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1、刑法案例评析案情简介:王正是南山县副县长，年轻有为，政绩突出，得到当地干部群众公认。适逢县长到市里任职，王正作为竞争县长的人选，在干部群众中呼声很高。马东是王正高校好友，在县里经营一家名为东顺大酒店的四星级酒店，效益很好。对王正竞争县长一事，马东作为好友特别支持，同时觉得王正值了县长，对自己酒店生意也会照看。王正虽自感工作力量各方面有肯定优势，但考虑到县长是市管干部，市委书记起关键作用，而自己与市委书记在工作上接触、联系不多，彼此不太熟识，多次在与马东的私下交谈中对此表示忧虑。马东闻言后也多次想找门路关心王正。一天，李明被一群人前呼后拥来酒店就餐，马东无意中听到人称其李局长，并恳求其在一项重大
2、工程项目招标中帮忙，认为李明肯定是大官，便借酒店老板名义前去敬酒，通过相互交谈,得知李明曾是省委主要领导秘书，现在是省国税局局长。后马东找到李明，恳求李明找市委刘化雨书记关心王正在此次县长竞争中胜出。李明提出这事可能需要点活动经费，马东问需要多少，李明说至少得100万。马东因与李明交往不深，担忧受骗，就说我先给你30万花着，事成之后再给你70万。马东回家取存折时，其妻得知此事表示反对，说：这事一下子拿出去这么多钱，人家王正都不知道，算什么事啊?”马东劝告道：你这就是妇人之见了，凭咱和王正这种关系，他要是真当上县长，以后的回报可不是这么多钱能换来的啊!”在马东坚持下，其妻牵强同意。马东在付给李明
3、30万之后，多次催问此事进展。两个月后，李明找到马东，拿着一张市委组织部拟同意王正为县长提名的文件，说这件事市委刘化雨书记已同意，组织部也已经批准，立刻通过人大选举程序就可以了，要求支付其余70万元。马东遂支付其70万元。王正因各方面优势明显，顺当被提名为县长人选并经县人大会议选举后任命。后经群众举报案发。经查，李明是无业游民、江湖骗子，其向马东出示的市委组织部文件系伪造。王正对以上全部事实不知情，在其选任县长过程中没有任1可不正值行为。控方观点：马东的行为构成行贿罪。辩方观点：马东的行为不构成行贿罪。请标明支持哪方观点，并说明理由。案例分析:我支持辩方观点:马东的行为不构成行贿罪。我们我国刑
4、法第三百八十九条规定：为了谋取不正值利益,赐予我国工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来过程中,违反我国规定,赐予我国工作人员以财物,数额较大的,或者违反我国规定,赐予我国工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索赐予我国工作人员以财物，没有获得不正值利益的，不是行贿。从法律条文来看，行贿罪要求接受财物的一方必需是我国工作人员，刑法第九十三条规定：本法所称我国工作人员，是指我国机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和我国机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员，以我国
5、工作人员论。”由此可见，刑法中对于身份是有明确规定的。在本案中，李明只是一个无业游民、江湖骗子，假冒了我国工作人员的身份，以此猎取马东的信任，让其以为可以通过李明打通市委书记刘化雨的关系，从而关心他的同学王正在此次县长的竞选中胜出。但是，李明的真实身份并不能由于马东的信任而转变，马东的行为并不符合行贿罪中赐予我国工作人员以财物的客观方面的条件。控方指控马东构成行贿罪，并没有严格的从法律条文动身，有主观归罪的嫌疑。从立法目的来说,刑法是为了实现法益的爱护,没有法益的侵害就没有犯罪。在本案中，控方并没有考虑行为在客观上是否侵害了法益，导致客观上完全不行能侵害法益的行为也被认为构成犯罪。李明没有我国
6、工作人员的身份，事实上也没有用马东给的钱去疏通关系，而是伪造了市委组织部的文件，让马东信任其去疏通了关系，所以，无论马东给李明送多少钱，无论马东是否有行贿的主观有意，客观上都不行能侵害行贿罪要爱护的法益职务行为的不行收买性。行贿罪的本质是权钱交易。这种权与钱之间交易的达成与实现，体现了我国工作人员的职务行为与贿赂之间的关联性与对价性。行贿者之所以贿赂受贿者，目的是采用受贿者的职权猎取某种利益，关联性要求受托人接受财物的行为与职务行为相关，贿赂与权力总是相伴而生，不存在与权力相交换的贿赂，也就不存在犯罪。理论研讨：这个案例之所以会产生控辩双方意见相左，一方坚持有罪，一方坚持无罪的状况，其根本缘由
