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1、司法鉴定结论在民事诉讼中发挥着其他证据不行替代的作用，但是，由于相关制度的不完善和鉴定市场的不规范，司法鉴定的启动、质证、审查推断等问题已经成为民事审判的难点之一。为进一步规范司法鉴定在民事诉讼中的运用，本文以2008年至2010年间镇海区人民法院审结的涉及司法鉴定的民事案件为探讨对象,对司法鉴定结论在民事诉讼中作为证据运用的现有状况进行调查分析，以期对完善证据制度供应实证。一、司法鉴定结论的应用现状关于鉴定类型从统计数据看，2008年至2010年间，镇海法院每年审结的民事案件中，须要进行司法鉴定的占案件总数的。其中，人身损害类纠纷、建设工程类纠纷为鉴定结论运用最为常见的领域，分别占同类案件的
2、、%;运用最多的鉴定类型是伤残等级鉴定。关于纠纷解决方式因司法鉴定较强的科学性，使得涉及司法鉴定的案件呈现出浓郁的专业色调，双方当事人及居中裁判的法官对司法鉴定结论均表现出不同程度的依靠性。当事人对解决这类纠纷的方式选择具有局限性，因双方当事人认可、信服司法鉴定结论而撤诉的案件较少，大多数当事人因林林总总的缘由依靠于法院的判决，以判决结案的案件占。当事人选择以判决结案，一方面是由于近年来权益爱护意识的提升，另一方面可能是由于诉讼外纠纷解决方式的匮乏、诉讼中民事调解协议的履行保障力度不足，以及当事人提起司法鉴定时缺少合意、司法鉴定结论在庭前开示及质证不够规范等程序上的因素,很大程度上影响了当事人
3、对司法鉴定结论的接纳程度。关于鉴定结论采信状况统计表明，无论是一次鉴定的案件还是再次、多次鉴定的案件（占总数的24%）,当事人对鉴定结论的异议数均占到了相当的比例。在这种状况下，法院对鉴定结论的审查推断至关重要，它确定了案件审理的走向和最终诉讼结果的形成。关于超范围鉴定由于鉴定市场缺乏管理、良莠不齐，鉴定机构超范围鉴定的状况屡见不鲜，尤其是人身损害类纠纷中，鉴定机构俨然成了无所不能的“鉴定人医生设备供应商法官“，只要原告方提出要求，许多鉴定机构什么事情都可以鉴定，什么结论都敢出。从统计状况看，超范围鉴定的比例逐年提高，鉴定结论的可信度逐年下降，并干脆影响了案件的审理和法院调解工作的进行。司法鉴
4、定是人民法院审判活动中，据以认定案件事实的重要依据。审判实践中，司法鉴定不仅得到广泛的运用，而且司法鉴定的效力也得到人民法院的充分敬重，确定程度上起到了，事实判决，的作用。但是，审判实务中司法鉴定结论存在的诸多程序及实体上的问题干脆制约了审判工作的正常开展，也成为民事审判工作中一个难点与热点。二、司法鉴定的启动与质证鉴定的启动与质证主要通过站在对立或相反立场上的主体围绕司法鉴定是否启动、鉴定结论是否正确进行质疑、辩驳，从而使案件信息的获得更加全面完备。它不仅是确认鉴定结论证据效力的手段，更是运用鉴定结论的必经程序。司法鉴定启动与质证打算1 .鉴定启动除道路交通事故纠纷为主的人身损害类纠纷外，民
5、事诉讼中绝大多数鉴定系由当事人申请、法院确定并托付鉴定方式启动。实践中，对于当事人提出的鉴定申请，法官往往在对鉴定的必要性、科学性未进行仔细审查并保隙对方当事人行使异议权的基础上就启动鉴定程序；未告知申请人鉴定的风险；在鉴定机构确定后，法官在鉴定事项、鉴定标准等问题上往往未征求当事人的看法，未告知双方当事人鉴定机构确定的鉴定人及申请鉴定人Pl避权、行使回避权期限，让当事人充分参加到司法鉴定程序中。笔者认为，鉴定的启动问题至关重要。民事诉讼中，法院裁判所依靠的证据资料只能于当事人，当事人享有自行启动鉴定程序和申请法院启动鉴定程序的权利，是否进行鉴定、进行何种鉴定或由谁鉴定等事项应由当事人自行确定
