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1、法学专业毕业论文民法视野中的动物年级：2009级学号：200901010057姓名：刘志鹏指导老师：谭振亭二零一三年三月民法视野中的动物动物法律地位的分析和保护摘要：关于动物的法律地位相关问题，我国的私法历来都是把动物作为客体物来对待的。如果公法对动物的保护附加了什么特殊的行为要求，私法行为也必须遵守。如我国的野生动物保护法对野生动物的繁殖设立了向有关部门申请许可证的制度。自从德国的民法典第90A条规定“动物不是物”及德国1998年修订的动物福利法第1条规定的“基于对伙伴动物的责任心，人类应保护生命和动物的福利”和奥地利2004年修订的联邦动物保护法第1条规定的“鉴于人类对作为伙伴负有特殊的责
2、任，本联邦的目的是保护动物的生命和福利”在法律上把动物的地位上升为人类的“伙伴动物”之后，动物的法律地位相关问题研究，在我国再次得到了民法学者、环境法学者和理论学家的重视。一些学者认为，动物只能是特殊的客体；一些学者走得更远，甚至认为，动物可以成为法律关系的主体。对于这些争论，有必要结合具体的法理和实践进行分析。关键字：动物；法律地位；法律主体；法律客体目录引言1第一章、动物主体论在私法理论层面的缺陷1一、动物主体论与基本法律理念的冲突1（-）动物与人类无法形成共同的法律观念1（二）动物主体地位扭曲了私法规范的适用机制3（三）动物的行为规范无法与人类的法律运用共同的法律相关技术5二、动物主体论
3、违背私法主体制度的价值观6三、动物主体论与私法的基本功能存在逻辑上的冲突一9（-）确定和维护人的合理利益是私法的基本功能一一9（二）动物主体论有悖于私法的基本功能13四、动物主体论与私法主一客体理论的冲突16第二章、动物主体论在私法实践层面上的缺陷17一、动物主体论在私法立法层面上的缺陷17二、动物主体论在私法适用层面上的缺陷17第三章、动物作为法律客体的合理性24一、对相关社会常规相关问题的不同认定导致动物法律地位的争议24二、动物客体论是解决动物保护相关问题的更好理论依据一26（-）动物客体论语境下的“义务论”是保护动物的更好依据26（二）“义务论”的法哲学依据：全面的人类中心主义世界观2
4、9三、动物客体论是人类得以利用动物的法理依据31第四章、结论和总结33参考文献34引言：由于现代成文法（尤其是大陆法中的私法）既有由法律规范所形成的制度体系，又有由学理研究所构建的理论体系，所以，在法律层面上分析动物的法律地位相关问题，就应该在法学理论和法律实践这两个方面展开。本文就主要从这两个方面人手来分析动物主体论的缺陷和动物客体论的合理性，由此得出结论：在当下的人类社会生活和法律制度中，赋予动物主体地位将在法律理论和法律实践上造成诸多弊端，所以动物主体论在当下的现实中是不可取的。第一章动物主体论在私法理论层面上的缺陷一、动物主体论与基本法律理念的冲突罗斯科庞德早已指出，“我们所思考的法律
5、是由法律规范、法律相关技术和法律观念三部分构成的”，换言之，法律是在为社会所公认的理念基础之上，通过司法和行政程序，由权威性法律相关技术加以实施的权威性法律规范体系。庞德对法律之构成要素的这种诠释可谓是最基本的关于法律的理念了。动物主体论与这一基本法律理念之间也存在诸多漏洞。以下就围绕法律观念、法律规范和法律相关技术这三个法律的构成要素来分析动物主体论的缺陷。（一）动物与人类无法形成共同的法律观念从认识论的角度讲，制定道德或法律规范的相关能力不是来自动物的本性，而是来自人类的理性相关能力，这是动物主体论者也赞成的。详言之，尽管动物在其本能活动的限度内对外界环境具有一定的认知相关能力，但它们不可
6、能对人类的行为规范具有理性的认知。因为迄今为止，尚无证据表明动物拥有普遍尊重其所属群体里一切成员的“权利”的相关能力，或将尊重权利的义务强加于自身或其他的群体类似成员的相关能力，所以，动物没有尊重权利的义务，它们也不可能这样做。归根结底，动物不可能具备对于像人类的“十诫”这样的行为规范（包括道德规范和法律）的认知相关能力是由动物的本性决定的。现在一般都认为，动物的正常生存方式的指标应该是“尽可能增加自己的环境适应程度”，所以它们会杀害同类以增进自己以及与自己有遗传、血缘关系的后代的生存可能性，这种行动的结果自然地维持了种族延续。如此一来，个体间竞争不断的动物之间应该就没有类似“十诫”的行为规范
7、。与其他动物不同，人类除了具有动物的本能，还凭着特殊的意识性活动建立了有异于其他动物之生存目标的其他目标。再者，人类会有意识地反省现状，并将无意识的或习惯性的习俗和惯例等提高为道德甚至法律的规范体系。据此，在人类创造的道德和法律规范中，就无法将动物当成与人类平等的物种，而赋予与人类同等的地位，且让其参与制度的运作。所以，动物主体论以“临宰之牛下跪、流泪，老虎也会报恩”这种出现概率极低的事件作为“动物也具有意志，可以进行意思表示”的论据，就是过度诠释的产物，这种观点不但经不起最一般的反问：“蠢笨如牛”不正说明牛缺乏像人一样的认知相关能力吗？“人无害虎心，虎有伤人意”不正说明虎没有像人一样的道德精
8、神吗?而且完全混淆了“动物的感知相关能力”与“人类的法律观念”之间的巨大区别：就算牛下跪和虎报恩说明了动物有一定的感知相关能力，怎么就能不经论证而由此断定动物也会理解和具备人类的法律观念呢？退一步讲，如果要构建人与动物之间的道德与法律规范，程序正义也要求应当由人与动物来共同构建。但人类与其他动物之间不存在共同的实践理性，却存在彼此利益相互冲突而无法完全兼顾的生存竞争（最典型的例子就是人类作为杂食的物种，通过狩猎、畜牧等活动增加了自身生存和发展的机会），故此动物完全无法与人类一起平等地构建道德与法律规范。舍弃最基本的程序正义，怎能奢望人类依据自己的意识形态构建自己与其他物种间的道德与法律规范呢?
