2023年整理-就法律案例分析共.docx

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1、第一章劳动关系概述【项目案例一】2000年11月7日，刘某某雇用两名外地人为她家收割晚稻。当天下午3时许，刘与两名雇工一起拉一辆装有稻谷和打稻机的板车回家，拉到一桥下坡时，因在前面拉车的雇工没有控制好车头，刘某和另一名雇工在后面也没能施住车尾，致使板车滑坡失控，快速撞向桥头老人亭里,板车前脚撞中了在亭内摆摊的林某某腹部,致林某当即休克,被送往医院抢救。伤情诊断为：”腹部闭合性挫伤，阴肌破裂、脾破裂、腹壁挫裂伤、腹膜呈血肿、结肠脾曲挫裂并粪瘦，外伤性血气胸”。事故发生后，两名雇工即逃离，且身份和下落均不明。林某住院治疗至12月27日出院，共花去医疗费5747.03元。刘某为给林某看病付了575元

2、，其余款项不再支付。为此，林某向区人民法院提起诉讼，要求刘某及其雇工赔付自己的医疗费和有关损失。相关问题：1、刘某某与其雇工之间的关系是否是劳动关系？是否受劳动法的调整？理由是什么？2、刘某某的雇工致人损害赔偿责任是由其雇工承担还是由刘某承担？点评：1.首先，要确定刘某与其雇工之间的法律关系是否是劳动关系。如果刘某与其雇工之间的法律关系是劳动合同关系，则应首先适用劳动法；如果刘某与其雇主之间的法律关系是雇用合同关系，则应适用民法通则和合同法。劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议;雇用合同，是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。劳动合同与雇用合同

3、的相同之处主要表现为劳动合同与雇用合同均以当事人之间相对立的意思的合致而成立：两者均以劳动的给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。但两者有明显的区别，主要表现在：（1）两者的性质不同。雇主与雇工之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而劳动合同的当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性，劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。（2）合同的主体不同。劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者。根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇用合同的主体则主要为自然人。（3）法律救济的手段方式不

4、同。因雇用合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人民法院起诉，其诉讼时效期间为2年；如果是因劳动合同的履行发生纠纷的。当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，方可向人民法院起诉。也就是说，仲裁是人民法院受理的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6个月。（4）两者受国家干预的程度不同。雇用合同的当事人在合同条件的约定上具有较大的自由协商的余地，除非雇用合同违反法律、法规的强行规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同，国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款。以合同的解除为例，在雇用合同，当事人可以约定解除合同的条件和

5、时间，雇主解除合同是否提前30天通知雇员，悉由当事人自主约定，法律并不干预；而劳动合同则不然，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件之一时，方可解除合同，而且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。（5）处理争议适用的法律不同。当事人因雇用合同的履行发生纠纷的，人民法院处理此类纠纷所适用的法律是民法通则和合同法，但当事人因劳动合同的履行所发生的纠纷，人民法院处理此类纠纷所适用的法律是劳动法，只有劳动法中末规定的相关问题，才适用合同法和民法通则。（6）责任后果不同。因雇用合同不履行所产生的责任主要是民事责任-违约侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责

6、任还有行政责任。（7）当事人的权利义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家干预，为了保护劳动者加给用人单位以较多的义务：必须为劳动者缴纳养老保险、医疗保险、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务。而雇用合同的雇主则无义务为雇工缴纳养老保险、医疗保险等保险。2.既然刘某与其雇工间是雇用合同关系，那么，雇工在提供劳务过程中致人损害就应分别情况由雇主负赔偿责任或由雇工承担赔偿责任；雇主对雇工在提供劳务的过程中致人损害承担赔偿责任的前提是：（1）须第三人受有损害。这里的第三人是指雇主和雇工双方以外的人。（2）须因雇工的行为造成损害。只有第三人的损害系雇工行为为造成的，才能构成雇工执行职务致人损害。（3）须

