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1、我国建虹程分包合同法律问题的研究摘要：在我国经济发展的大潮卜，建筑行业成为最耀眼的新星。随着我国经济的飞速增长，国家的日益发展，我国建筑业也在蒸蒸日上，但在建筑工程分包方面，仍存在着众多问题。总承包方的工程分包导致在建筑施工中一些非法行为的出现，在损害企业信誉及名声的同时也侵害了建筑工人的既得权利。文章以建筑工程中的非法分包作为立足点进行剖析。关键词：违法分包建筑工程总承包企业法律风险中图分类号：F284：D922.54文献标识码：A文章编号：1004-4914（2020）03-068-02在我国经济发展的大潮下，建筑行业成为各行业里最耀眼的新星。由于项目安全事故的频频发生，导致进度推迟从而诱
2、发农民工工资推迟发放。深度剖析问题根本，是由于施工总承包方无视法律的约束，向无资质或资质不合格的企业分包或者转包工程项目造成的。工程项目飞速开展时常伴随着各类纠纷案件的发生，这也是建筑产业持续发展伴随而来的弊端。总结案例可以发现，纠纷事件呈现不断增多的规律和发展势头，这个趋势让人不寒而栗。因此，应理论和实践相结合的研究，笔者认为，应当整理梳理近年来有关建筑工程施工违法的相关法律，并着重在违法分包方面。修改法律与实践不适应的地方，做出合理调整，总结有效的对策弥补法律漏洞，从而避免风险再次发生。一、建筑工程分包法律风险分析（一）工程质量纠纷施工总承包企业在工地的管理上，形成了系统化、纪律性较强的施
3、工现场管理规范，把工程的质量和安全作为立足的根本。总承包方把本应由自己施工的项目分包给多家相关企业，不了解部分承包方在施工技术水平、人员专业素养和在岗人员持证率。经过层层分包，总承包者在工程前期承揽工程和投入工程管理造价，因此总承包方要在工程款中扣留一部分费用作为管理费。现场施工管理单位也要在现有的工程款中保留即成的利润和税金，剩余的资金用于管理成本、人工及材料费用就微乎其微。管理者在建筑施工中选取材料以次充好，工程质量粗制滥造，甚至关键环节不符合国家规定，以此达到了工程利润最优化。工程事故的罪魁祸首是工程质量不过关形成的。最可气的是在施工造价中标明的预期，施工中并未出现最终导致质量问题不过关
4、。（二）工程延期纠纷建筑工程建设是一项存在不可预期因素的项目，因此不可预料的事情常有发生，从而导致工期延误。计划外不确定因素导致条件相同时，经手的施工企业增多，延误风险的几率相应的也有所提高。承包商将工程再次转包或者分包出去是违法行为，而对于建设单位发出召集会议、讨论施工方案等事项，在相互沟通和传达中存在误差和拖延，导致工程的指令或通知无法有效下达到施工现场。工程由开发商按施工进度划拨到建设及施工单位，当工程存在分包现象时，工程款经层层转拨最后才到达现场工人手中。这一现象直接导致工程进度延缓，造成工程延期以及现场管理疏漏。（三）建筑工人工资支付纠纷劳务分包企业不直接与建设方签订劳动合同，而是和
5、总承要68要包方签订合同。劳务工作者与劳务公司签订合同，以劳务公司为派遣单位到相应的施工现场工作。但是由于工程是层层分包或转包，在资金的下发中存在一定的延期，虽然这是可以理解的，但却给承担劳务的派遣企业造成压力。务工人员辛苦工作，由孙小桐于建设单位划拨工程款的不及时引发工人不满，不仅使工人对企业失去信心，同样的在这种情况下连锁产生工程质量等其他问题。二、建筑工程施工违法分包的困境（一）立法不完善到目前为止，国内已经颁布了建筑法招标投标法合同法等相关法律，以及建筑工程质量管理条例招标投标法实施条例等法规，初步构建起比较全面的法律体系。但是这些律法条款在某些方面相对模糊、表述内容不充实，部分条款具
6、有相对较强的原则性，不能充分的与实际情况相结合，致使法律与实际脱节，在实践应用中不能得到最大的发挥。立法的不完善，仍有许多不足之处，使违法行为手段隐瞒具有花样性，但是完善法律法规并明确违法分包的认定标准，一直是我们法律系统性的必由之路。（二）法律文件标准不一致我国地域辽阔致使各地的地方性法规、规章以及规范性法律文件存在差异，例如在违法分包、违法转包的认定和处罚标准就有所不同。某些条款相互存在矛盾，给当地主管部门执法造成困难。例如，发包人签订合同时未取得施工许可证的合同效力认定上，山东省高院与江苏省高院的指导意见存在矛盾，前者认定此种情形下合同无效而后者正好相反。针对建筑工程领域颁布实施的指导意