9、可见，由于动物与人类无法形成共同的法律观念，所以，就算依据动物主体论将动物确立为私法主体，这样的动物主体也完全是一种“法学的想象”，是一种在动物外表之下被填充了动物主体论者之思维的“伪主体”！（二）动物主体地位扭曲了私法规范的适用机制不少持动物主体论的学者认为，奴隶、妻子、子女在历史上都曾经不是权利主体，但后来都获得了主体地位，由于动物具有与人类一样的福利（或不被作为工具而对待的利益），所以，完全可以把动物主体地位的确立看成与奴隶解放、妇女解放一样的权利扩张的结果。这种观点不但忽视了人的利益与动物利益的不同，而且完全忽视了私法规范的适用机制。理由是：奴隶、妻子、子女即使不是法律主体，他/她们应
10、得的合理利益与应有的法律地位也是可以通过他/她们的自由意志而得以主张的。从法制史上看,他/她们可以通过奴隶起义、废奴运动、女权运动等行为积极地表达其自由意志，以争取自己应有的合理利益和法律地位。他/她们在获得私法主体地位后，其应得的合理利益与应有的法律地位就可以在相当大的程度上通过其意思自治而得以实现，换言之，用来保障他/她们之合理利益的私法规范一般要通过他/她们根据这些规范的意思自治行为（如他/她们亲自缔约、结婚、订立遗嘱、行使各种权利）来发挥作用（除非她们属于欠缺完全行为相关能力者），而不是通过一概为他/她们设立的代表人或监护人的行为来发挥作用，否则，他/她们将依然是其代表人或监护人的傀儡
11、，而非真正的私法主体。反之，按照动物主体论的观点，动物只能通过“独立利益代表原则”，在其代表人（只能是人类）的代表之下成为私法主体。在这种动物属于无行为相关能力主体的预设前提下，用来保障动物利益的私法规范完全无法通过动物对这些规范的理解和运用来发挥作用（除非动物进化为与人类拥有同样理性的物种），而只能通过一概为它们设立的代表人的行为来发挥作用。这不但会导致私法规范的适用机制发生巨变（因为意思自治原则在动物主体制度中完全失效了），还会在与动物主体有关的私法规范的适用中造成如下许多难题如何保证代表人的行为符合被代表动物的利益?如何设计监督代表人的规则（以防止代表人滥用权利而损害动物的利益）?就算最
12、基本的一个相关问题，动物的代表人及其监督人如何确定也是很难解决的。总之，因为私法的本质在于私法自治，私法规范的适用很大程度上就要依靠私法主体的自由意志或法律行为来实现，虽然私法中也存在法定主义调整方式，但此种调整方式毕竟不是私法的主要特色，故此私法才有别于主要依靠法定主义调整方式来运作的公法。动物主体论，尤其是它所设计的“独立利益代表原则”则不但会严重扭曲私法规范主要通过适用意思自治原则来发挥作用的机制，也会给私法规范的适用带来诸多新的难题，实不足取。（三）动物的行为规范无法与人类的法律运用共同的法律相关技术尽管有些动物表现出了较高的智商，其种群内部也存在政治性的行为规范，但这些动物之间动物不
13、可能成为人类所制定法律上的主体的一大原因。举例来说，动物行为学的研究成果表明：黑猩猩社会中有互惠原则这样的基本道德原则，也有容忍、和解（维和性）和干涉这样的解决冲突与维持和平之道。那么，从动物主体论的立场看，黑猩猩种群内部的这些行为规范算不算动物法，亦即关于动物的有法律意义的行为规范的合适的内容呢?如果不算，那么既然动物主体论声称动物具有许多与人类相似的特征因而应该成为道德和法律上的（权利）主体，为何对动物之间真正存在的行为规范视而不见，不将其确立为适用于动物之间的权利义务规范呢?可见，如果不把动物之间的行为规范当成“正宗”的“动物法”，动物主体论显然就出现了逻辑不一致的硬伤。但是，如果动物种
14、群内部的行为规范可以算做“动物法”，那么此等自然存在的“法”是否可以与人类制定的“（动物）法”相协调呢?人类的法律理念能否用来分析自然存在的“动物法”呢?假设可以，那么，自然界产生的“动物法”与人定的“动物法”在权威性法律相关技术，如立法方式、法律位阶（或效力层次）、司法机制上有何异同，又依据什么标准来确定此等异同呢?比如说，黑猩猩群落中的行为规范若属于“动物法”，那么它是否应该算调整黑猩猩之相互关系以及黑猩猩与人之关系的“一般法”，而人类制定的法律是调整黑猩猩与人之关系的“特别法”？就这些相关问题作出判断的理由是什么？此等“一般法”和“特别法”有没有共同的权威性法律相关技术，亦即可以在黑猩猩
