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1、建设工程施工合同纠纷案件疑难问题解答1、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明（以下简称说明）第4条中，人民法院可依职权收缴当事人非法所得，若为仲裁案件，仲裁委员会有权收缴吗？答：有权。作出非法所得收缴裁决后，由法院执行。2、施工合同签订后，当事人双方又签订补充协议调整合同价款，过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，此时，应如何确定合同价款？答：应以中标合同为准。因为合同价款为实质性内容，而说明其次十一条明确表明，实质性内容应以备案合同为准。这并不是说不能对实质性内容进行变更，只是说假如对其进行变更之后，要重新备案。3、若施工合同约定“承包人在双
2、方确定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。若承包人在14天内未提出变更价款报告，但是有双方签字确认的变更事项记录，月进度款报告中也括了该月发生的变更工程价款金额，是否可视为承包方未违约？答：关键看签证内容。若签证对详细价款变更明确记载，则作为合同结算依据加入即可；若只是对详细事实确定而未确定变更价款的，则以图纸为依据确定变更价款，按说明16、19条操作，即当事人双方对变更价款不能协商一样的，可提交鉴定单位确定。4、当事人仅约定“发包人应在承包人提交竣工结算报告后肯定期限内予以答复”，未约定“发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，
3、如何处理？答：视为没有约定。实践中一般处理为：假如双方对结算不能协商一样，可提交鉴定单位，以鉴定结论为判案依据。5、签合同时无图约，边设计边施工的合同，又约定了“一口价”，发生结算争议时，是依说明22条不予工程造价鉴定，还是依16条参照定额重新审价？答：以施工图纸据实计价。无施工图纸的，按承包人实际施工量计算对价。6、合同没有约定计息，但有滞纳金计付标准，可以吗？说明17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理。没有约定的，根据中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。假如没有约定利息计付标准，而约定了滞纳金计付标准，对于这种状况如何适用？标准是否有限制？答：可以约定，而且利息与
4、滞纳金可同时约定，且两者标准也没有限制。只是在对方提出约定标准过高要求降低时，是否降低、降低多少，则由法院或仲裁员自由心证确定。同理，违约金、赔偿金、双倍利息等，均可自由约定，且一般没有标准限制。7、当事人未对逾期竣工的违约责任作详细约定，如何处理？答：无约定，依法定。依合同法违约责任规定；依说明第8条解除合同，依说明第10条进行解除善后事宜处理。有关违约赔偿损失，损失由守约方举证，也可将利息作为损失计算，利息起算依说明18条。8、因实际施工人缘由（如质量、工期、材料），转包施工企业被判担当连带责任后，是否可以起诉实际施工人？答：说明25条仅规定因“质量”问题发生争议的，才可以总承包人、分包人
5、和实际施工人为共同被告提起诉讼，亦即可以在担当连带责任后起诉，向实际施工人追偿。而工期和材料应分状况对待。工期和材料问题与质量问题有因果关系的，也可起诉追偿；无因果关系的，不能追偿。9、招投标完成后，确定了固定价，但签订合同时又改为可调价的，所签合同是否有效？此时备案与不备案是否有什么不同？答：无效。不同。违反招标投标法46条的强制性规定。通常经中标确定的只有为固定价时，才能获得备案，此时，以备案的固定价为结算依据（白合同）。若中标后改为可调价（违法）但备案单位未发觉而予以备案的，不能以说明21条处理，因为该条要求既“中标”又“备案”，而不是备案了非中标合同。通常中标后变更计价方式的，难以获得
