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1、构建金融危机下的劳动争议防范体系劳动合同管理管控制度作者：广东华信达律师事务所蒋进律师I、背景目前，国际金融危机对我国企业人力资源管理管控的巨大冲击已经开始显现，众多企业或者裁员或者降薪，以降低运营成本，有的企业降薪幅度甚至达到20%,甚至有的企业因无法承担员工薪资而面临破产或清算；企业人力资源战略是实现企业经营战略的重要方式方法和手段，因此，它也必须随微观经济环境的变化而变化，如何构建金融危机下的劳动争议防范体系显得越来越重要笔者认为，随着08年度社会转型劳动合同法等体系的法令出台,和美国金融危机突现导致中国实体经济不断受到冲击，受此双重因素影响，在09年度及未来三年内中国企业在人力资源管理
2、管控上仍将不断受到冲击，但也是中国企业修练内功的时机。市场竞争和比拼，归结到最后还是企业内功的比拼，金融危机下体现的更显现；而人力资源管理管控是企业内功关键要素之下，在人力资源管理管控中，防范劳动争议又是最重要的工作，如何防范风险呢？笔者认为，构建劳动合同管理管控制度是最有效的措施;大量的劳动争议是因订立、履行、变更、解除、终止劳动合同而引起的，因此笔者以劳动合同订立、履行、变更、解除和终止为线路,从实务操作和风险防范两个层面探讨如何构建劳动争议防范体系的劳动合同管理管控制度之重点要素，以供各类企业参考。IK分析劳动合同是劳动者与企业确立劳动关系、明确双方权利和义务的法律凭证，完善劳动合同管理
3、管控有利于促进企业深化改革，提高企业经济效益。从劳动合同法的规定来看，企业掌管着与劳动者签订劳动合同的主动权，从劳动合同签订前的告知义务到双方劳动合同解除后的工作交接及社保转移等后合同义务，笔者从企业规范劳动合同管理管控的角度出发，着重分析企业在劳动合同的签订、履行、变更、解除、终止等过程中法律风险。1、劳动合同的订立(1)劳动合同的合适的内容要求A、法律依据中华人民共和国劳动合同法第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其它有效身份证件号码；(3)劳动合同期限；(4)工作合适的内容和工作地点；(5)
4、工作时间和休息休假；(6)劳动报酬；(7)社会保险；(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其它事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训保守秘密、补充保险和福利待遇等其它事项。第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。B、分析与建议实践中，一般是企业作为劳动合同版本的提供者居多，但是很多企业对于劳动合同中应当具有哪些合适的内容缺少必要的知识和认识，随意签订的劳动合同存在合适的内容不规范，不完善，
5、从而带来一系列的相关问题，影响劳动关系的和谐稳定。在此笔者站在企业的角度，针对企业如何制定一份合适的内容合法，且更能维护企业合法权利的合同版本作出以下几点建议：1、合同版本必须具备法定必备条款。根据劳动合同法第八十一条的规定，企业提供的劳动合同缺少必备条款将会存在承担相应行政处罚的法律风险，因此建议企业在制作劳动合同版本时首先应当保证具备法定的必备条款。2、注意劳动合同约定条款的设置。劳动合同中除了法律所规定的必备条款外，企业和员工还可以就其他一些相关问题进行约定，如试用期、专项培训、保密条款、竞业限制等。在此笔者需要提请企业注意的是违约金的条款只有在劳动合同双方约定了培训协议及竞业限制协议这
6、两种情形中约定，除此之外，企业不得与员工在劳动合同中约定违约金事项。3、对员工的加班费计算基数作出明确约定。笔者在处理劳动争议时，经常会遇到企业因与员工对劳动合同中工资约定不清，出现追讨工资或加班费的情况，在此，笔者建议企业与员工约定劳动报酬时应将其正常工作时间工资及加班费的计算基数作出明确的约定，注意正常工作时间的工资不得低于当地最低工资标准。4、巧妙运用合同的附件。劳动合同的附件与劳动合同具有同等的法律效力，企业可以将一些需要员工知悉或参与的文件作为合同的附件列入劳动合同，如企业的规章制度、企业薪资调整制度、员工的岗位说明书等，这样有效解决企业相关的公开公示的义务。(2)劳动合同签订的时间
7、要求A、 法律依据中华人民共和国劳动合同法第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条规定用人单位字用工之日其满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。中华人民共和国劳动合同法实施条例第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工
8、作时间的劳动报酬。第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工
9、之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。B、 分析与建议我国制定出台的劳动法中明确规定了，用人单位与劳动者之间建立劳动关系的，应当签订书面的劳动合同，但是在实践中，未依法与员工签订劳动合同的企业却占有绝大多数。因此，一旦发生劳动争议，双方就会就本应在合同中明确约定的事项牵扯不清，甚至出现劳动者无法举证自己与企业形成劳动关系的情况。国家为切实贯彻劳动合同制度，在劳动合同法中明确企业如不依法与员工签订劳动国合同将承担向员工支付双倍工资的法律风险。新法出台后，许多别有用心的员工为达到企业支付双倍工资的目的，出现恶意拒签或拖延签订劳动合同的现象，在此，笔