15、和人类中共同实施的立法和司法制度来确保其适用呢?这些相关问题，恐怕只有在相关动物与人类之间产生了共同的实践理性的基础上才能圆满解决，至少，只有彻底否定（或重构）人类现有的法律理念和法律制度才有解决的希望吧!要接受动物主体论，就要完成这样的“法律大革命”，我们需要付出这样的代价吗？二、动物主体论违背私法主体制度的价值观康德主义的道德哲学及其引导下的私法主体制度确立了“具备实践理性者才能承担义务，才能成为合格的主体”的原理，据此，某一理性人既可以对其他的理性人承担相应的义务，又可以基于其他理性人承担同样的义务而享有相应的权利。这样，理性人就是完全的道德主体和法律主体。相反，就动物而言，或许除了一些
16、高级猿类之外，所有动物的行为都没有表现出它们能够理性地了解道德生活的证据，可见，动物之间普遍不会通过理性反思确立道德规范，所以动物之间就根本不存在道德义务和道德权利，遑论法律义务和法律权利。动物主体论者也普遍承认，动物不能理解其行动在道德上的意义，动物之间也就不存在任何义务和权利。所以，动物由于缺乏相应的实践理性而不可能成为道德主体和法律主体。但是，动物主体论者反对“具备实践理性（或自由意志）乃是成为道德和法律主体的主要依据”的观点，其理由主要集中在以下两点：第一，不具有实践理性的幼儿、心智不健全的人也是道德和法律主体，所以具备实践理性不是成为道德和法律主体的决定性条件；第二，只要生物个体（如
17、人类和一周岁以上的哺乳动物）具有信念和欲望，有感知、记忆和未来感，能感受到痛苦和快乐，有实现欲望的行动相关能力，有心理同一性，能体验到个体福利，它们就具有了值得在道德上予以尊重的“固有价值。也就拥有可以得到理性人的尊重对待的道德权利。这些反对理由值得推敲，它们最大的缺陷是遮蔽了实践理性和义务在建构道德和法律主体过程中的决定性意义。就上述第一个理由而言，该观点失之偏颇，理由是：对于不具备实践理性的幼儿而言，如果不赋予其权利相关能力这种主体资格，则其无法成长为具备自由意志的自然人，有悖于私法主体制度旨在维护自由意志的价值观；对于精神病人、智障者等其他的不具备实践理性者而言，由于他们也有具备（或恢复
18、）一定程度之理性的可能，而且更重要的4是，理性人（监护人和第三人）愿意承担对他们的照管和尊重义务，所以才使他们也可以获得权利主体的地位；若不以此等理性人履行上述义务为前提条件，则欠缺实践理性的生物人根本不可能成为权利主体。可见，对于不（完全）具备实践理性的生物人而言，我们完全可以在康德主义道德理论的语境下，不违背“具备实践理性乃是成为私法主体的充分条件”的一般原理，为他们享有的主体地位提供充分的依据；同时，此等欠缺实践理性的自然人受到保护的规则也并不与私法主体制度旨在维护主体的自由意志和地位平等的价值观相抵触。因此，无实践理性的生物人并不是基于自身的“固有价值”，而是基于人类共同的实践理性的认
19、可与理性人所承担的义务才成为权利主体。因而无实践理性之生物人的私法主体地位最终还是贯彻私法主体制度的价值观的体现！就上述第二个理由而言，生物个体在事实上具有的种种精神相关能力或心理体验相关能力如何能推断出具有道德和法律意义的固有价值和道德权利呢?康德主义道德理论和德国私法主体制度所蕴含的价值观反映了这样的思想：生物人并不因其生理上属于人类而成为道德和法律主体，而是因人类具有实践理性，能够认识到自身行为的正当与否，能够承担义务，才能成为真正的道德和法律主体。虽然不（完全）具有实践理性的生物人（如幼儿和精神病人）也因其具有权利相关能力而成为了法律上的自然人，但其理性的欠缺使其不具有充分的行为相关能
20、力，他们也就不属于完全合格（具有意思自治相关能力）的私法主体，他们因而要在理性人（如父母）的管教之下成长为合格的自然人，或在监护人之理性的约束下抱残守缺。可见，不具有实践理性的生物人仍然要受到他人之实践理性的管教和约束才能作为私法主体而存在。所以，生物人乃是基于人类内部的实践理性而不是基于事实上的生理机能（包括种种精神活动相关能力）才能成为道德和法律主体!相反，动物主体论者主张把道德和法律主体的构成标准设定为某些生物（包括绝大多数人类和某些动物）事实上具有的精神活动相关能力，这就把私法主体制度所认可的主体的独特价值从伦理层面降到生理层面了，也就意味着：成为私法主体的关键条件不再是绝大多数相关个