6、行政主管部门备案。10、没有施工许可证进行施工，并已完工，施工合同是否有效？双方责任如何认定？施工单位能否要求发包方支付违章建筑的工程款？答：没有施工许可证开工涉及行政惩罚，并不必定导致合同无效。行政责任由发包人与承包人分担，因为发承双方均明知开工前要办施工许可证。未办理施工许可证，工程并不就是违章建筑。即使违章，只要质量合格，发包人仍要支付工程款。11、甲方未按约支付形象进度款，乙方可否在竣工时拒交竣工资料，按合同法66条先例后履行抗辩权？假如可以，发生纠纷时，甲方可否反诉乙方延误工期，要求乙方担当违约责任？若发包人在诉讼期间，向承包人支付全部工程款，那么，在实际施工人起诉发包人索要工程款的
7、案件中，发包人可否免责？答：若是进度款，可以不接着施工。若乙方合法行使抗辩权（即书面通知甲方付进度款），则工期依法顺延，不担当延误工期的违约责任。为补救措施，负款责任可免，违约责任不免。12、双方因工程质量争议，申请鉴定并合格（说明15条）施工方此时因停工造成的损失是否可向发包人主见？答：可以，并由发包人担当由此发生的全部追加合同价款。假如鉴定后不合格的，工期不顺延，承包人担当全部费用。13、说明24条中的“施工行为地”与不动产所在地的区分是什么？答：施工行为地不肯定在建筑物所在地，应以施工行为地为合同履行地。因施工行为是一个过程，包括勘察、设计、选购和施工等，设计、选购均可能不在建筑物所在地
8、，再如承包人垫资施工，垫资来源很可能是承包人所在地的银行，也可能与建筑物所在地不一样。（注：施工合同不属于不动产合同，不适用专属管辖）14、工程竣工结算完毕，发包人支付完工程款，工期延误已得到发包方和监理方的同意，事后发包人可否向承包人主见工期延误的违约责任？答：若结算时已核扣工程款或豁免违约责任，事后发包人不能再主见，若结算时未涉及到工期违约责任，则结算协议签署后两年内，当事人有权行使。（工期延误有多种，有发包人责任、承包人责任、承发包双方责任，以及承发包双方中任何一方与第三方如分包、材料供应方的共同责任等，故最终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调后达成调解看法，明确各方对工期
9、延误责任的处理，并一般写明“双方其它无争议”，此时当事人任何一方事后不能再提出工期违约索赔）15、若实际施工人是没有工商登记的民工队，如何确认诉讼主体？若是共同诉讼的话，实际施工人的个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权，是否意味着无须经过劳动仲裁干脆进入诉讼程序？答：由包工头作为负责人起诉（实际施工人为法人的，干脆以法人名义起诉;实际施工人为民工队的，以包工头为负责人起诉；实际施工人为民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉）。实际施工人与违法分包人之间的债权不是劳动债权，实际施工人的劳务酬劳是工程价款中的干脆费中的人工费的一部分，可以干脆进入诉讼程序。16、总包方与分包方约定，待
10、发包方付款后，再支付分包方的工程款。现总包方以发包方未支付工程款为由不支付分包方款项，该理由是否成立？是否有效？答：成立，有效。是总包方与分包方连带关系的体现。但没有明确法律规定，司法实践中多以合同约定为准。17、签订合同后，因甲方缘由未实际履行，承包方如何索赔，依据是什么？有百分比吗？假如提出利润索赔，会得到法院支持吗？答：承包人可依据合同法113条，提出违约索赔（工期延误损失、顺延工期）和可得利益索赔（百分比有约定从约定，无约定可参照说明16条规定定额费率计取）。18、施工当中，发包人避开监理、设计单位干脆口头通知承包人进行设计变更或施工标准变更，承包人要求发包人补书面资料，发包人不理，承