7、致人损害的行为是在提供劳务的过程中发生的。（4）须雇工行为构成侵权行为。本案中，根据以上条件应当由雇主承担侵权赔偿责任。【项目案例二】老王多年前失业在家，为了养活一家人，不得不四处找工作。但由于年龄较大，又没有一技之长，老王一直找不到合适的工作。不久前，街道办事处给老王介绍了一个工作，到一家公司做保洁.看到工资待遇都不错，老王就开始上班了。公司人力资源部的负责人告诉老王，你做的保洁工是非全日制的临时工，每天工作八小时，主要工作是保持工作环境整洁及主管安排的其他工作，不上保险，工资按月发放；你在公司应当遵守公司的规章制度，服从主管人员的指挥，好好地完成工作。后来，老王在工作中受伤，伤愈后，公司随

8、即与他解除了劳务合同。相关问题：本案是一起典型的关于非全日制用工与全日制用工区别的项目案例，单位认为是非全日制用工，因此，与老王签订的是劳务合同。那么老王与单位之间是否构成非全日制用工呢?非全日制用工与全日制用工有何区别？第一，何谓非全日制用工？点评：国际劳工组织对非全日制就业的定义为：（非全日制就业）是指其正常工作时间少于可比性全日制正常工作时数。根据2003年原劳动和社会保障部关于非全日制用工若干相关问题的意见之规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。劳动合同法则对2003年原劳动和社会保障部关于非全日制用

9、工的定义进行了修正,将在同一家用人单位每天工作的最长时间和每周工作的最长时间都进行了缩短。根据劳动合同法第六十八条之规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。需要注意的是，如果是某个个人或者家庭聘请一位清洁工每天做清洁工作，那么这种方式并不构成非全日制用工，而只是一种民事上的雇佣关系，因为在非全日制用工中，必须一方是用人单位。在本案中，老王每天工作八小时，因此，老王与单位之间并不构成非全日制用工，而是全日制用工。第二，非全日制用工与全日制用工有何区别？一是否必须与劳动者签订书面劳动合同。根据劳动合同

10、法第六十九条之规定，在非全日制用工中，用人单位可以与劳动者签订书面劳动合同，也可以订立口头协议，两种合同形式均为法律所认可。在全日制用工中，用人单位必须在一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则需要支付双倍工资，超过一年的视为双方已经订立无固定期限劳动合同。在非全日制用工中，即使用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，也无需像全日制用工中那样支付双倍工资和被视为己订立无固定期限劳动合同。二是用人单位是否可以与劳动者约定试用期。根据劳动合同法第七十条之规定，在非全日制用工中，用人单位不得与劳动者约定试用期。非全日制劳动合同一律不得约定试用期，而全日制用工中，只有不超过三个月的劳动合同和以完成一定任务为

11、期限的劳动合同两种情形下用人单位不得与劳动者约定试用期。三是劳动合同的解除和终止。根据劳动合同法第七十一条之规定非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。而且终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。也就是说在非全日制用工中，没有全日制用工中那样严格的实体和程序要求，只要双方任何一方当事人想要与对方解除劳动合同就可以随时通知对方终止用工,且不需要支付经济补偿。一般情况下劳动合同终止是指劳动合同的正常结束，可以说是客观使然，而劳动合同的解除是指劳动合同的提前结束，可以说是主观为之。这里所说的终止用工，应当作一种广义的理解,既包括非全日制劳动合同的到期终止,也包括非全日制劳动合同的

12、提前解除。四是劳动报酬支付周期。劳动报酬的支付周期方面与全日制用工有很大不同，根据我们国家的相关规定，在全日制用工中，用人单位应当每月至少支付一次工资，而在非全日制用工中，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。五是社会保险的缴纳。关于非全日制用工中劳动者社会保险的缴纳相关问题，各地规定差别很大。根据上海市的相关规定，社会保险费由用人单位向劳动者个人支付，然后劳动者自行向劳动部门缴纳。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，从2008年4月1日起，上海市非全日制小时最低工资标准为8元，且小时最低工资标准不包括个人和单位依法缴纳的社会保险费。也就是说，如果用