21、体能否具有实践理性并履行义务，而是每个个体能否具有自我意识和欲望、能否体验到自我福利以及相关心理状态；这就完全消解了私法主体制度所蕴含的“能负担义务者才有价值”的伦理意义，该制度的价值观也就会沦落到“有欲望/有知觉者就有价值”的层面!认同动物主体论，就会抹平伦理上“要做有德者”与自签存在中“都是缺德者”之间巨大的价值差异，最终使私法主体制度的价值观丧失其严肃的伦理意义！可见，动物主体论抹杀了私法主体制度之价值观的伦理意义，抹杀了“要有德行”与“缺德也行”之间的道德差异，未能经得起私法主体范围扩张的首要制约因素的检验。三、动物主体论与私法的基本功能存在逻辑上的冲突（一）确定和维护人的合理利益是私
22、法的基本功能法律的一个基本功能就在于确定各种利益的归属和保护利益的实现。庞德就此指出，一项法律制度要达到维护法律秩序的目的，就需要：（1）承认特定的利益，该利益可能是个人的、公共的或社会的；（2）确定一个范围，那些利益应当在这个范围内通过法律规范予以承认和实现；（3）尽力保护在确定范围内得到认可的利益。据此，私法的基本功能就在于确定市民社会中个人（包括自然人和团体）的利益并保护之.私法主体制度以圾私法中权利、义务和责任等规则的设计都体现了这一点。以下就以市民社会中个人的利益的特征为切人点来证明这一点。另需说明的是：首先，从法理学上讲，人类个体的利益应指人类社会中的个人提出的（或想要得到满足的）
23、请求、相关需求或期望以及其他客观上能给个人带来的好处，所以，本文所谓“市民社会中个人的利益”即指市民社会的个体成员（包括自然人和团体）提出的（或想要得到满足的）请求、相关需求或期望以及其他客观上能给主体带来的好处。其次，人类个体所具有的理性（尤其是实践理性或自由意志）是使人类个体得以成为道德主体和私法主体的一个重要原因，据此，作为道德主体和私法主体的市民社会中的个人所具有或所追求的利益，也可以基于实践理性（或自由意志）的原理来予以分析；这是笔者在分析“市民社会中个人的利益”的特征时所遵循的理论依据。L人的利益具有人为性/非自然性人的利益的首要特性就是“人为性”或“非自然性”/“创造性”。人的利
24、益有非常广泛的范围，其中有许多利益乃是基于人的理性而创造出来的，而非基于自然规律或自然界所产生的，这些利益可称为“人为利益”。详言之，人类可以基于自身的实践理性或自由意志开发无限种类和合适的内容的人为利益，而不像自然状态下的动物那样仅仅基于自然规律或自然界所产生的有限的资源，即植物、动物和其他自然资源来生存（动物通过这些资源所获得的好处可以称为“自然利益比如，人类社会中的许多物质资源（动产、不动产）是利用自然资源所得的人造成果，还有许多经济资源完全是人为创造抽象存在的（如明星的形象、给付行为、智力成果、股份、网络虚拟财产），这些资源体现的利益都是人为利益的典型。此外，自然人在其姓名、肖像、名誉
25、、荣誉、隐私、信用、贞操等方面拥有相应利益，而配偶之间、亲属之间、监护人与被监护人、继承人和被继承人等主体之间也存在利益关系，这些利益是为了确立和保障自然人在主体性要素上的利益（即我国许多学者所谓的“人格利益”）以及配偶、亲属等主体在相互关爱、养育、财产配置与利用等方面具有的身份利益才创造出来的，当然也属于人为利益。诸多人为利益在私法上通过什么样的制度来实现呢?首要的制度就是主体制度，因为私法主体就是法律确立的人为利益的归属者与利用者。比如，要保护各种有形的物质资源（动产、不动产）与抽象的经济资源（如给付行为、智力成果、股份）所体现的利益，就需要确立物权主体、债之主体、知识产权主体和其他财产权
26、的主体，这样才能确保此等人为利益的拥有者享有或实现相关利益；同样，人格权主体、配偶、亲属、监护人与被监护人、继承人和被继承人等主体，也是为了确立和保障自然人基于主体性要素所生利益（生命、身体、健康等人格利益具有自然利益的属性，除此以外的人格利益都是人为利益）以及配偶、亲属等主体在相互关爱、养育、财产配置与利用等方面具有的人为利益才创造出来的。所以，正是由于人类会通过其理性创造种种人为利益以满足自身的需要，法律上才创造了各类主体和权利义务规则来确立和保障相应的人为利益，这归根结底也是要维护人的理性和自由，保持人的生命力和发展文明的创造性。2 .人的利益涉及伦理性/道德性判断人的利益涉及“伦理性（