11、包人又不敢不执行，但执行时，承包人要求追加价款，发包人和监理均不予签收。此时，为避开时效问题致使承包人利益受损，应怎样爱护承包人利益？答：依说明19条，只要承包人能证明发包人同意其施工，即使没有书面签证，也可通过其它证据来证明实际发生的工程量。索赔期限有三种：一种是当事人约定了索赔期限,且约定过期作废,此时只能在约定期限内有提出索赔权;其次种是当事人约定了索赔期限，但未同时规定过期不能索赔，那么索赔时效为发生索赔事务后二年；第三种是当事人没约定索赔期限，则承包人有权随时提出索赔，不受时效限制。19、黑合同在白合同之前签订的，可认为两合同全部无效，因甲乙存在串标行为。黑合同在白合同之后签订的，白
12、合同有效，黑合同无效。这种理解正确吗？答：正确。黑合同在中标前、中标时和中标后签署都是违法的，中标前为串标，中标时或中标后为变更合同实质性内容。该类违法行为在实践中不少，但因此中标无效的案件却不多，因为当事人很难举证。20、无营业执照、资质的实际施工人，签订无效分包合同后，向第三方选购材料，拖欠材料款，发包人是否对该部分款项负连带清偿责任？答：不负清偿之责。因为劳务合同本应包工不包料，实际实施工人不应存在选购材料问题。实践中的确存在的以劳务分包为名、工程分包为实的状况，这时不应类推适用说明26条规定，而应依合同相对性原则。21、依说明26条，实际施工人干脆起诉发包人的，若发包人无过错，实际施工
13、人超越一个甚至几个层次起诉与其没有合同关系的发包人，造成发包人讼累及形象受损的，实际施工人和承包人谁担当责任？答：发包人虽未与实际施工人签订书面合同，但实际施工人履行的主要义务己为发包人所接受，视为合同成立。故只要发包人拖欠工程款，因实际施工人的工资包含在工程款中，发包人就应当担当付款责任，故实际施工人有权起诉发包人，只是发包人仅在工程价款范围内对实际施工人担当责任。假如发包人未拖欠工程价款，则因实际施工人起诉、实行财产保全等致使其受损的，应由实际施工人担当滥用诉权的赔偿责任。（多数状况下，工程款是否已完全支付，承发包方是否有争议的，须要证据证明）22、甲乙是两个独立的施工法人公司，因乙无进京
14、投标资质，在进行一个工程投标前，双方达成合作协议，协议约定，乙方帮助甲方投标，一旦中标，甲方需将肯定比例的工程交由乙方施工（按区域划分，含主体结构），但甲方不收任何费用。（1）甲方将部分工程交结乙方施工，是否属于主体工程分包，双方签订的合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方公司的参股单位，此行为是否合法？（3）施工期间，乙方已取得在京投标资质，结论又如何？答：是违法分包，协议无效；不合法；在京投标资质是地方政府的行政性限制措施，不能等同于施工企业资质，若乙方原无施工资质，在施工过程中取得了资质，可依说明5条，认定合同有效。23、说明第1条第1款规定了合同无效的两种情形，但第5条却只认可了其次种情
15、形，假如出现第一种情形时，怎么处理呢？答：说明第5条，也可适用于第1条第1款情形。24、北京一家无法定资质的A公司借用一有资质的江苏B公司，承建了一个在天津的工程，约定A向B缴纳百分之五的管理费，余额归A公司。现工程已验收合格，但B扣留了大部分已结算的工程款，A多次要求结算，B公司以双方借用资金违法为由不结算。（1）此案天津法院是否有管辖权？（2）A要求B支付百分之五以外的工程款是否有充分的依据？应留意哪些问题？（3）A算不算适格的实际施工人?答：天津法院有管辖权，施工行为地在天津。借用资质订立的承包合同无效,故A不能要求享有利润，而利润是多少，要查定额标准，且B公司的管理费不应计取，至于在A