13、人单位按照上海市非全日制小时最低工资8元的标准向劳动者支付劳动报酬的话，需要在8元之外再另行向其支付单位和个人应当缴纳的社会保险费，然后让劳动者自行向劳动部门缴纳。【项目案例三】某科研所为了将其生产的科研产品推向市场，登报以广告形式寻找推销产品的合作者。待业人员李某与该所签订了推销协议。其中规定：李某协助推销该产品，按销售价格的20%提成；除推销产品及其费用外，双方不发生其他关系。其后该所不按协议支付李某该得的提成。因此，李某向法院起诉，要求该所按约支付20%的提成。但法院不予受理，认为此案属于劳动报酬纠纷，应按劳动争议处理程序办理。先向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，对仲裁不服时，才可向法院提起

14、诉讼。相关问题：(I)李某与该科研所之间的法律关系是劳动法律关系还是劳务关系？(2)结合本案说明劳动法律关系与劳务关系的区别。(3)法院对本案的处理程序是否正确，为什么？分析：(I)在本案中李某和科研所的关系是劳务关系(2)李某签订的是一份销售协议，合适的内容涉及推销产品及其费用，与劳动合同的合适的内容不一样。劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中发生的社会关系。两者在集体中共同完成劳动，劳动者是用人单位的一成员，遵守其内部规定。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系.劳务关系是由两个

15、或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。本案中的销售协议就是李某提供劳动服务，科研所给予其费用，两者不是劳动关系，不具有劳动法律关系。(3)不对。本事民事争议案件，应该按照民事诉讼程序处理。【项目案例四】原告金某某通过应聘方式进入被告某广告公司(某实业公司的子公司)工作，职务为总经理，任职起始时间为2001年3月，双方未签订劳动合同。同年3月5日，金某某领到工资Io(X)元,4月、5月6月三个月金某某的月工资为2000元,7月5日，金某某领到工资3000元。期间，某广告公司还向金某某发放过加班奖金9000元。7月6日，某广告公司内部发生打架事件,7月9日,某广告公司董事长

16、宣布免去金某某的总经理职务，公司停业整顿。对此，某广告公司曾于诉讼中提出有关的董事会会议记录作为证据,但该会议记录上没有董事的签名。7月30日，某实业公司书面通知金某某，告知因某广告公司目前内部整顿，故决定原有试用期人员暂不留用，待整顿结束后重新考虑是否录用。金某某遂停止到公司上班，并于同年8月22日向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁令某广告公司支付其创业期间的加班工资5000元、其为公司创利70万元的30%的分成21万元，以及因辞退而应给付的三个月的工资计9000元(每月3000元)。仲裁委员会审理后裁决:对金某某的上述主张不予支持，但某广告公司应支付金某某一个月的工资计3000元，以此

17、作为未提前1个月通知其解除劳动关系的补偿。金某某不服该裁决，遂以某广告公司为被告诉至法院后又申请追加某实业公司为第二被告。原告金某某诉称:其与某广告公司之间存在合法有效的劳动关系，公司擅自将之解除缺乏法律依据，故请求法院确认双方的劳动关系合法有效，判令公司补发其自2001年8月以来的工资每月3000元，并判令公司支付其加班工资5000元。被告某广告公司和某实业公司辩称:解除与金某某的劳动关系是依据公司董事会的决定作出的，符合法律规定；金某某自2001年8月起一直未到公司上班，故公司亦无须向其支付工资；公司对于金某某的加班行为己经以奖金形式予以奖励，因而金某某对加班工资的请求也不应支持。一审法院

18、审理后认为，某广告公司未提供其罢免金某某总经理职务、解除与金某某事实上劳动关系的合法、有效的证据，故不能认定双方的劳动关系已经终止；金某某从2001年S月至今未到公司上班，其要求得到每月3009元劳动报酬的诉讼请求难以支持；某广告公司己用奖金形式奖励了金某某的加班行为，金某某再要求获得加班工资，没有合法依据，应不予支持。遂依照中华人民共和国劳动法第78条、中华人民共和国公司法第46条之规定判决如下：(1)金某某与某实业公司的劳动关系没有解除；(2)金某某要求某实业公司给付其加班工资之诉讼请求不予支持；(3)某实业公司应支付金某某从2001年8月起至判决生效之日止每月300元。金某某不服判决，提