10、者针对企业应如何掌控与员工签订劳动合同的时间及出现员工拒签情形时应如何处理特作出如下建议：1、企业应在与员工建立劳动关系之日起一个月内与其签订书面劳动合同；2、针对员工拒签情形，企业应及时终止与其之间的劳动关系，提请从以下几个方面去把握：时间上的把握：与其建立劳动关系之日起一个月内，员工无理拒签合同，企业有权终止其劳动关系，无需支付任何费用，否则企业存在向劳动者支付双倍工资及经济补偿金的法律风险。形式上的把握：企业应书面通知员工签订劳动合同，当员工拒签合同的，企业应当书面通知员工终止劳动关系，建议针对个案员工可以通过快递方式进行通知。证据上的把握：注意保留员工无理拒绝签订劳动合同的证据,如在劳
11、动合同签订意向书中设定拒签合同的原因，对个案员工作思想工作时的访谈笔录、访谈录音等。(3)劳动合同的生效要求A、法律依据中华人民共和国劳动合同法第十六条规定劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。文本由用人单位和劳动者各执一份。第二十六条规定下列劳动合同无效或部分无效：(1)以欺诈、胁迫等手段或乘人之危、使对方在违背真实意思情况下所订立或者变更劳动合同的；(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(3)违法法律、行政法规等强制性规定的。对劳动合同的无效或部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院来确定。第八十六条规定劳动合同依照
12、本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。B、分析与建议劳动合同虽然与一般的民事合同有诸多的不同，但是它仍然是合同的一种，也面临着无效合同的相关问题。无效的劳动合同是指当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。如劳动合同当事人不具备签订劳动合同的法定资质，劳动者在签订劳动合同时提供虚假身份证或学历证明，企业在劳动合同中设置有排除自己法定责任的无效条款等。如因企业原因导致双方所签订的劳动合同无效或者部分无效，给劳动者造成经济损失的需要依法承担相应的责任。笔者认为劳动合同生效应当具备下列条件：1、劳动合同当事人的主体合法。用人单位一方必须是企业、个体经济组
13、织、民办非企业单位等劳动合同法中所规定的主体，其中根据劳动合同法实施条例第四条规定，企业的分支机构依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，未依法取得相关执照或登记证书的，需要得到企业的授权方能与劳动者签订书面劳动合同。作为劳动者一方根据劳动法的规定，必须是年满十六岁，具有劳动相关能力的公民。因此，笔者建议企业在招聘时应严格审查员工的年龄及身份。2、劳动合同的合适的内容与形式必须合法。企业在制定劳动合同版本时，不得出现违背法律或行政法规的条款，另外，合同必须是经过双方当事人签字或盖章后方能生效。在此，笔者建议企业应当严格的审查合同中劳动者的签字是否为本人签字，杜绝合
14、同的代签现象发生。3、订立劳动合同的双方必须意思表示真实。劳动合同应当为劳动者与用人单位在协商一致的基础上所订立，任何一方采取欺诈、胁迫等手段与另一方签订劳动合同都是无效的。(4)劳动合同签订的其他注意事项A、法律依据中华人民共和国劳动合同法第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作合适的内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证
15、件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。B、分析与建议根据法律规定，企业在与员工签订劳动合同时，还应当注意依法建立职工名册、在招聘时注意履行如实告知说明的义务。另外，很多的用人单位还存在
16、要求员工提供财产或证件等方式作为担保的行为，该行为在劳动合同法颁布实施前即已为法律所禁止，新法增加了用人单位违法要求劳动者提供相关担保的处罚规定，因此，企业应当及时变更自己的招聘制度，做到合法用工。2、劳动合同的变更（1）劳动合同的情形A、法律依据中华人民共和国劳动合同法第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的合适的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原
17、工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同合适的内容达成协议的。关于贯彻执行劳动法若干相关问题的意见第37条规定”用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更“。如用人单位属于这种分立或合并的情况，可以依据上述规定变更合同。B、分析与建议劳动合同的变更，是指在劳动合同
18、履行过程中，当事人双方或单方依据情况变化（包括工种的变更、工作地点的变更、工资福利、休假、工作时间的变更等），按照法律规定或劳动合同的约定，对原劳动合同的条款进行修改、补充和废止的行为。它发生于劳动合同生效后尚未履行或者尚未完全履行期间，是对劳动合同约定的权利义务的完善和发展，是确保劳动合同有效和劳动过程顺利实现的重要法律手段。劳动合同的变更主要分为两类，一类为用人单位与劳动者协商一致变更；另一类是法律所规定的情形出现，如劳动者不能胜任工作，双方的劳动合同订立时所依据的客观情形发生重大的变化，劳动者医疗期满不能胜任原来的工作，保密协议有关于员工“脱密期”工作岗位变更约定等情形出现，劳动合同一方