6、。如遇为查明案件事实确需进行鉴定的情形，一方当事人在法院释明后仍不申请鉴定的，则应由该方当事人担当举证不能的法律后果。当事人向法院申请鉴定应于法庭辩论终结前提出，法庭应予充分留意和仔细对待当事人的鉴定申请，告知申请的一方当事人鉴定的风险，保障对方当事人行使鉴定启动异议权，审查鉴定是否必要并且可能，以附理由的确定的形式确定接受申请与否。对于法律规定应当以当事人同意作为鉴定启动条件而当事人不同意的，或非法取得证据的，或法官依据自己的生活阅历认为不须要专业的特殊学问，或通过勘验等调查证据的方法能够作出推断的，应当确定不启动鉴定程序，避开当事人随意、滥用鉴定启动权。法庭确定启动鉴定的，应组织双方当事人
7、协商确定鉴定机构，协商不成的由法院实行摇号等随机产生方式确定鉴定机构，同时确认法官最终确定的托付鉴定事项及鉴定标准。鉴定机构确定鉴定人后，法院应告知双方当事人鉴定人状况及申请鉴定人回避权、行使回避权期限。由此，鉴定启动程序不断优化完善,才能使鉴定结论成为实现实体正义的最佳证据方法，并为鉴定结论进入庭审质证奠定基础。当前，争议比较大的问题是，是否鉴定的启动一概须要由担当举证责任的一方提出并担当责任？从学理上分析，鉴定是举证的一种方式，是否鉴定以及进行何种鉴定取决于当事人自己的举证责任，因此，应由担当举证责任的一方提出。假如对方对待证事实有异议，则负有举证责任的一方应当提出鉴定申请，并以鉴定结果来
8、反对对方的异议。该理论最有利的推论就是，在无法鉴定的状况下，明显应由负担举证责任的一方负担举证责任。但是，在实践中，大量案件却实行的是由提出异议的一方提出鉴定申请，否则就推论其异议不成立。该做法有违举证责任规则，但是却有其在中国法律文化下的合理性：第一，谁异议谁鉴定是一般民众普遍接受的观念。其次，由于实践中往往由提出鉴定申请的一方预付鉴定费用，因此，在大量的案件中，假如一有异议就要求对方掏钱鉴定，往往既严峻拖延了诉讼程序，又增加了诉讼成本，更加大了诚信一方的负担。因为在实践中，即使最终判决推翻了对方的异议，法院也判决对方要最终负担鉴定费用，但往往一进入执行程序，判决本身就成了一纸空文，于是申请
9、方不仅诉讼恳求成了白条，还要白搭上一笔鉴定费用。从实践看，由异议方提出鉴定申请并预交鉴定费用，在大量的案件中爱护了诚信一方，阻挡了不诚信方的耍赖行为。最典型的例子就是民间借贷类纠纷，被告在诉讼中随口称借条不是自己书写的,在法官要求被告提出鉴定申请并预交鉴定费用后,超过90%的被告会“放弃”鉴定恳求,而法院据此认定借条的真实性并判决被告败诉后，绝大多数被告对法院的认定是信服的。第三，由异议方提出鉴定申请并预交鉴定费用，在事实上不会影响权利人的权利。因为鉴定往往是为了支持原告方的诉讼恳求，即使让被告预付鉴定费用且鉴定结果不利于原告，法院判决由原告最终负担鉴定费用，在执行上是有保隙的。应当说，这个问
10、题是法学理论与中国特殊国情有冲突造成的。笔者认为，在诚信理念缺失、法律文化不发达的中国，由提出异议的一方申请鉴定是合理的。2 .鉴定检材的确认为进行鉴定，法官须要组织双方当事人对鉴定检材进行确认，但由于现行法律、司法说明对鉴定检材的确认无明确规定，理论和实务界对鉴定检材的确认相识不一，导致实践中做法不一。有的从严格遵循民事诉讼程序要求动身实行开庭方式，有的从提高民事诉讼效率动身实行庭前确认方式。实行开庭方式的，均存在二次以上开庭的情形，即鉴定检材经开庭质证确认后交鉴定机构鉴定，鉴定结论提交后再次开庭组织双方当事人质证，若出现补充鉴定材料则可能出现三次以上开庭。有的实行庭前确认方式，即于开庭前法