19、起上诉。当事人双方仍持各自在一审时的诉辩主张。二审法院审理后认定，金某某作为某广告公司的总经理，其合法权益应受法律保护。某广告公司欲免去金某某的总经理职务和终结双方的劳动关系，均应依法进行。鉴于某广告公司的上述行为缺乏法定的形式要件，故一审法院对某广告公司的主张不予支持并无不当。金某某自2001年8月起未再到某广告公司上班工作，此举属被动缺勤，某广告公司亦负有一定责任，应承担金某某在被动缺勤期间的生活费用，但金某某坚持要求按其原工资给付的理由不成立,该主张不能支持。某广告公司己经向金某某支付过9000元的加班奖金，金某某再以加班为由要求获得5000元加班工资的理由不足，该主张亦不能支持。金某某

20、的劳动关系在某广告公司，一审法院判令某实业公司履行义务不妥，应予变更。遂依照中华人民共和国民事诉讼法第153条第1款第2项之规定判决如下：（1）撤销区人民法院民事判决；（2）某广告公司应继续维持与金某某之间的劳动关系，至双方依法终结时止；（3）某广告公司应给付金某某自2001年8月起的生活费，该项费用以每月300元计,至双方依法变更或终结劳动关系时止；（4）金某某关于某实业公司和某广告公司应给付其5000元加班工资之诉讼请求不予支持。相关问题：1 .金某某与某广告公司未签订书面的劳动合同，其劳动关系是否受法律保护？2 .金某某作为某广告公司的总经理,某广告公司与其解除劳动合同与一般职员是否相同

21、？分析：一、金某某与某广告公司未签订书面的劳动合同，其劳动关系是否受法律保护本案中，金某某虽然受聘担任用人单位一一某广告公司的总经理，但其并未与某广告公司签订书面的劳动合同，对其与某广告公司之间的劳动关系应当如何确认？我国劳动法第16条、第19条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同；劳动合同应当以书面形式订立。由此可见，受劳动法调整的用人单位与劳动者之间必须订立书面劳动合同，劳动合同是劳动者和用人单位建立劳动关系的法律依据，而且书面合同是双方当事人建立劳动关系的惟一合法形式。由劳动法上述规定可见，我国劳动法不承认口头劳动合同的法律效力。实践中，当事人以口头形式订立劳动合同的现象极为普遍，那么，一

22、旦劳动者与用人单位因口头劳动合同发生纠纷而诉至劳动争议仲裁委员会或人民法院,应当如何处理？劳动法规定劳动合同应当以书面形式订立有其合理之处。劳动合同不同于一般的民事合同，它的合适的内容比较复杂，且关系到劳动者各方面的权益，口头形式的劳动合同难以保持它特有的严肃性，容易造成漏洞，用书面形式订立的劳动合同，有利于当事人正确履行义务，也便于劳动合同管理管控机关实施监督。发生争议后也有据可查，利于分清是非,明确责任，及时处理。但是，将口头劳动合同一概宣布为无效，未免失之公允。我们认为，劳动合同的书面形式的主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系。如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关系，即使劳动合同

23、没有采用法律规定的书面形式,其合同的效力亦不受影响。如果将口头合同按无效合同处理，对当事人并非有利。实践中，将口头劳动合同按无效处理，用人单位所承担的为劳动者缴纳养老保险金、失业保险金、大病统筹费的义务将因口头劳动合同的无效而不再履行,这极有可能导致用人单位钻法律的空子,利用口头劳动合同逃避义务。用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议,形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的这种劳动用工关系，又称为事实劳动关系。实践中，事实劳动关系表现为以下几种类型Z（I）用人单位与劳动者在订立劳动合同伊始便未订立书面劳动合同。这种情况经常发生在劳动合同未约定期限或约定期限较