27、或道德性）”判断，这一点意味着：人类个体所追求的利益无限繁多，而每一种利益是否都有正当性、是否都应该或都可以）去追求，就是值得实践理性或道德准则来检验的相关问题了。由此，人的利益产生了“应该（或可以）追求”的“合理利益”与“不应该（或不可以）追求”的“不合理利益”这样两种基本类型。比如，在经济活动中，经营者的行为目的乃是通过营利行为获得经济利益，其中涉及的合理利益和不合理利益类型甚多，以价格为例，自由竞争形成的价格与垄断状态下的价格就有合理与不合理之分；以收入为例，合法经营所得与违法行为所得也有合理与不合理之别。在恋爱活动中，自然人开展同性恋的利益，在不同的国家与不同的时期，也有合理与不合理的
28、差异。就算在一般充满了爱意和温情的亲属关系中，也存在夫妻、亲子、其他亲属之间的诸多合理利益（如未成年子女获得父母抚养的利益）与不合理利益（如丈夫通过家庭暴力获得的快感）。正因为人类个体所能创造出的和可以获得的利益有合理与不合理之分，所以才需要各类行为规范（尤其是法律）来调整人类社会中极其复杂和多样的利益关系。据此，私法主体也会追求合理或不合理的利益，私法权利即旨在保护私法主体的合理利益，私法义务和责任则是私法权利所体现的合理利益得以实现（或者在此等利益无法实现时提供救济）的保障，私法责任也往往是私法主体在追求不合理利益时会产生的不利的法律后果。3 .人的合理利益具有普世性和固有性人的合理利益具
29、有普世性和固有性普世性”是指人类个体的“合理利益”乃是“依理依法人人可有”的，“固有性”则指每个人的合理利益“依理依法都应保护”。申言之，从道理和法理上讲，在人类社会内部，某一主体所追求的某种好处是不是算得上合理利益，必定要取决于其他主体是不是认可该主体“应该”获得这种好处。比如，个人是不是拥有正常地生存的合理利益，或者说个人对其生命是否拥有合理利益，必定要取决于人类社会中所有拥有理性的成员是否认为每个人“应该”正常地生存，或者说此等社会成员是否认为每个人的生命“应该”得到尊重和保护。就法律上所涉及的利益而言，更是如此。如果法律认可某一主体拥有某项合理/正当的利益（或者法律许可该主体追求某种利
30、益），则该利益一般即为立法者所代表的公意认为该主体“应该”获得的好处。据此，私法权利所保护的利益就是合理利益，就是私法主体普遍可以享有并且都应该得到保护的利益，就具有普世性和固有性。既然人的合理利益具有普世性和固有性，享有此等利益的诸多个人也就普遍获得了法律主体（尤其是权利主体）的地位。由人的（合理）利益所具有的上述特征可见，私法的基本功能就在于确定市民社会中个人的合理利益，并通过确立私法主体制度和其他法律规范来保护此等利益。只要承认私法具有这一功能，我们就会发现动物主体论与此等功能之间存在逻辑上的冲突！（二）动物主体论有悖于私法的基本功能首先需要指出的是，本人并不否认这一点：只要动物个体有求
31、生的欲望，则其生存、繁衍以及受到保护可以算是它们自身的利益。但动物个体利益的范围和边界是不明确的，因为与人的利益相比，动物利益不具有创造性、伦理性、普世性和固有性。换言之，第一，自然界中的动物只能依靠自然界的出产物来生存，因而动物之间不存在确保某种创造性劳动所得利益的归属和利用相关问题，这样就无法产生“哪些创造性劳动所得利益应该归属于哪些动物并由其利用”的观念，也就无法产生动物享有的财产权、动物成为财产权主体等制度。第二，由于动物只能依靠自然界的出产物来生存，而这样的出产物也包括动物，所以动物之间只能通过相食与相争构成食物链，因而即使作为捕食者的动物吃掉了作为被食者的动物，换言之，即使一种动物
32、通过毁灭另一种动物的生命而存活，也不构成前者不正当或不合理地侵害了后者的合理利益。我们无法使用合理、不合理这样的范畴来分析动物之间的关系（包括捕食者和被食者之间的关系）。所以，动物之间普遍不存在理解和认可彼此的合理利益的可能性，从动物之间的关系的角度来看，动物利益也就不具存伦理性。第三，由第二点可以推断出：从动物之间的关系的角度来看，动物利益不具有普世性和固有性，因为动物利益不存在合理与不合理之分，再加上不能认定且不能确保处于相食与相争关系中的每个动物个体都可以享有利益并都应该获得保护。这样，基于动物利益不具有普世性和固有性，动物之间就无法产生对方不得任意侵犯的生命权、身体权、财产权、亲属权等