19、当事人有权提出变更劳动合同。(2)劳动合同变更形式要求A、法律依据中华人民共和国劳动合同法第三十五条规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。B、分析与建议实践中发生很多关于劳动合同变更的争议中，用人单位与劳动者本是就变更劳动合同的合适的内容达成一致的，但是因为没有通过书面形式将其固定，在发生争议时出现无法举证的现象，因此，劳动合同法对合同变更形式作出限制，有利于更好的维护合同双方当事人的合法权利。3、劳动合同的解除(1)协商一致解除劳动合同A、法律依据中华人民共和国劳动合同法第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形
20、之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的违反和解除劳动合同的经济补偿办法第五条规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个人的工资的经济补偿金,最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。B、分析与建议解除劳动合同的原因有很多种，很多都是在劳资双方矛盾激化后被强行的解除劳动关系，解除后还会引发一系列的仲裁与诉讼。当遇到这种情况时，笔者建议企业可以考虑通过协商的方式与员工解除劳动合同，提请企业注意的是并不
21、是所有的协商解除都要向员工支付经济补偿金，根据法律规定只有是企业方先提出协商解除的,才需要向劳动者支付经济补偿金，另外，劳动合同双方协商解除劳动合同时候应当注意签订书面的协议书，以便以后双方发生劳动争议时可以作为双方协商的书面证据使用。（2）劳动者提出解除劳动合同A、法律依据中华人民共和国劳动合同法第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险
22、费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干相关问题的解释第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付
23、劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。广东省劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干相关问题的指导意见第二十四条劳动者以用人单位在劳动合同法实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。劳动合同法实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应
24、予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。第二十五条劳动者以用人单位在劳动合同法实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干相关问题的解释第十五条规定的情形外，不予支持。劳动合同法实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。B、分析与建议与之前的法律相比较，劳动合同法增加了几种员工可以提出解劳动合同的情形，如企业未依法为员工缴纳社
25、会保险的，企业的规章制度有违反法律法规规定，有损员工的权益的；员工因以上原因提出解除劳动合同，企业还需依法支付劳动者经济补偿金。由于目前各地区社保体系的完善程度参差不齐，立法与实践存在一定的矛盾。广东省高院与广东省劳动仲裁委对此作出明确的指导意见，以劳动合同法的实施时间为分水岭，企业在此之后仍未为员工依法缴纳社保的，员工提出解除劳动合同，要求支付经济补偿金的是会得到支持，但经济补偿金从劳动合同法实施之后开始计算，因此，建议企业应当在新法实施后尽可能做到依法为员工参加各项社会保险。（三）用人单位提出解除劳动合同A、法律依据中华人民共和国劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除
26、劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或
27、者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同合适的内容达成协议的。第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员解决方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大相关技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化
28、，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。B、分析与建议法律赋予企业在某些情形下解除劳动合同的权利，这是法律对企业合法权利的保
29、护，但是在实践中，企业在解除与员工的劳动合同时，往往因为不注意细节方面的把握，将原本的合法解除变成了违法解除，在此笔者将企业上述解除劳动合同的情形中，可能会面临的风险以及防范的措施进行分析和建议：企业以员工试用期内不符合录用条件为由与其解除劳动合同。企业应首先能够拿出自己的录用条件，这一般存在于企业的招聘信息中，并有证据证明员工知道自己的录用条件；其次，企业与员工在劳动合同中有关于试用期的约定，且该约定合法；最后企业有充分的证据证明，员工在此期间有不符合录用条件的事实存在。针对最后一点企业可以存在一个取证困难的相关问题，建议企业可以让员工写书面的工作总结，并注意保留员工在此期间的工作“成O企业