7、见，各地高院也不曾达成同一的处置标准，造成不同省份对于相同的案件产生不同的判决结果。综上所述的问题，不仅给当事人带来了阻碍，同样也在司法实践的过程中形成了诸多坦途，使不法分子成了漏网之鱼。（三）法律规避现象伴随我国经济的日益发展，违法活动的人利用法律的漏洞想出诸多办法，来谋取非法利益，利用利益分包合同的种类不同，来有效地规避法律条款中的约束。制定两套合同书是违法分包人规避法律的常有手段，一套是用于主管部门备案和向外界公示的“阳合同”，另套是用于分包双方之间的利益分配和纠纷解决的“阴合同”。在建筑施工中，虽然合同的类型千变万化，但是究其根本是围绕利润分配、法律风险承担、施工投入等问题的约定。综上
8、可得，违法分包的双方利用各种法律漏洞来规避风险，主要是为了实现利益的最大化，实现更高额的收益。法律条款在劳务分包中的界定过于模糊，从而使不法分子钻了漏洞。三、法律问题解决途径（一）加大建筑工程分包资质审查以中华人民共和国建筑法中华人民共和国招标投标法为作为建筑施工的标杆，不让非法转包、违法分包的行为出现在我们的工作中。规定建筑行业资格准入制，对承包方进行从业资格审查，即必须具备一定的建设行业从业单位资质和对应等级条件。加强资质核准审查，在源头规范资质准入，在审查中发现资质问题等，为了避免不符合资质标准和没有资质的企业进入建筑领域，各部门之间要加强沟通。在工地施工的时候，要有相关资质作为依靠，如
9、果超出了资质的范围就要停止各项工程活动，更不得冒用信誉度和生产规格达标的企业的名义。降低建筑工程分包管理难度首先要从资质审查做起，为后续分包工程的管理提供了法律上的保障和开创的基础。（二）构建建筑分包检查机制（下转第70页）在，才能引起侵害法益的后果：反过来 说，如果不作为行为不存在，就不会引起 侵害法益的后果。不作为行为必须是侵 害结果的必要条件。帮助犯的可罚性在刑法理论上有起 因说和责任参与说的争议。本案中，某乙 的不作为行为是否是某甲的强奸行为的 必要条件这个问题的答案十分明显。从 客观上看，某甲的强奸行为的危害结果 发生与否，与某乙是否在场并没有直接 因果关系，某甲的强奸危者结果与某乙
10、 的不作为没有因果关系。反过来讲，即使 某乙进行了劝阻，某甲也未必会听从某 乙的劝阻，从案情中可以看出某甲是共 同犯罪中占主导地位的主犯，某甲是对 某乙发出指令的人，某乙对某甲的影响 力是很微弱的。另外某乙的犯罪口的是 抢劫取财，至于某甲的强奸，他无力阻 止，只好用默示的不作为行为表示不参 加某甲的强奸共犯中，也用积极取财的 作为形式表示自己的抢劫的犯罪意愿。 也就是说，某乙的不作为行为并不是引 起某甲强奸某丙的危害结果的原因，两 者没有因果关系，某乙的不作为行为不 具有可罚性。四、结论在本案中，在某甲指令某乙拿刀恐吓 被害人某丙时，某乙并没有听从某甲的指 令；后某乙看到某甲强奸某丙，某乙没有
11、 作声，并听从某甲指令去翻某丙包内财 物。某乙有两个不作为的行为：一是没有听从某甲指令拿刀恐吓某丙的不作为行 为，二是某甲强奸某丙时没有作声的不作 为行为。这两个行为，虽然在表面上都是 不作为行为，但在性质上却有很大区别。 某乙没有接受某甲的强奸行为的合意，相 反，在这种情况下，某乙没有接受某甲指 令的行为对于某甲的强奸行为起到的是 “反帮助”作用，是定的削弱作用。综上所 述：(1)某乙的不作为行为是非刑法意义上 的不作为；(2)某乙对某甲的强奸行为没有 帮助作用，更不存在帮助故意，其默示的 不作为行为甚至对某甲的强奸行为有一 定的“反帮助”作用；(3)某乙的行为并未超出 抢劫行为的合理”范围
12、，也没有额外增加其 他的危险，也并未加入到强奸行为的共犯 之中，对某甲并不存在由先行行为引起的 劝阻义务；(4)某乙的不作为行为并不是引 起某甲强奸某丙的危害结果的原因，两 者没有因果关系，某乙的不作为行为不具 有可罚性。注释：吴超令.不作为能否成立强奸罪的帮助 犯UL中国检察官.2015(06):49-50.他起因说认为，帮助犯之行为对于正犯之 行为予以条件，故帮助行为对结果之发生，亦 有因果关系存在，从而不可不罚。责任参与说 认为，帮助犯乃以其帮助行为而使正犯之犯罪. 成立，亦即使他人喧落者。起因说从客观因果 关系上为帮助犯的处罚提供根据,责任参与说 从客观帮助行为上为帮助犯的处罚提供根据
