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1、律师之道20：尽职调查与法律尽职调查一、尽职调查与法律尽职调查(一)为什么要做尽职调查？孙子日：知己知彼，百战不殆。尽职调查就是通过对商业伙伴或者交易对方进行调查，收集与拟议交易的关键问题有关的信息，从而达到熟悉商业伙伴与交易对方的目的，发现其业务上的优势与弱点，找出其现存与潜在的各类重大问题与影响交易的重要因素，以便为作出是否与之进行拟议的合作或者交易的决定与讨价还价甚至交易完成后的整合计划提供根据与基础。(二)尽职调查的种类1、从尽职调查的内容划分，能够分为下列种类的尽职调查：(1)业务(客户/投资银行)(2)财务税务(会计师)(3)法律(律师事务所)(4)其他专业(包含但不限于环境保护、
2、劳动人事、工程等方面)是否需要特定的其他专业的尽职调查需要视目标公司所处的行业或者者客户的要求而定。比如，假如目标公司为生产型企业，涉及环保问题，则客户可能需要聘请独立的环境技术机构做环保尽职调查；而假如目标公司为历史悠久的大型国有企业，其员工结构复杂、人数众多同时有复杂的历史遗留的劳动问题,客户或者许会聘请专业的独立劳动人事问题专家就劳动人事问题进行独立调查并提供咨询。2、从客户拟议的交易类型划分，能够要紧分为下列种类的尽职调查：(1)兼并收购(2)证券首次公开发行(3)金融机构贷款(4)重组、重大资产转让等方面熟悉拟议交易的类型，有助于律师明确法律尽职调查的方向与范围。此外，就不一致类型的
3、交易，客户对法律尽职调查的要求也可能不一致。3、从代表客户类型划分，能够分为：(1)投资人对目标公司的尽职调查(2)目标公司对投资人的尽职调查当然，对尽职调查也能够有其他类型的分类，比如针对目标公司所处行业的类别而分：针对房地产开发企业、高新技术企业、电信运营企业、钢铁生产企业、药品生产企业、金融机构等的尽职调查。(三)法律尽职调查法律尽职调查就是律师同意客户聘请，对目标公司进行法律方面的调查摸底，以帮助客户熟悉目标公司设立与存续、股权结构与公司治理、资产与权益的权属与限制、业务运营、守法合规等方面的法律状态，发现、分析评估目标公司存在的各方面的法律问题，揭示或者提示拟议交易有关的有关法律风险
4、，为客户推断拟议交易是否能够继续进行提供根据，对目标公司存在的有关法律问题向客户提出解决方案或者补救措施，为交易结构、收购价格、先决条件、交割后的义务与交易各方的其他义务等之确定、商业计划与交易进程的调整，向客户提供法律上的根据与支持。二、法律尽职调查的阶段与方式(一)阶段1、竞标阶段的尽职调查有些尽职调查需要在竞标阶段开展。买方将基于该等尽职调查的结果决定是否做这个交易及交易价格如何。在竞标阶段，目标公司往往会要求投资人/买方作出一些承诺。比如某外国金融机构人股中国某金融机构的项目，目标公司就明确要求外国金融机构作出排他性的不竞争承诺，否则不可能考虑同意其进行投资，这样投标人在投标书中一定要
5、包含相应的内容。在此情况下，在进行法律尽职调查的时候，律师就要考虑到客户应当在什么范围内作出排他的不竞争承诺。经熟悉，该中国金融机构的经营范围非常广，除商业银行的通常存贷款、中间业务外，还包含信用卡业务等方面，这样律师就要考虑目标公司要求该外国金融机构作出的排他性的非竞争承诺到底应当限于什么方面。假如投资人/买方对其全部经营范围均作出排他性的非竞争承诺，则承诺范围过于宽泛，对买方将来在中国进一步的业务扩展与与中国其他金融机构的合作会有非常大的不利影响。2、投资意向书/谅解备忘录签订后的尽职调查更多的尽职调查常见于投资意向书或者谅解备忘录签订后。在这个阶段的尽职调查的重点与竞标阶段尽职调查的重点
6、是完全不一致的。投资意向书或者谅解备忘录签订的时候往往价格已经初步确定，这个阶段的法律尽职调查的目标需要重点考虑影响交易价格的因素是否发生变化或者改变,应当要紧考虑重大资产的权属是否存在任何瑕疵或者其使用有重大不利的限制（只能用于商业而非工业用途；是否属于被抵押资产；或者依照有关产业政策应被淘汰的固定资产）；或者资产本身因不可抗力而损坏或者灭失导致资产价值降低；目标公司所称的不动产实际上是从其关联公司租赁取得或者无偿使用的；固定资产投资项目用地违反立项批复或者未取得政府批准等，与解决问题的办法与有关的程序与成木。当然，这个阶段的尽职调查还应当注重为客户提供防范与减低潜在法律风险、解决发现的法律