33、具有伦理和法律意义的权利义务规则。由此可见，从动物之间的关系上讲，动物个体利益的范围和边界是不明确的，而且动物也不具有理解与尊重彼此之“利益边界”的相关能力，这导致无法在动物之间确立主体制度和权利义务规则，这也就是私法基本功能在此“失灵”、动物无法成为私法主体的根本原因。从动物与人的关系上讲，在动物利益与人的利益相冲突时，在法律上也需要由人来确定（而不是由动物来确定）动物利益的范围及其是否应予保护的相关问题。所以，动物自身的“利益”并不足以成为赋予动物主体资格的依据，动物只能作为被人类行为支配或受人类行为（包括作为和不作为）影响的对象而存在。总之，在以利益的分配和保护为基本功能的私法上，动物并
34、不具有确定无疑的合理利益，它们更无法积极主张自身应有的合理利益，所以只能作为被动的一方，即客体而存在。动物主体论主张将动物确立为法律上的权利主体，其基本依据就是要将动物维持生命、免遭（人类施加的）肉体与精神痛苦的利益与人类的相关利益一视同仁，进而否定人类中心主义，要求通过赋予动物主体地位来保护它们的利益。该理论看不到私法（以及其他许多部门法）所保护的大量人为利益与动物的自然利益的本质不同，看不到私法主体的人为利益的创造和享有乃是实践理性的产物，而动物的“自然利益”的享有或丧失只是自然状态的产物；相反，该理论只是通过简单类比人和动物都有想要得到满足的请求、相关需求或期望以及其他客观上能给个体带来
35、的好处，就断定人的利益和动物利益都具有伦理性、普世性和固有性，进而主张法律应该通过赋予动物权利主体的地位来保护此等利益。可见，动物主体论因其对动物利益所做界定的偏差，在逻辑上就有悖于上述私法基本功能所蕴含的法理。申言之，动物主体论将仅会本能地体验自然利益（而不会创造出种种新型利益）的动物作为私法主体对待，就否定了私法的基本功能所体现的确保人类创造人为利益、发展人类文明的价值取向，同时把人类认识到“应该纠正过度利用动物的恶行”的自我反思与纠偏，降低到将人类的人为利益与动物的自然利益、将人类创造文明的相关能力与动物依赖自然的蒙昧等量齐观的层次，不亦谬哉！四、动物主体论与私法主一客体理论的冲突现代私
36、法中的主体、客体与权利、义务以及责任构成了法律关系的要素，而私法中的法律关系理论逻辑性强且涵摄面广，具有极为重要的理论意义和实践价值。故此，私法中的主体和客体都是既有的私法概念和制度体系中的有机组成部分，要在理论上发展或重构主体和客体制度，就应该严谨地遵循私法理论和制度体系的逻辑性，并务实地考量理论创新的可操作性。动物主体论突破了传统私法中将动物作为客体的理念，主张应该赋予动物私法主体地位，这就与私法中的主一客体理论相抵触。从私法的角度简要谈一下有些动物主体论者所赞成的“主、客一体论”的缺陷。有些环境法学学者提出的且作为其动物主体论之依据的“主、客一体论”不论在环境法学上的合理性如何，在私法上
37、难以成立。比如，“主、客一体论”认为，“法律行为的发起者或权利的享有者（或义务的承担者）是主体，法律行为的承受者（或对象）或权利（义务）所指向的对象是客体”，这一点在私法上根本无法成立。比如，在每一个私法法律关系之中，每一项权利的行使必然涉及相应的义务人；在每一项双方民事行为中，一方当事人作出意思表示时都会指向对方当事人，难道作为权利或意思表示指向对象的义务人和民事行为当事人同时又能够成为私法上的客体么?显然不能，否则违背私法主一客体理论的基本原理。再如，从私法权利的角度来看，旨在保护主体利益的权利也是主体自由意志的外部定在，而权利的客体则是权利的外部定在，故此，权利的客体是私法所保护的主体利
