使用并收益的权利，同时，虽然役权的本质涵义”为某一特定人而设立“决定了用益权的不可转让性，但“用益权人可以让他人行使他的权利(19)而使用权受益人一般被视为仅能使用不能获取其孳息(优士丁尼法中包括按照自己的相关需求收获孳息的权力)，被视为用益权的一部分。受益人不仅不能转让他的权利，也不能转让权利的行使，因为“使用权的合适的内容可能因此而改变”。(20)居住权在本质上于用益权
20、、使用权并无不同之处，仅在权能上被赋予一点不同于上述两种权利的特征，即受益人可以出租他所使用的房屋，因而居住权广于使用权但又狭于用益权，”实亦个别之物权”，在罗马法中被作为一项独立的权利列举了出来。罗马法所建立的用益物权体系一直影响着民法法系各国的物权立法。瑞士民法典第四编物权法第二部分对限制物权进行了规定，其中役权包括地役权及用益权、居住权等人役权，第776条规定：”居住权系指居住建筑物的全部或一部分的权利。”被恩格斯称为“包括英国在内的所有其他国家在财产法方面实行改革时所依据的范本的法国民法典未明确提出用益物权概念，而是称之为“所有权的派生权利”,实质与我们所称“用益物权”并无区别。(21
21、)它将役权分为用益权、使用权、居住权和地役权。该法典第58条规定“用益权得就各种动产或不动产设定之.”但这种在动产上设定的所谓“用益权”实际上是动产借贷和借用的关系，与其他大陆法国家的用益权有很大不同。(22)使用权赋予了当事人使用财产及在自身需要和家庭需要的范围内取得收益的权利，因而被称为“小用益权”,而居住权则又为一种使用权,被限制于受益人及其家庭必要的居住，又被称为“小使用权在此，使用权具有明显的人身特性，被赋予使用权的当事人既不可转让也不可出租，同时行使的权利也被限制于权利人需要的范围之内，在这一方面法国民法的规定似乎更为狭窄。(23)由于用益权经过了长期的历史发展，是与当时的社会情况
22、相适应的，而在现代这样一个崭新的工业的金钱社会里它于是被法国学者视为一种老化的制度，体现出某种程度的僵硬性，用益权人与所有权人不能积极地维护经济效益性，在这种程度上，类似的模仿实无必要。对于我国来说，整个用益权制度当然没有必要去复古、确立，但针对立法特定的目的性与法律的人文关怀，确立这样一种带有“温情脉脉”的人身性质的制度无疑更好的照顾了社会公平。我们确实有必要将这样一种历经了久远历史的制度与我国现实的需要结合起来,完全抱着解决现实相关问题的目的来规划我国未来的物权法。注释：(1)钱明星关于在我国物权法中设置居住权的几个相关问题载中国法学2001年第5期。(2)钱明星关于在我国物权法中设置居住
23、权的几个相关问题载中国法学2001年第5期。(3)谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社出版，第27页。(4)王利明：物权法论，中国政法大学出版社，第6页。(5)意彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社，第181页。(6)孟勤国：物权二元结构论一中国物权制度的理论重构，人民法院出版社2002年1月出版，第37页。(7)中华人民共和国城市房地产管理管控法第53条。(8)马克思恩格斯全集第一卷第382页。(9)谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社出版，第15页。(10)日本民法学家舟桥淳一如此认为，转引自谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社出版，第15页。(II)中华人民共和国
24、合同法第226条。(12)中华人民共和国合同法第224条(13)钱明星关于在我国物权法中设置居住权的几个相关问题载中国法学2001年第5期。(14)谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社出版，第40页。(15)魏振瀛：民法学北京大学出版社出版，第228页。(16)谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社出版，第49页。(17)李景丽：物权法新论，第65页。(18)英巴里尼古拉斯：罗马法概论，黄风译，法律出版社出版，第152页。(19)意彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社，第258页。(20)意彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社，2591页。(21)尹田：法
25、国物权法，法律出版社，第335页。(22)马骏驹、梅夏英：不动产制度与物权法的理论和立法构造，载中国法学1999年第4期。(23)尹田：法国物权法，法律出版社，第364页。参考文献：钱明星关于在我国物权法中设置居住权的几个相关问题载中国法学2001年第5期谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社出版王利明：物权法论，中国政法大学出版社意彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社孟勤国：物权二元结构论一中国物权制度的理论重构，人民法院出版社2002年1月出版魏振瀛：民法学北京大学出版社出版英巴里尼古拉斯：罗马法概论，黄风译，法律出版社出版尹田：法国物权法，法律出版社马骏驹、梅夏英：不动产制度与物权法的理论和立法构造，载中国法学1999年第4期