16、公司实际施工过程中产生的管理费用，要结合A公司的实际资质等级提取，不能享有全部的管理费，给不给，给多少，均由法官自由裁量而定；要留意：借用资质是无效行为，属于可以没收当事人非法所得的情形。A公司实质是就是转包前提下的实际施工人。25、在拖欠工程款这诉中，发包人主见因工程质量问题恳求削减支付价款的,是通过提起反诉还是通过本诉抗辩主见？发包人在依说明H条主见削减价款时，举证责任担当重点是什么？在工程竣工状况下，怎么证明承包人有质量缺陷且不合合同约定？答：反诉，若超过反诉时效，也可另案起诉，并恳求法院合并审理，但承包人已将质量缺陷整改至符合合同约定的除外。有质量缺陷是否应减付工程款，由法官自由裁量，
17、发包人举证时，若有合同约定，只要证明质量未达到合同约定标准即可，或无合同约定，只能通过质量缺陷责任鉴定（包括缺陷整改须要的费用）来证明，否则法院以裁定如何减付详细款项。一般工程经竣工验收合同，就表明发包人认为工程质量已符合合同约定，否则不会通过验收，假如的确要证明，发包人先行托付有资质的鉴定单位评估，假如经鉴定质量的确存在缺陷，鉴定报告就是证据。26、甩项验收工程，竣工时间如何确定？答：甩项（也称部分交工）是部分通过验收先行交付运用，未通过验收的部分工程甩下，等符合条件再验收。故先通过验收部分工程的竣工时间，以双方（明确双方责任和工程价款的支付）甩项竣工协议签订的时间为准；整个工程的竣工时间，
18、以甩项工程另行办理竣工验收的时间确定。27、因承包人缘由发生工期延误，则承包人向发包人索要工程款的诉讼时效起算点，是合同约定的竣工日还是实际竣工日？答：均不是。应以合同约定完成结算期限之日起算。如示范文本第33条“发包人应在收到承包人的结算书后的第28天内审定并支付”，也就是说，承包人索要工程款的时效，应自发包人收到竣工结算的第29天起计算。28、施工合同被发包人终止后（过错不确定）承包人可否申请全部的工程欠款，包括合同约定的不到付款期限的部分？承包人是否担当保修责任，质保金又如何？工期如何计算？分包人有无优先权？答：有权申请已完工程价款，包括合同约定的不到付款期限的部分，因为原合同约定的未到
19、期债务已因合同终止变成了已到期债务。承包人对已完工程担当保修责任，保修期自工程竣工之日起算，已完工程合格的，质保金应返还。至于工期，若合同中有形象阶段节点工期，若据此推断承包人是否有逾期责任，若没有，则只能结合双方过错大小综合考虑。若由发包人、承包人、分包人三方签订分包合同的，分包人与承包人同样享有工程价款优先受偿权，若分包合同是总包与分包两方签订的，因分包人不是承包人，不能依据合同法286条享有工程价款优先受权权。29、房屋装饰、装修工程是否属于建设工程施工合同？答：不属于。30、房屋产权人将房屋出租给承租人后，承租人依约对该房屋装修改造，承租人通过招标，与一家装修公司签订了装修施工合同，并
20、约定由装修公司垫资施Io在装修中，因承租人违约，被产权人解除了租房合同，而承租人未支付装修费并消逝。则装修公司可否以对装修物享有物权为由，向产权人主见权利？能否参照说明26条执行？或者有无其它处理思路？答：若产权人同意装修合同，则装修人可干脆起诉产权人，即产权人是真正的发包人；若产权人不知或不同意装修合同，则装修人不能起诉产权人（合同相对性）。若产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物归属未作约定，则装修公司可以物权对价原理向产权人主见权利；若产权人与承租人在租赁合同中约定在承租人违约时作为损失赔偿的话（许多该类合同中作此约定），则装修公司难以向产权人主见权利。31、说明17条规定，可以对欠付工
21、程款要求计息，除此之外，可否主见违约责任？该违约责任是否要求按逾期贷款利息支付违约金？答：计息本身正是担当违约责任的详细基本方法。若合同中同时约定有赔偿损失或其它违约责任的话，应当从约定。32、建筑房屋消防设施不符合约定标准，是否可以交付运用，如发包人未发觉该情形而验收，之后又租给他人运用，该租赁合同是否无效，可否解除？答：不能交付，违反消防法第10条“消防未通过验收不得交付运用”的强制性规定。租赁合同无效。至于是否终止履行，要看消防问题（质量问题之一）能否整改，作不同处理（依说明第3条）。33、说明第21条，白合同不是双方真实意思表示，是通谋的虚伪表示，白合同是否无效？白合同如无效，为何还依