24、短的情况下。（2）用人单位与劳动者订立了书面劳动合同，但劳动期限届满，双方以口头形式续签了劳动合同，即劳动者继续为其劳动，用人单位则向其支付工资。（3）当事人双方订立了书面劳动合同,但在合同履行中，又以口头形式变更了书面合同的某些条款，如工资条款、工种条款、试用期条款等。事实劳动关系依法受法律保护。用人单位应依照劳动法和口头劳动合同的约定履行自己的义务；劳动者亦应依照劳动法和口头劳动合同的约定履行自己的义务。本案中，金某某与其用人单位一一某广告公司之间未订立书面劳动合同，但其受聘担任某广告公司的总经理并领受5个月工资的事实己足以证明双方劳动关系的存在。对于像本案这种事实劳动关系纠纷，当事人一方

25、只要举出足以证明劳动关系存在的证据，如本案中金某某受聘担任总经理的聘书、领受工资时的工资条或公司工资发放存根等，劳动争议仲裁委员会、人民法院就应确认劳动关系的存在。至于劳动关系的合适的内容可从相关事实中一一断定。如工资标准,可从以前发放和领受工资的事实，以及当事人就工资达成的有关工资标准的协议（双方均无异议或有证据证明该口头协议的存在）加以综合认定。对于事实劳动关系的社会保险合适的内容，可直接依据法律和有关行政法规、规章及政策的规定处理。二、金某某作为某广告公司的总经理，某广告公司与其解除劳动合同与一般职员是否相同我国劳动法第24条至第29条对用人单位解除劳动合同及其经济补偿标准作了详细规定。

26、这些规定同样适用于用人单位的高级管理管控人员。但由于用人单位的高级管理管控人员涉及到投资者、债权人等的利益，除劳动法之外的其他法律对其聘任与解聘作了特殊规定。用人单位与其高级管理管控人员解除劳动合同，除应遵守劳动法的规定之外，还应遵守有关法律的特别规定。本案中，被告某广告公司属有限责任公司。根据我国公司法第46条的规定，有限责任公司董事会有权聘任或者解聘公司经理（总经理）,根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。由此可见，如果用人单位属于有限责任公司，则其欲解聘,经理，应由董事会决议决定；欲解聘副经理、财务负责人,应由经理提名，董事会决议决定。同时，我国公司法第49条第3款规定董事

27、会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的斟应当在会议记录上签名”。本案中，某广告公司在诉讼中虽提供了其董事会关于免除金某某总经理职务的会议记录，但由于该记录没有出席会议的董事的签名，故该项会议所作决定不具备法定的形式要件，不能生效。基于这一原因，某广告公司董事长口头宣告免去金某某总经理职务一节当属无效。由于不能认为金某某的总经理的职务已被免除，当然也就不能认为双方的劳动关系已经终结。既然双方之间自始至终一直存在着劳动关系，那么对于金某某自2001年8月起不再上班工作的行为又应作何处理呢？根据案情，金某某不上班工作的原因乃是工作条件丧失,而非无故不上班,此种情形属于被动缺勤，由于造成金某某

28、被动缺勤的主要责任在某广告公司，故该公司应当给付金某某被动缺勤期间的生活费用。但金某某主张某广告公司按其总经理职务工资给付其生活费，因其自2001年8月以来一直没有履行职务，所以不能支持。金某某作为某广告公司的总经理，在其正常工作期间，其所享受的高额工资己经包含了对其特殊相关能力和特殊劳动的对价，而且，某广告公司也已因其加班的事实给付了共计9000元的加班奖金，其以加班为由要求再获得5000元加班工资，理由不足，不能支持。既然双方之间自始至终一直存在着劳动关系，那么对于金某某自2001年8月起不再上班工作的行为又应作何处理呢？根据案情，金某某不上班工作的原因乃是工作条件丧失，而非无故不上班，此

29、种情形属于被动缺勤,由于造成金某某被动缺勤的主要责任在某广告公司，故该公司应当给付金某某被动缺勤期间的生活费用。但金某某主张某广告公司按其总经理职务工资给付其生活费，因其自2001年8月以来一直没有履行职务，所以不能支持。金某某作为某广告公司的总经理，在其正常工作期间，其所享受的高额工资己经包含了对其特殊相关能力和特殊劳动的对价，而且，某广告公司也已因其加班的事实给付了共计9000元的加班奖金，其以加班为由要求再获得5000元加班工资，理由不足，不能支持。【项目案例五】张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产公司）职工。2000年9月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处