11、官召集双方当事人就拟提交鉴定机构的证据材料进行确认，听取双方当事人看法，并以笔录方式记录在案。但无论实行何种方式，都存在双方当事人对鉴定检材有分歧或对方当事人不予协作、拒不供应相关证据材料，及个别补充鉴定检材未经质证或双方当事人确认的情形。笔者认为，合法有效的鉴定结论离不开合法有效的鉴定检材，而合法有效的鉴定检材必需通过正值合法的程序予以确认。现行法律、司法说明对于鉴定检材实行何种方式进行确认未予规定，但实践中，为确保鉴定依据的检材的合法性、有效性，又不能不组织当事人对鉴定检材进行确认。对鉴定检材进行确认的目的在于：保证提交给鉴定机构的鉴定检材的牢靠性、合法性，避开人为添加、削减、损坏、污染鉴
12、定检材；保证提交给鉴定机构的检材满意其鉴定范围的特定性、数量和质量的充分性，避开鉴定机构因鉴定检材扩大或缩小鉴定范围或因鉴定检材不充分而无法得出、牵强得出不具确定性的鉴定结论。实行开庭审理方式与庭前召集双方当事人确认鉴定检材方式均能达到上述目的,但都应避开补充鉴定检材不经双方当事人质证或确认的情形出现。实行开庭审理方式确认鉴定检材，当然可以在案件证据固定、争点明确的前提下，将无异议的证据材料提交给鉴定人，对那些夹杂虚假内容或不能确定真实性、合法性的证据材料向鉴定人说明，但导致多次开庭，不仅奢侈有限的司法资源，还将造成当事人讼累。实行庭前确认方式，由法官召集双方当事人告知应当提交与鉴定有关的证据
13、材料，确认鉴定检材，充分听取双方当事人看法并记录在案，同样可以达到将真实、合法、有效的证据材料提交给鉴定人并对夹杂虚假内容或不能确定真实性、合法性的证据材料向鉴定人说明的目的和要求。比较二种确认鉴定检材方式，实行庭前确认方式，既有利于节约司法资源、提高诉讼效率，又便于法官在一方当事人不予协作的状况下行使释明权，告知当事人拒不协作造成鉴定无法进行的将依据举证责任安排规则担当相应后果,促进当事人协作并提交鉴定所需检材,特殊是在须要补充鉴定检材的状况下可以不受庭审条件限制因地制宜确认补充鉴定检材，最终实现利用当事人之间的对立关系，利用当事人自己对利益最大化的追求来充分揭示案件事实的目的。3 .鉴定结
14、论开示实践中，对于当事人自行托付鉴定的，大多于证据交换时开示。对于当事人申请并由法院托付鉴定的，大多于庭前开示，但做法并不一样，有的实行干脆送达、邮寄送达等方式开示，也有的实行电话告知鉴定结论的简便方式。笔者认为，鉴定结论开示旨在使当事人于开庭前有机会以合法方式获得鉴定结论，从而有充分的时间为反对鉴定结论、支持自己的主见做质证打算工作。建立并完善鉴定结论开示制度，对鉴定结论开示加以规范，才能使当事人和法官借助于司法鉴定结论并通过法庭质证真正对案件事实或证据进行“解码”。因此，鉴定结论开示不仅仅是将鉴定的最终结论告知当事人，而应当告知鉴定报告的全部内容。鉴定结论质证方式与内容1 .质证方式实践中
15、，鉴定人基本不会主动到庭，鉴定结论多以书证形式宣读出示。只有在当事人对书面鉴定结论有异议,并向法官提出要求鉴定人出庭的申请后,法官才会联系鉴定人出庭。鉴定结论形式化、无序化、简略化的质证方式，极大地影响了质证功能的发挥，也导致了大量重复鉴定和当事人无休止申诉上访的发生。笔者认为，质证是查明案件事实真相的确定性步骤，是法官自由心证的依据和形成裁判的必要基础。由于鉴定结论是鉴定人通过视察、测量、比较、试验、分析、综合、归纳、演绎等方法，对案件中的特地性问题作出的推断，具有较强的主观性和不确定性，且鉴定结论属于言词证据性质，让鉴定人出庭接受交叉询问，才能通过质证程序过滤一些不科学、不精确的鉴定结论，
16、使鉴定结论获得公正性和可接受性。因此，除鉴定结论经开示后，原则上应通知鉴定人出庭，由鉴定人当庭陈述其做出鉴定所依据的检材、科学程序、鉴定所运用的理论和技术，接受各方当事人的质证，从而使当事人有机会发觉鉴定结论不科学、不精确之处，帮助法官获得对案件事实的正确相识。同时，依据法律规定，对鉴定结论的质证应在法庭上进行，以当事人提交书面质证看法或询问当事人对鉴定结论的看法制作笔录等变通方式代替庭审质证，有质证之名而无质证之实、剥夺当事人当庭就鉴定结论进行攻击防卫的不当做法，既不符合公开、干脆、言词、辩论原则，又无法保证鉴定结论对案件事实的证明力，也不利于当事人藉以维护自身合法权益，应予加以订正，以避开