7、我认为是双方对不能犯学说的不同熟识，不能正确区分不能犯与未遂犯所造成的。（在这里我们研讨的不能犯的涵义指不能犯不构成犯罪,和不能犯未遂要区分开来。）不能犯的本质是指缺乏实现犯罪的危急性，所以不行能成立犯罪；而未遂犯是具有侵害法益的紧迫危急的行为。在不能犯学说的进展过程中，主要产生了以下几种学说:1、纯粹主观说该说认为，只要行为人以犯罪意思实施了行为，即使没有发生结果,也应以未遂犯论处，只是迷信犯不行罚。此说以行为人本人熟识到的事实为基础，并且以行为人的熟识为基准推断危急的有无。据此，除迷信犯外，因方法不能、对象不能与主体不能而未能既遂的，都成立未遂犯。换言之，只有意欲引起犯罪结果而实行超自然方
8、法实施行为的，才是不能犯；意欲引起罪结果而实行自然方法实施行为的，都是犯罪。纯粹的主观说已被彻底否认。2、抽象的危急说抽象的危急说认为，应以行为人在行为当时说熟识到的事实为基础，以一般人的见地推断有无危急；假如依据行为人的方案实施行为具有发生结果的危急，就是未遂犯；假如依据行为人的方案实施行为不具有发生结果的危急性，则是不能犯。3、详细的危急说该种学说认为，以行为当时行为人特殊熟识到的事实以及一般人可能熟识到的事实为基础，从客观的见地、作为对事后的猜测（即站在行为时猜测该行为事后会发生结果，也可谓事前推断），推断有无发生结果的危急。假如存在详细的危急，则成立未遂犯；否则，成立不能犯。4、客观的
9、危急说该说认为，行为人说意欲的侵害结果一开头就不行能实现（肯定不能）时，不具有危急性，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果（相对不能）时，具有危急性，成立未遂犯；认定是肯定不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观状况为基础，事后以科学的因果法则为标准进行推断。5、修正的客观的危急说修正的客观的危急说，其实目前来看，并没有一个统一的标准，主要是一些学者针对客观的危急说存在的缺陷，而从不同侧面提出的推断客观危急的方法。如有学者提出，在侵害结果没有发生的场合，依据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实（假定的事实）时才能发生侵害结果，再考虑这种假定的事
10、实有无存在的可能性，进而打算有无详细危急。有学者认为，推断有无危急时，只能以行为时存在的一切客观事实作为基础，但假如彻底实行事后推断，则全部的未遂犯都将成为不能犯，而立法者做出能够以行为时的肯定危急为依据进行惩罚的政策打算。因此，在政策上有必要作为未遂犯惩罚的场合，应以行为时存在的一切客观事实为基础，以行为时作为推断时点，推断“从行为时来看结果发生的合理（科学）概率”；在进行危急性推断时，没有必要连微小的详细状况也考虑，对客观事实进行必要程度的抽象化；对危急性的推断，不是以神的眼光进行推断，而是以人的眼光进行推断，所以，结果的发生要以概率的形式来表现，结果的发生也才成为可能，不致使全部的未遂都
11、成为都成为不能犯。有人主见，应以客观的危急说为基础，以详细的危急说作为补充进行推断。在我们我国的传统刑法理论中，实际上是采纳了抽象的危急说。传统观点认为，行为人误以为自己的手段可能产生侵害结果，事实上其手段不行能产生侵害结果时，成立未遂犯。行为人误认为犯罪客体存在，以致实施了危急行为的，成立未遂犯。但这种观点存在不合理之处。1、传统观点没有考虑行为在客观上是否侵害了法益，导致客观上完全不行能侵害法益的行为也成立犯罪未遂。2、抽象的危急说不是依据行为的客观事实推断该行为有无侵害法益的危急，而是依据行为人的熟识内容推断有无危急。这有主观归罪之嫌。3、客观上完全没有危急性的行为，仅由于行为人的熟识错
12、误就作为犯罪惩罚，必定会不适当地扩大刑法的惩罚范围。张明楷教授认为，为了实现法益爱护目的，同时保障行为人的人权，必需贯彻客观的未遂犯论。该主见认为，只有行为人主观上具有有意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危急时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯罪有意，其客观行为没有侵害法益的任何I危急时，就应认定为不能犯，不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危急，则应以行为时存在的全部客观事实为基础，站在行为时，依据客观的因果法则进行推断。事实上也是一种修正的客观的危急说。1、要将行为时存在的全部客观事实（包括事后查明的客观事实）作为推断资料，而不是以行为人方案的内容作为推断资料。2、要对客观事实进行肯定程度的抽象（舍弃微小的详细事实），并站在行为时进行推断，而不能进行事后的推断。但是也不能进行过度的抽象。3、对没有发生侵害结果的缘由进行分析，考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为当时具备这种要素的可能性。4、应依据客观的因果法则，而不能依据行为人或者一般人的观念推断危急的有无。5、行为虽然具有发生结果的危急，但危急性微小时，也不能认定为未遂犯。