30、（以下简称驻深办）工作。2002年1月，张天企与驻深办签订协议书，约定聘期为2002年1月1日到2002年12月31日，月工资为人民币1500元。2002年11月14日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期3年。由于驻深办与某公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司办公室主任。2005年5月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转人办事处，同时办理了某公司注销手续。同年7月27日，驻深办在全体职工大会上宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安相关问题，免去张天企公司办公室主任和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年10月以后张天企未到驻深办上

31、班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决定送达张天企。张天企不服该处理，2007年11月，向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年4月23日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市劳动争议仲裁委员会于2008年5月17日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于2008年4月23日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉方2007年10月至2008年4月期间的生活费人民币14170.4元；被诉方为申诉方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。相关问题：L某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为

32、申诉方（张天企）办理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自2002年1月至2008年4月22日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？2.被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？分析：1.某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自2002年1月至2008年4月22日期间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职业的劳务关系。劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，

33、主要表现在：（1）双方当事人及其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位；劳动者必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人;劳务提供者无须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动报酬的性质、支付

34、方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。（4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是否具有签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没有深圳市常住户口的劳务工。根据深圳经济特区劳务工条例第13条“用人单位不得招用己与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工的

35、申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此，本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调整范围。2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。【项目案例六】某劳务派遣公司遇到了一起头疼的事情，其派遣到某化工企业的职工孙某书面提出要求与公司签订无固定期限劳动合同。该劳务派遣公司与该化工企业在2002年时己经建立了劳务派遣合作关系，而孙某就是其第一批派遣职工。时至2012年3月，孙某已经在该派遣公司和该化工企业工作满10

36、年。因此，孙某书面向劳务派遣公司提出了签订无固定期限劳动合同的申请。相关问题：有类似情况的派遣职工不仅仅限于孙某一人，孙某的请求具有很强的代表性。那么，派遣职工是否有权利与公司签订无固定期限劳动合同？分析：关于被派遣职工连续工作满10年，可否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的相关问题，自劳动合同法颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，劳动合同法规定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合同，那

37、么，被派遣职工在同一家用人单位连续工作满10年的，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。基于劳动合同法对劳务派遣单位的性质明确界定为用人单位，而不是职业介绍或中介性质的机构，在国家没有新的法律、法规明确规定的情形下，劳务派遣公司应当承担用人单位所有的劳动用工义务，包括与劳务派遣职工签订无固定期限劳动合同。因此，若劳务派遣公司不希望与被派遣职工建立无固定期限劳动合同，那么建议与被派遣职工建立劳动关系的时间不应超过8年。若超过8年，即属于明知应签订无固定期限劳动合同而用工，就应当承担签订无固定期限劳动合同的责任和义务。判决：本案中，孙某被该派遣公司派遣至化工企业己连续工作满10年，在2012年3

38、月合同期满时，孙某有权利向派遣公司提出签订无固定期限劳动合同。【项目案例七】陈某户籍所在地为广东汕头，持有美国绿卡。总部在美国的G公司在香港、上海等地分别设有公司。2008年5月，美国G公司副总裁在美国发OFFER给陈某，拟邀请其担任亚太区财务总监，并对其受雇期间的待遇进行了说明。5月30日，G公司（香港）公司向陈某发出聘用函，聘任其为亚太区财务总监，月薪45000元港币。7月7日起，陈某到香港、上海公司开始工作。2009年2月，美国G公司通知陈某，双方雇佣关系于2009年2月Il日终止。2009年2月25日，陈某向G公司（上海）公司所在地的劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求G公司（上海）公司按

39、45000元港币+5800元人民币的标准支付其经济补偿金，支付未签订劳动合同的双倍工资,并为其补缴2008年7月至2009年2月外来从业人员综合保险。争议：本案的争议焦点在于：陈某在G公司（上海）公司办公，能否认定为双方存在劳动关系。陈某认为，从2008年7月始，他每月除到香港、台湾公司出差外，其余时间都在上海公司工作。G公司（上海）公司为其提供了独立的办公室，工作电脑、发放了门禁卡。公司按月将工资分别打入其在香港和上海的工资卡中，其中香港汇丰银行账户每月收到公司支付的45000元港币，上海招商银行账户每月收到人民币5800元。这些事实都证明双方存在事实劳动关系。G公司（上海）公司认为，陈某的