17、由此对司法的公正性造成消极影响。2 .质证内容。由于鉴定人一般不出庭接受质询，司法鉴定结论大都在当事人出示证据的同时一并宣读出示。法官从提高庭审效率目的动身，多实行概括性质证方法询问双方当事人对包括鉴定结论在内的证据有无看法，而不愿引导当事人对鉴定结论作进一步的质疑、辩驳，在当事人拒不认可鉴定结论的状况下，质证随之演化成“是否申请重新鉴定的简洁问话。鉴定结论的质证内容简洁化，减弱了法官通过质证推断鉴定结论证据效力的功能，影响了质证的效果。笔者认为，民事诉讼中，鉴定结论的质证内容与质证效果亲密相关。对鉴定结论质证停留在展示证据、概括性质证层面，并不利于法官发觉事实真相。只有将鉴定结论由形式性、概
18、括性质证推动到实质性、全面性质证，利用当事人自己对利益最大化的追求，引导双方当事人围绕鉴定结论的真实性、关联性、合法性并针对有无证明力及证明力大小绽开质证，通过鉴定人出庭接受质询，当事人双方在一次、再次的干脆询问和交叉询问过程中，充分地陈述自己观点或进行反对防卫，才能澄清事实，体现正义。三、鉴定结论的审查与认定司法鉴定结论作为一种法定证据同其他形式证据一样，必需经查证属实，才能作为定案或认定事实的依据，这是诉讼法的基本要求。最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第27条第1、2款分别规定了当事人对鉴定结论有异议时，法院可依据不同状况确定重新鉴定、补充鉴定、重新质证或者补充质证。但是，在实践中，对“
19、严峻”、“明显”和“有缺陷”的情形如何把握则完全依靠于法官自身的相识,这种立法上的模糊化为法官自由裁量供应了较大的空间，是引发重复鉴定问题的根源。因此，加强对鉴定结论的审查推断是保证鉴定结论精确运用的关键。对鉴定结论可采信的判定对证据的认定与采信，实质上是对证据有无证明力、证明力大小的认定，是对证据力价值的评估与判定。而对证据可采信的审查推断，主要通过对证据“三性”的审查推断来实现的。目前比较有争议的，是对诉前自行托付鉴定行为的审查？在现实生活中，双方当事人往往因某一特地性问题得不到双方认可，为解决纠纷一方当事人自行托付鉴定，并以该鉴定结论作为证据提起诉讼。笔者认为，对此行为的审查,应首先确定
20、该证据初步证明案件事实的资格而使其进入证据调查程序，然后，通过双方当事人的质证来推断其是否能够成为定案的依据。因为，在起诉时，诉讼恳求如涉及特地性问题，当事人负有举证责任。通过托付鉴定寻求对特地性问题的主见依据则是当事人行使诉权的内容。而且，从证据规定第28条规定看，立法并不完全否定一方当事人自行托付鉴定的证据效力。对于诉前自行托付鉴定的结论,假如只是因为诉讼尚未起先且单方托付而否认其证据效力，势必造成司法资源奢侈,不符合诉讼经济原则。此外，有些类型纠纷部门规章对评估鉴定的前置性作了规定。如在建设工程合同纠纷中，“发包方在协商期间内未与承包方协商或经协商未能与承包方达成协议的，应当托付工程造价
21、质询单位进行竣工结算审核”，因此，一方当事人自行托付进行竣工结算审核是有法律依据的。当然，诉前自行托付的鉴定结论是否与案件事实相符，最终能否此为定案的依据，还有待法官在引导当事人质证中对证据证明力的审查中判定。鉴定结论的“三性”之间体现出一种互为条件的关系。真实性是基础，关联性是链接，合法性是根本。凡具有合法性的结论必需具有关联性，但具有关联性的结论并非都具有合法性。只有具备了“三性”的鉴定结论才可能被作为法律意义上的证据进行评判。对鉴定结论证明力的推断对鉴定结论可采信的审查推断主要是对鉴定结论本身的审查推断，但具有可接受性的结论原委具有多大的证明价值，还须从鉴定结论与案件其他证据的关联程度进