22、白合同结算工程款？如依白合同结算工程款，和黑合同（双方意思表示真实）相比，一方会获得不当得利，法律是否不应当爱护该不当得利？答：说明本身并不是探讨黑白合同是否无效的问题，而是区分划定了存在黑白合同状况下的结算依据。而不当得利，指的是没有法律或合同上充分依据,使他人受损而自己获利，而依中标合同备案的白合同，正是爱护了依法中标，承包工程当事人的合法权益。34、招投标后，双方订立施工合同并备案后，能否修改中标合同的实质性内容，另行订立补充协议？如变更原合同价款。假如能，是否还须要备案？假如不能，是否违反了合同法意思自治原则？若履行合同过程中，施工量削减，双方变更合同削减价款，能否成立？答：只要符合法
23、定事由，可以把合同有关造价、工期或质量约定作变更。履行过程中正常的变更，包括重大设计变更或建筑面积的变更等，可以通过签订补充协议或签证来进行。理论上说重大的涉及中标合同实质性内容的变更签证，仍需备案。但实践中，尚无行政管理规定。35、发包人最好通过何种途径取得总包人转包的证据？答：最简捷的方法是双方在承发包合同中明确约定，承包人承包工程后对外签订的全部分包合同，包括工程分包和劳务分包必需征得发包人同意，并将合同原件一份备案于发包人，否则视为转包，这样发包人首先驾驭了全部分包的原始证据，并可据以分析承包人是否转包了工程或以劳务分包为名实施了转包。36、包工包辅料的合同，是否属于劳务合同？答：属于
24、。（辅材在工程材料费中占10%左右，不确定工程用料的主要部分,而包工包料事实上指包工包主料，包工包辅料不变更劳务合同本质特征。37、在履行合同过程中，签证未刚好办理，在结算时能否事后主见？答：不能一概而论。主要要看签证过期是否视为已表示了一种看法，若无过期则视为承包人不得主见变更价款的明确约定，则适用两年的一般时效。38、总承包人将工程的一半分包给其它单位，总承包人参与对该工程的材料供应、质量、平安管理和火供品的供应和管理，施工图的供应，并有项目经理、工程师、施工员、平安员等员工参与管理和与业主、监理联系。此时，是否构成违法分包？若是，非法所得指哪一部分，如何认定？答：不构成违法分包，属于劳务
25、分包。违法分包的非法所得，指的是总包不实施工程管理而获得的利益，但本案不属于违法分包，不存在非法所得的问题。39、工程施工过程中，一方诉请确认合同无效，并主动申请审价鉴定，而鉴定结果远高于原合同价格，另一方如何应对？答：一般不会出现上述情形，因为一方诉请确认合同无效，经审理合同确认无效，法院会要求鉴定单位按无效合同进行鉴定，即按合同约定时当地建设主管部门发布的定额标准按实进行造价结算，即按工程实际的类别、承包人的资质、实际工作量进行结算，这样，承包人的利润不能计取，管理费也会按实际资质等级或工程类别计取，一般难以出现鉴定结论远高于合同价格的状况。但也有因签约时合同约定的价格远低于成本价的状况，
26、这时，按实结算的鉴定价格原高于合同约定价。此时，可将原合同与鉴定结论之间的差额作为损失，按合同无效的过错责任，由双方分担（一般合同无效是双方都有过错的，双方分担可达到适当削减差额的诉讼效果）40、实际施工人起诉转包人主见支付工程款的，工程款中是否包括了税金？因为实际施工人是给农夫工发工资，其一般不上税。答：起诉转包人支付工程款的诉请是不精确的，也难以获得支持。工程转包的前提下，实际施工人只能主见工资或实际发生的材料款，不能主见工程款组成中的间接费、税金和利润，即便主见了也难以得到支持，否则施工合同就无所谓有效、无效的区分了。（工程款中的税金是指营业税，实际由发包人担当，实际施工人无缴纳义务。实