40、工作邀请函是由美国总部发出的，他与（香港）公司签有聘用协议,香港公司每月支付其月薪45000元港币。上海公司每月向其发放的5800元，仅是其在上海的住房和生活补贴。陈某的工作为亚太区财务总监，这一职位并非上海公司的职位而是香港公司的职位。根据美国G公司的组织架构，香港公司是包括上海公司、台湾公司在内的亚太公司的母公司。陈某负责亚太公司的成本核算，因此他的工作地点会被安排在香港、上海、台湾三地。双方之间不存在劳动关系，因此要求仲裁庭驳回申诉人的诉请。评析：本案是一起境外公司雇员在中国境内工作引发的劳动合同争议,涉及的相关问题主要是如何认定双方是否存在劳动关系。根据法律规定，提起劳动争议申请的当事

41、人，对于自己的主张有义务加以证明。本案中，申请人陈某向仲裁庭提供了汇丰银行和上海招商银行的对账单，证明其工资由两部分构成，但该证据无法反映汇款人就是上海公司；而上海公司提供的申请人与香港公司的聘用协议和陈某亲自签署的其作为香港公司雇员的纳税申报表，有力地证明了其与香港公司存在雇佣关系。上海公司辩称其每月向陈某发放5800元仅是陈某在上海的住房和生活补助，又与美国G公司首次向陈某提供的OFFER的表述是一致的。陈某和香港公司签订的聘用协议，是双方真实的意思表示，陈某亲自签署的作为香港公司雇员的纳税申报表和双方实际按照雇佣关系在香港办理纳税申报的事实，证明其在香港公司的工资报酬也是真实的。如果陈某

42、认为其和上海公司建立劳动关系，而否认与香港公司的雇佣关系，则意味着陈某认可上海公司的工作报酬就是每月5800元人民币，这与其诉请的高额经济补偿金的基数相矛盾,因为其中48000元港币部分是香港公司聘用协议的合适的内容，因此其主张与上海公司存在劳动关系缺乏事实和法律依据。同样，工作地点在本案中也不能作为确定劳动关系的依据。陈某在美国首次收到工作邀请，向其提供OFFER的主体是美国总公司的副总裁，从未有任何人以上海公司负责人的名义向其提供OFFER；陈某的直接主管是美国总公司的雇员，其解雇通知也是由其直接主管通知的，因此其工作从未受上海公司的管理管控、约束。庭审中，陈某承认每月都有到香港、台湾工作

43、的事实，但其未能提供上海公司是香港、台湾公司的上级机构的证据。在外商独资企业，普遍存在总部派驻工作的现象，陈某的具体工作是亚太区财务总监，该职务并非属于上海公司，而是香港公司的职务范围,上海只是陈某依其职责范围会被派驻的工作地点之一,陈某作为亚太地区财务总监，需对G公司（上海）公司每月进行成本核算，上海公司为其提供办公场所和门禁卡只是为其工作提供方便，不能证明其为上海公司雇员的必然性、唯一性。由于陈某主张与上海公司之间存在事实劳动关系,但对此未能提供充足有效的证据加以证明，所以申请人应承担因举证不能而产生的对己不利的法律后果。最终，劳动争议仲裁委员会经审理后确认，陈某与G公司（香港）公司签有聘

44、用协议。2008年7月，陈某按照香港法律规定，填写了一份由香港税务局提供的登记表，其中填写的雇主名称为G公司（香港）公司。G公司（香港）公司每月支付陈某工资45000元港币。陈某的直接主管为美国总公司的财务总监，其职务范围含香港公司、上海公司、台湾公司。仲裁庭经调查确认，向其发出聘请和解雇通知的主体都是美国总公司。仲裁庭认为，陈某与G公司（香港）公司签订的聘用协议和根据香港法律在香港缴纳个人所得税，均可以证明申请人的劳动关系与香港公司建立。陈某未能提供有效的证据证明自己的主张，其提出的仲裁请求，缺乏事实与法律依据，仲裁庭不予支持。【项目案例八】袁某，某市一村民。1997年1月，袁某所在村（以下