30、以员工严重违反公司的规章制度为由与其解除劳动合同。对此企业应首先具备自己的规章制度，该规章制度应当做到合适的内容合法，制定的程序合法，且已经向员工进行公开公示；另外，企业有充分的证据证明员工有严重违反规章制度的行为存在。企业以员工严重失职，营私舞弊，给其造成重大损害为由与其解除劳动合同。企业首先应当有证据证明员工存在严重失职，营私舞弊的行为；其次，企业针对何为重大的损害应有明确的界定；最后企业还应有证据证明企业的重大损害系因为员工的失职舞弊行为所引起，即两者之间存在因果关系。企业以员工兼职为由与其解除劳动合同。在此需要提请企业注意的是并不是只要员工一出现兼职现象，企业就当然的可以与其解除劳动合
31、同，只有在员工的兼职为其完成企业的本职工作带来重大影响，或是员工在企业明确禁止其兼职行为后还继续兼职的，企业才可以与其解除劳动合同，在此建议企业仍然要注意相关证据的保留。企业以员工存在欺诈、胁迫等手段与其签订劳动合同致使合同无效为由与其解除劳动合同。员工胁迫的情形比较少见，最常见的是员工利用虚假身份证与企业签订劳动合同，或让他人代签劳动合同等导致双方所签订的劳动合同无效的情形，企业有权与其解除劳动合同，但是应当根据员工所付出的劳动支付其劳动报酬。企业以员工医疗期满不能从事工作为由与其解除劳动合同。根据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（劳部发1994479号）第七条规定：“企业职工非因工致残和
32、经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动相关能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，并办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇”。患病职工的劳动相关能力鉴定报告是最直接的证明其不能从事企业工作的证明，另一方面，企业也可以通过让医院针对员工的病况开具证明，据此证明其已经不适合继续工作。笔者在此提请用人单位注意的是，企业与此类员工解除劳动合同的，需要根据违反和解除劳动合同经济补偿办法第六条规定支付其不低于六个月工资的医疗补助费，患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重症的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患
33、绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。企业以员工不能胜任工作为由与其解除劳动合同。企业据此与员工解除劳动合同时，首先应有证据证明员工有不能胜任工作的事实存在，其次，企业应当注意，在员工出现不胜任工作情形时，应当先针对其工作岗位进行变动，将其安排在一些相对更容易适应的岗位上，如变更后还不能胜任的再行解除权利。企业以员工被依法追究刑事责任为由与其解除劳动合同。笔者在处理企业劳动争议过程中，经常会遇到企业在员工还在侦查阶段，其只是有触犯刑法嫌疑的时候就匆匆与其解除劳动合同，事后才发现别人只是被怀疑一下而已，并没有触犯刑法，更未受到刑事追究。所以，企业适用本条时应当注意时间上的把握。经济性裁员。在
34、目前金融危机情况下，很多企业都会通过这种方式去降低人力资本的支付，从而达到控制成本的目的。在此笔者建议企业应该客观评估自己，不应该盲目跟风，首先应当分析自己是否确实需要裁员，因为裁员给企业，特别是一些具备一定影响力的品牌企业所带来的负面影响是不可估量的；如企业确实需要采取经济性裁员措施时，应当按照法律的规定，做到程序合法。另一方面，企业应当妥善的安置被裁人员，尽量避免发生一些群体性事件。4、劳动合同的终止A、法律依据第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被
35、依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动相关能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。中华人民共和国劳动合同法实施条例第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。广东省劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干相关问题的指导意见第十七条用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受
36、养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。B、分析与建议劳动合同法中规定企业可以与员工约定合同终止的情形，但是劳动合同法取消了约定终止，将终止限定为法律所规定的几种情形：劳动合同到期、劳动合同的主体死亡或消灭、劳动者依法享受养老保险待遇。但根据目前养老保险的相关规定，劳动者依法享受养老保险待遇必须满足两个条件，一是员工达到法定退休年龄，二是员工参保年限满15年，且劳动者达到法定退休年龄相关部门还会对其作出强制退保处理。因此，实践中普遍存在某员工40多岁才参加养老保险，无论如何都无法享受到养老保险待遇的情形。劳动合同法实施条例考虑到该实际情况，允许企业与达到法定退休年龄的员工终止劳动关系。另外，广东省高院与仲裁委作出的指导意见中，针对达到法定退休年龄员工与企业所形成的是劳动关系还是雇佣关系的认定，也是以员工是否享受养老保险待遇及退休待遇为标准。据此，笔者建议企业聘用已达法定退休年龄的员工时，应当严格的审查其是否已经依法享受的相关养老待遇，如没有建议慎用。III、小结企业劳动合同的管理管控是一种指挥、监督、协调和控制的活动，其目的在于通过管理管控，进一步完善劳动合同制度，有利于劳动合同制度的正常运行，有效发挥劳动合同制度激励机制作用，从而调动职工积极性。金融危机下，企业更应当注重加强对劳动合同的管理管控工作，增强企业抵御风险的相关能力，真正意义上做到防患于未然。