27、际施工人如是企业，作为企业应缴纳的营业税另当别论，而实际施工人是个人，其个人所得超过了个人所税的起征点，则应缴纳个人所得税）41、劳务分包合同当事人对劳务费发生争议，是否要进行工程造价鉴定？有无法律依据？答：不能进行工程造价鉴定。因为造价鉴定只发生在工程承分包合同事和工程分包合同争议中，劳务合同的标的仅为劳务酬劳，即使是发生专业技术问题，也只能是费用鉴定，这与造价鉴定是不同的两个概念，只有一种情形例外，就是当事人以劳务分包的名义实施工程分包，这是一种违法分包，其发生的鉴定，应按无效合同的造价鉴定。涉及专业的计费技术问题而须要鉴定的话，费用鉴定的法律依据是民事诉讼法72条“人民法院对特地性问题认
28、为须要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定J42、国务院2004国方法第78号文件国务院办公厅转发建设部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题看法的通知第15条“加强对垫资施工行为的管理。建设单位发包时，确须施工总承包企业带资施工的，必需在招标文件及合同中明确列出需带资的数额、偿还方式、利息和期限等。超过合同约定期限，建设单位仍不偿还的，当事人可通过仲裁或司法等途径解决。政府投资工程一律不得要求施工企业带资建设。对在政府投资项目中带资施工的企业，银行不得发放贷款。带资施工企业也不得要求分包单位垫资。详细管理方法由建设部会同发展改革委、财政部、人民银
29、行探讨制订”，那么，今后关于垫资工程本金及利息的约定，是否以体现在招标文件中为必要生效要件？黑合同中有关垫资利息的约定，可否作为恳求支付的依据？答：是。不能。43、说明第3条第2项规定整改后的建设工程经竣工验收不合格，承包人恳求支付工程价款的，不予支持。该处的“工程价款”指什么？是否仅指工程尾款？假如是，那么如何确定尾款的数额？如因发包方未能支付进度款而由承包方垫付的款项是否也是“工程价款”？假如工程完工后因为质量问题确无好用价值，发包方已付的工程进度款等，发包方是否有权要求承包方退还？答：是指全部工程价款，不是仅指工程尾款。发包方有权要求退还。44、某政府机关欲建办公大楼，因资金困难，便以自
30、己出土地为条件与甲房地产开发企业，共同开发建设办公大楼，在合作协议中约定大楼建成后，双方按地上总面积四六分成。甲房地产企业作为建设方，与施工企业签订施工合同，施工合同履行过程中，甲企业因出现资金困难,施工企业未能如期收到应付工程款。则施工企业将甲企业起诉到法院时，能否将某政府机关列为共同被告，要求甲企业与政府机关担当连带责任？答：可以将两者作为共同被告，要求担当连带责任。因为本案中建设单位即发包人实质为合伙型联营，政府机关与甲系以合伙方式共同发包工程，只是形式上以甲作为名义上的发包人而已。由于政府机关没有和开发企业另行组成一个项目公司，因此不能担当有限责任。（最高院关于审理联营合同纠纷案件若干
31、问题的解答第9条“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方根据联营合同约定的债务担当比例，以各自全部或经营管理的财产担当民事责任；合同未约定债务担当比例，联营各方又协商不成的，按出资比例或盈余安排比例确认联营各方应担当的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”45、行政部门备案是建设施工合同生效的条件，那么，经过招投标，中标后签订施工合同，但发包人有意毁约（把工程发包给他人），理由是施工合同未备案，发包人是否违约？赔偿问题如何解决？答：不构成违约，应为缔约过失行为。因为招标人确认中标单位，仅为承诺,备案前，双方未形成合同关系，此时招标人将工程发包给他人，仅为缔约过失行为。至于赔偿问题，依招标投标法45条规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人变更中标结果的，或者中标的放弃中标项目的，应当依法担当法律责任J和合同法第113条，中标人可要求招标人赔偿干脆损失和预期利益损失（可按定额标准中利润的取费费率作为预期利益）