45、称乙方）与该市某国有企业（以下称甲方）签订了为期一年的“劳务协议书”。该协议约定，乙方派务工人员30名（袁某列在其中）到甲方从事装卸、搬运、绿化等工作；甲方按乙方各工人员的实际出勤天数计发工资（男工每天6.50元）并于当月将务工人员工资汇至乙方，由乙方发放；还以务工人员月工资总30%的比例，当月付给乙方作为劳动保护费用，不型工具费、医疗费、病伤假工资、伤残工资、死亡抚恤金及善后处理等有关全部费用；甲方不再承担任何费用和经济责任.1997年11月，袁某在甲方某车间配合车间加工部件的搬运过程中，受重伤。事后甲方为治疗袁某的伤，在随后的9个月中支付医疗费5万余元。1998年10月，袁某要求甲方落实工

46、伤保险待遇时与企业发生争议，袁某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。【分析】劳动争议仲裁委员会裁决驳回袁某的申诉请求。本案中甲方与乙方所签订的为期一年的“劳动协议书”系劳务合同而非劳动合同。袁某作为乙方输出到甲方的务工人员，袁某与甲方之间并无劳动关系，而是平等一般民事主体。因此，袁某在甲方务工期间发生工作，其待遇应由劳务合同当事人按照“劳务协议书”约定的合适的内容协商解决。【项目案例九】范某与甲公司签订了一份劳动合同，双方约定：由甲公司安排范某到乙公司工作，工资为每月1690元。合同签订后，范某即按约被派遣至乙公司工作。乙公司与甲公司签订了劳务派遣协议。范某在工作中发生机械伤害事故，左手受伤，住

47、院治疗26天，后由劳动部门认定为工伤，并构成七级伤残。现范某起诉两公司要求赔偿，但两公司相互推诿，范某咨询该怎么办？分析：法律人士表示，相关司法解释规定，劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议合适的内容涉及接收单位的，以派遣单位和接收单位为共同被告。本案中，甲公司是劳务派遣单位，乙公司是接收单位。范某因履行派遣合同产生劳动争议，应当以甲公司为被告。同时，因工伤争议涉及乙公司，故其可将两公司列为共同被告。又因乙公司负有安全保障义务，因此，范某可以要求其与甲公司承担连带赔偿责任。【项目案例十】许某某于2006年5月15日进入科源公司工作，至2007年10月31日止，许某

48、某在职期间科源公司为其缴纳了小城镇社会保险费。2007年11月1日，许某某与凌制园公司签订了一份期限自2007年11月1日至2009年10月31日的劳动合同，双方约定许某某作为凌制园公司的劳务派遣工继续在科源公司工作；许某某的劳动报酬不低于最低工资标准每月人民币（以下币种同）840元等。许某某离职前的月平均工资为2,000元。2009年9月9日，科源公司以许某某不服从其合理的岗位调动为由，将许某某退回凌制园公司。2009年9月10日，凌制园公司发出书面通知，要求许某某于2009年9月14日至其处上班，但许某某未收到该通知。2009年9月21日，凌制园公司再次发出书面通知，要求许某某于2009年

49、9月25日至其处上班，并告知许某某如缺勤，将根据公司员工手册关于连续旷工三天的规定予以开除处理。许某某于2009年9月24日收到该通知,但未按规定的时间至凌制园公司报到。2009年11月16日，凌制园公司对许某某作出了开除处理。许某某在科源公司实际工作至2009年9月9日。科源公司与凌制园公司签订有期限为2007年11月1日至2009年12月31日的劳务派遣协议和代缴保险协议。2009年11月18日，许某某向某市嘉定区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求科源公司、凌制园公司共同支付解除劳动合同赔偿金14,000元。2010年1月5日，该会以嘉劳仲（2009）办字第3940号裁决书作出对许某某的请求事项不予支持的裁决。许某某不服，