13、。 帮助行为与被梢助人的实行行为具有协同关系，帮助犯通过自身帮助行为使他人的犯罪易 于完成，是犯罪结果的一部分原因，与犯罪结 果具有一定因果联系，因此，在帮助故意的范 困内，应当对自身的帮助行为承担刑事费任。参考文献：I高明暄主编.中国刑法学.M.中国人民 大学出版社,19892张明楷.刑法原理.M.商务印书馆， 20113大谷实.刑法讲义总论(3版).M.成文 堂,1993:1564蔡墩铭.刑法总论.M.中国台北三民书 局 J 998:24015黎宏.排他支配设定:不真正不作为犯 论的困境与出路J.中外法学2)14,26(06): 1573-15956陈兴良.作为义务:从形式的义务论到 实质
14、的义务论J.国家检察官学院学报， 2010.18(03):70-79PJ黎宏.“见死不救”行为定性分析兼 论不真正不作为犯的作为义务的判断J.国家 检察官学院学报.2011.19(04):62.728|张明楷.不作为犯中的先前行为切.法学 研究 20ll33(06)436l54(9陈兴良.不作为犯论的生成J.中外法学 .2012,24(04):665-682(作者单位：黑龙江大学黑龙江哈尔滨 150080)作者简介：第一作者，马亚楠(1993卜 女，黑龙江省佳木斯市人，黑龙江大学，主要从 事国际法学研究：第二作者，王则元(1979-), 男，黑龙江省绥化市人，黑龙江大学，主要从事 法理学研究。
15、(责编：若佳)(上接第68页)在上述的各种分包违法的问题中，邕者认为应该形成一个同的系统作为规制，并且以这个系统作为检查监督的标准，有力，也解决违法分包问题的各种难题。我国建筑法招标投标法等法律对此问题有着完善的规定，可以作为系统的理论性指导。在各部门的共同协助和努力下，我相信这个监督检查机制一定会成为行业的楷模。为了使建筑分包实现规范化，建立监管机制迫在眉睫。形成分包监管的关联框架，各省市之间采取统一的认定标准，在此基础上，贴合建筑施工分包的客观要求，构建分包运行体制。相关部门之间信息联动交流，互助协同构建工程分包秩序。(三)建立建筑市场诚信信息平台就目前来看，建筑市场中诚实信用原则不足，系
16、统的机制和体制发育仍有欠缺，建立健全的信用平台管理至关重要。2005年的关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见在政府对建筑市场信用评价中尤为关键。形成数据库相连，初步实现建筑市场信息监管平台的发展目标，逐步形成各方主体和监管部门的问责制，在质量安全监管中未进入平台管理的项目视为非法。这个机制不仅加强了市场对建筑行业的监管，同时形成了-人岗的追责模式。可以利用市场信息监管平台、信用中国、政府采购网等多个平台，搭建一个相互关联的信息平台。在这个联合平台的监督下，对违法分包的行为进行监管和预警，从而预防违法事情的发生。四结语随着国家和民族的繁荣发展，建筑业发展必然将面临违法要70要分包这一难题。
17、伴随着建筑行业的蓬勃发展、社会主义现代化的发展，工程分包所带来的高效性和专业性，已经成为未来工程领域发展的优先选择。总承包单位一方面要做好自身的管理，另一方面也要注重对分包商的管理，预防违法事件的发生，要格外注意分包和转包情况。也要加强建筑法及建设工程质量管理条例等法律法规的深度研究，在提高工程管理的同时，也避免了施工风险的发生，同时也有利于国家提高经济效益和提升国际影响力。参考文献：1参见山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要2吴乃苓.建筑工程施工违法分包法律对策研究J.学术前沿2019(09)3李国兵.我国建筑工程分包法律问题的探析J.法制博览，2018(03)141冯德兵.关于建筑工程中“挂靶现象的法律思考D.山东大学法学院,20175|刘艳茹.对建筑工程总承包企业劳务用工法律风险及防范的探究J经济与法，2O1%O2)(作者单位：黑龙江大学黑龙江哈尔滨150080)作者简介：孙小桐(1993)女，黑龙江哈尔滨人，黑龙江大学在读硕士,研究方向：民商法。(货编：若佳)