38、益的具体表现，也是权利主体的自由意志和利益的交汇点；在“主、客一体论”的逻辑下，权利主体、权利与权利客体的这种区分将完全失灵，权利主体的自由意志和利益、此等意志和利益的双重外部定在（权利和客体）将完全陷入“主一客一体”这个概念和逻辑的黑洞中，变成混沌莫测的“三位一体”。这样，法律关系理论将完全坍塌!其实，在私法中早已存在某些情况下属于主体但在某些情况下又成为客体的事物，比如企业法人（或特定语境下的“营业财产”），在正常经营过程中是主体，在企业的并购过程中又会处在客体的地位上，但这种现象完全不必用“主、客一体论”这样的“法学新发明”来解释，而只需运用既有的民商事法律关系理论就可以解释相关现象、解
39、决相关相关问题了。所以，基于“主、客一体论”来论证动物之私法主体地位的观点不能成立。第二章、动物主体论在私法实践层面上的缺陷法律制度要调整复杂的社会关系并指引社会成员的行为，故此，关于法律制度的设计一定要顾及此等设计在立法和司法上的可操作性，否则，难以落实和操作的制度设计就只是镜花水月，没有价值。动物主体论的一大缺陷就是缺乏私法实践层面上的可操作性，以下就从私法的立法和司法两个方面来揭示此等缺陷。一、动物主体论在私法立法层面上的缺陷总的来说，将动物设立为私法主体，将对整个私法制度体系带来剧烈冲击。比如，在主体制度上，是否传播传染病的害虫和野生珍稀动物都具有权利相关能力，从而一只传播乙脑病毒的蚊
40、子和一只大熊猫具有平等的主体地位?在法律行为制度上，一个人与一个动物结婚的行为（在我国就发生过名为王晋的一个男子搞的“娶头骡子”的“行为艺术”）是否具有与人类结婚一样的法律效力?在财产法制度上，一个人立遗嘱将其所有的一幢房子让其宠物猫继承，则其死后，该房是否可以依照遗嘱来继承?是否应以该宠物猫作为所有权主体进行房屋所有权登记?如果可以，则如何操作?并且，猫死后房屋会不会发生继承相关问题比如能否让该猫的“后代”继承）?在侵权法制度上，动物侵害人类以及动物侵害动物适用何种归责原则?承担何种责任?诸如此类相关问题，恐怕除了让造物主来制定适用于人和所有动物的“自然法”外，别无良策。具体地说，动物主体论
41、在设想动物权利的范围时，还会在私法体系内遇到如下难题：其一，动物权利的范围如何确定?一般地讲，动物能否享有财产权和人身权?在动物主体论的语境下，答案是肯定的。但马上就会产生许多棘手的相关问题：（1）就财产权而言，动物能否享有物权和债权?在动物主体论看来，似乎可以，比如动物因人的赠与以及宠物因主人遗嘱而继承遗产时，可以享有物权（所有权）；动物受伤害时，也可以享有损害赔偿的债权。但此等权利如何确认和行使?比如，是否应以宠物作为所有权主体来完成其继承之房屋的所有权登记?如果可以，则尚需确定动物之独特主体身份的其他配套制度，比如，动物的姓名权或其他足以表明其独特主体地位的身份权（以防止“冒名顶替”）。
42、并且，该宠物如有后代，则其死后房屋会不会发生房屋的继承相关问题?如果可以，则尚需能够确定动物之血缘关系的“动物家庭法”的配套制度。如果认可动物因受伤害而享有的债权，则如何及时获知野生动物被伤害的事实、如何查证被谁伤害、如何适用诉讼时效以确保权利及时行使呢?对于宠物的此等损害赔偿请求权而言，也还可能存在如何与主人的权利相并存的难题。（2）就人身权而言，上面的分析已经涉及这一相关问题，也已经表明要认可动物的财产权就有必要认可动物的人身权。那么，动物能享有哪些类型的人身权呢?生命权、健康权、身体权、自由权、类似姓名权的确认其身份的权利，是动物主体论者会主张的，但动物的这些权利通过作为人类的代表人/监
43、护人来行使时也会产生不少难题。此外，还需论证动物的其他人身权的可能性相关问题。比如，动物主体论认为动物是具有精神生活的，据此，动物可以受到精神伤害，那么，能否确立受害动物的精神损害赔偿制度呢?如果可以，如何确定赔偿方式呢?似乎可以考虑确立精神损害抚慰金，但如何确定赔偿数额呢?还有，动物亲属之间是否享有亲属权和继承权呢？比如，某一动物因伤害致死，则其亲属特别是后代能否获得赔偿?某一动物因受伤害获得赔偿之后，赔偿金尚未使用完毕该动物死亡的，其后代能否继承剩余的赔偿金?这些相关问题，都需动物主体论者给出令人信服的回答，如果其答案是肯定的（认为上述动物权利都可成立），则其应提出可以操作的解决方案；如其