22、行综合性分析、推断才能得出，这是鉴定结论认证的最重要步骤。对证据的价值的推断，必需依据证据证明力的不同，对所证明的案件事实是否满意抽象法律规范中的要件事实做出说理，并对案件事实和要件事实是否具有同一性作出推断。证据规则第71条对鉴定结论证明力的认定作了规定:人民法院托付鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反对的相反证据和理由，可以认定其证明力。审判实践中，由于鉴定结论本身涉及特地学问的运用，法官往往只能在形式上进行审查或凭自己的学问提出异议，要真正对鉴定的依据、技术手段的运用等特地问题进行实质性的审查是比较困难的，对“足以反对的相反证据和理由”的把握往往成为空话。笔者认为，审判实践中对鉴定结
23、论证明力的审查应留意几个方面的问题：1、对不确定的鉴定结论的审查。实践中，有的鉴定机构在出具鉴定结论时，接受了类似“倾向认为”、“可能性较大”等模棱两可的字眼，给法院审查推断证据增加了难度。笔者认为，在鉴定结论不确定的状况下，应运用“高度盖然性占优势的证明标准进行审查推断。3 .对鉴定结论的综合审查与推断。对任何一个证据，假如只从其本身来审查，有时是难辨别其真伪和确认其对案件事实的证明作用，只有把它同其他证据加以比照、印证，进行综合分析，从相互间的联系上来考察，看它们所反映的状况是否一样，是否协调，就能比较简洁发觉问题、辨明真伪。对鉴定结论的综合推断就是将鉴定结论与案件中的不同种类的证据进行联
24、系比照，审查各个证据所证明的事实是否一样、协调，它们与鉴定结论之间是否存在冲突，假如没有冲突，才能就案件事实得出完整的相识。笔者认为，司法鉴定虽然是依据法律规定所进行科学活动，但由于受各种主客观因素的限制，使鉴定结论具有客观科学的一面，也存在确定的局限性。当当事人对鉴定结论争议较大，且结论本身无法明确证明某一客观事实时，必需将司法鉴定结论与其他在案证据进行全面、客观的审查、比较、推断后,才能确定是否作为认定案件事实的证据。鉴定结论冲突的审查推断鉴定冲突主要体现为自行托付与法院托付之间、一审法院与二审法院托付之间、同一审法院同一案件二次托付之间、同一审法院关联案件托付鉴定之间的冲突等类型。相互冲
25、突的鉴定不仅将减弱鉴定本身的公信力，而且也给鉴定证明力的有无与大小的辨别造成了困难，因此，冲突鉴定结论的审查推断是审判实践中的一大难点。笔者认为，对相互冲突的鉴定结论的证明实力进行认定时，应留意区分四个层次进行审查：第一，审查不同鉴定机构的工作条件和实力，以及鉴定当时的背景条件。其次，审查不同鉴定的依据是否合法。鉴定必需依据相关法律、法规、部门规章的规定进行。有“成文的就必需依照“成文的”，在没有“成文的状况下，才能依照“约定俗成的行业习惯”。第三，审查被鉴定客体在多次鉴定中是否具备同一认定的条件。因为，同一认定所解决的是相同的客体在经多次检验（比较、分析）后所体现的状况，是比较多次鉴定科学性的基础。如一个问题出现多个不同的鉴定结论,法官应留意审查多次鉴定时所依据的检材和样本是否一样，如不一样，则多份鉴定无可比性，应分别进行审查判定。第四，审查鉴定的步骤、方法是否科学。鉴定结论必需是在全面综合分析的基础上作出的，只有在特征的符合点是木质的符合，差异点又能够作出合理说明的状况下，才能作出同一认定的结论，否则，即使特征的符合点达到确定数量，但对差异点不能作出合理说明，这种状况下作出的同一认定结论是不精确的。笔者认为，结合审判实践，可以归纳出冲突鉴定的效力等级三原则，即法院托付鉴定效力优先原则、二审托付鉴定效力优先原则、后托付鉴定效力优先原则。