44、答案是否定的，又会违反动物主体论的“（对人和动物）平等尊重”这一主导原则。可见，动物主体论在法理逻辑上陷入了“猪八戒照镜子，里外不是人”的两难境地。其二，动物权利如何与人的权利义务相协调？比如，如果认可激进、强势的动物权利论，认为应废除人类对动物的一切利用（如汤姆雷根和加里L.弗兰西恩的观点），则人类不对动物享有任何权利，只有动物对人类享有权利，那么，假设有人伤害动物致死，则该行为人有无赔偿责任?若有，向谁赔偿？“权利人/动物”已死，无需向其赔偿，若该动物有“近亲属”，则应向后者赔偿么?若行为人杀死群居的具有血缘关系的若干动物，亦即“一窝打尽”，又该如何赔偿?向该动物种群赔偿么?道理何在?这还
45、不算如何确定“死者的近亲属”的实务操作中的难题。如果认可弱的动物权利论，认为人类也可以对动物享有一些权利（戴维德格拉齐亚所归纳的“道德地位意义上的动物权利观”似即认同此等弱的动物权利论），比如认可宠物豢养的合理性，则动物权利与主人的权利如何协调？申言之，宠物的权利（如身体权）与主人的物权如何协调?主人训练宠物是否属于侵犯宠物的自由权和身体权?主人抛弃宠物上的所有权，是算尊重宠物的自由权，还是算侵害宠物对主人享有的抚养请求权（或属于不履行对宠物的抚养义务）?另外，宠物被人伤害的，则动物权利受到侵害，侵权行为人当然应该赔偿动物的损失（可以包括肉体损害和精神损害），而且，主人的物权以及精神利益也往往
46、会受到损害，从主人的角度讲，侵权人也理应赔偿其物权和精神利益的损失，但一个损害的多重赔偿对于侵权人来说合理吗？此外，动物主体论为了将其主张落到实处，提出了建立相应的动物利益代表机构（为动物设立代表人/监护人，由后者行使动物所享有的权利）的制度设计，这种设计同样有许多缺陷。首先，就建立相应的动物利益代表机构的设想而言，这种设计对于家养动物有一定可行性，但对于数量庞大、种类众多的野生动物，又该如何为其设定代表人/监护人?是为每一个动物设定一个代表人/监护人，还是为每一种动物设定一个代表人/监护人?承担这样巨大的社会成本可行吗？其次，又怎能保证代表人/监护人的行为符合被监护动物的利益呢？为解决这一相
47、关问题，在动物权利的代表或监护制度中，就需要设计监督代表人/监护人的规则，如设立监督人，以防止代表人/监护人滥用权利而损害动物的利益，但是与动物的代表人/监护人难以确定一样，监督人也难以确定，比如，为每一个动物确立一个监督人，还是为每一类动物确立一个呢?就算能够确定此等监督人，还有其他难题。比如，在如何维护动物权利的具体相关问题上，如果动物的代表人/监护人与监督人意见不一致，比如，一项开发本次项目涉及所开发区域内动物的死伤和迁徙，如果动物的代表人/监护人与监督人就本次项目是否可以立项意见不一时，还要有相关的争议解决机制。如果动物的代表人/监护人与监督人恶意串通实施损害动物利益的行为时（此等串通
48、行为发生的概率恐怕不会太小），还要有另外的惩处机制这些牵一发而动全身的难题，恐怕是动物主体论者也始料未及和难以解决的吧？总之，动物主体论的观点在动物权利的范围和行使、动物义务和责任的承担以及动物利益的代表制度等相关问题上，根本不具有可操作性。二、动物主体论在私法适用层面上的缺陷动物主体论主张赋予动物诉讼资格来落实动物权利，但动物行使诉讼权利并不具有法理基础和可行性。退一步讲，即便我们不考虑此等设计的可行性相关问题，如果赋予动物权利和诉讼资格，我们也仍然会遇到一个难题：如何确定人类在制度化地利用动物中发生的不正当行为的责任主体?详言之，在假定存在可以归责的行为人的意义上，“权利”概念预设了个体主
49、义的思想。在某个人虐待其动物伴侣时，动物权利所预设的个体主义理论模式通常是适用的，因为确定一个明显的违法行为人是有可能的。但在确定制度化地利用动物，主要存在于农场和实验室中的相应的违法行为人时，动物权利所预设的个体主义理论模式就不适用了，因为在这些情形中，要确定谁应对侵犯动物的权利承担责任是很困难的。比如，在动物农业中，谁应该对作为人类食物而喂养的动物所受的悲惨待遇承担责任?是农场工人，农场主，农业综合公司，动物制品的零售商，还是消费者?当然，对于主张取消动物之财产地位的动物主体论来说，农场主最有可能侵害了其动物的权利；不过，这种观点并不完全准确，因为动物的所有人有时也是使动物免受非所有人侵害的保护者。另外，我国的动物主体论者经常以美国的如下两个判例作为其规则设计的依据：判例一，马萨诸塞