7、问题的步骤与程序。3、分阶段进行的尽职调查有的尽职调查是分阶段进行的。为节约成本费用或者追于时间压力，最初阶段投资人/买家可能仅仅希望对目标公司一定范围内的情况与事项进行有限的尽职调查，比如限于公司设立与存续的基本情况（股东结构、营业范围、经营期限、业务许可）、重大资产与合同、有无诉讼/仲裁等，而在确定了在这些方面不存在重大问题，有意进一步洽谈有关交易的前提下才决定进行全面、深入的尽职调查。在分阶段尽职调查的最初阶段，律师能够为客户确定法律尽职调查的范围提供咨询意见。由于客户进行最初阶段的尽职调查的目的是查明其所关心的目标公司的重要方面是否存在重大问题，在这个阶段尽职调查时，律师就务必在有限的
8、时间内抓住最核心与关键的问题，并提出建议。在文件提供不全的情况下，应向客户建议进行更全面的尽职调查。（二）方式法律尽职调查能够分为下列几种方式:1、批阅资料室文件目标公司会将文件资料集中放置于其建立的资料室中供投资人/并购方审查。个别的时候，也有把文件资料发到投资人/并购方或者其律师办公场所的情形。2、现场调查投资人/并购方及其中介机构到目标公司做现场尽职调查。目标公司会将文件资料放在专门的资料室，并会应投资人/并购方要求指定有关的联系人，协调安排补充文件的提供、管理层访谈、负责调查问题的解答与说明的人士，甚至协调安排投资人/并购方与有关政府部门的沟通。现场调查对律师的法律功底与推断力的要求很
9、高。很多时候，投资人/并购方并不要求律师写长篇大论的报告，而是要求律师在第一时间向其汇报其所发现的重大问题，这在竞标阶段的尽职调查中尤为多见。律师开进目标公司的现场开始批阅文件后，客户可能每天晚上都会要求所有的中介机构提出问题，这种方式的调查工作的节奏非常快，律师需要尽可能快地找到关键或者要紧问题，在每次会议中都能提出最有价值的观点。现场调查之因此最考验律师的功底,还在于很多时候目标公司不同意投资人/并购方的律师将文件从文件室带走，甚至在个别调查项目中不同意文件摘抄或者批阅。比如，在某个钢铁项目的调查中，投资人/并购方需要熟悉目标公司的要紧生产用地的权属，而目标公司拒绝提供土地管理部门的用地文
10、件，而仅同意将文件的部分内容读给投资人及其律师。又如，在对金融机构进行的尽职调查中，由于会涉及金融机构的很多问题（如不良资产率等），目标公司往往很不愿意提供监管报告。只是，在尽职调查的过程中，文件资料的摘录固然必要，更重要的是律师对问题的分析与推断。基于项目或者交易的特点或者需要，有的投资人可能仅仅要求其律师对有限范围内的事项做尽职调查或者者首先就其关心的问题展开尽职调查。律师应当在客户要求的范围内进行调查工作，假如在调查过程中发现调查范围之外事项对拟议交易有重大影响，需要进行调查,律师则应当与客户及时沟通，在取得客户同意的情况下才能够进行该项调查。三、法律尽职调查的通常范围与要紧内容（一）公
11、司基本情况这一部分着重于对目标公司的沿革（即设立、变更与存续）、股权结构、公司治理、对外投资、目标公司是否取得法律所要求的有关资质、许可、执照，是否符合有关行业监管要求等方面的尽职调查。（二）公司资产（包含知识产权）情况这一部分的重点在于查清目标公司资产的权属状况，是否存在瑕疵或者争议，是否存在征用、查封、扣押、担保或者其他第三人的权益，对其使用或者处置有无法律或者其他方面的限制或者障碍等，与有关资产的取得、租赁、转让的有关合同、协议或者安排的合法性。就不动产而言，还应特别关注房地产开发项目的用地取得与规划、项目建设、竣工验收与预售、销售等问题。关于知识产权的法律尽职调查，则除其权属及权利限制
12、、许可范围与转让限制、权利期限、保密与不竞争义务等问题之外，律师还应关注技术开发、技术服务、技术合作等方面协议的条款内容。（三）公司重大合同情况本部分的法律尽职调查涉及目标公司的重大业务合同（如采购合同、供货合同、长期供应合同、经销协议、特许经营协议、仓储合同、运输协议、服务合同）、债权债务合同与各类担保合同、关联交易合同、重大资产/股权转让或者处置的合同或者安排、不竞争协议、进出口合同、战略合作协议、合资合同、联营协议、投资协议、保密协议、工程承包合同、市场分配协议、保险合同等。需要注意的是，处于不一致行业领域的企业，其业务合同的类型也是不尽相同的。（四）劳动管理律师应审查目标公司各类劳动合
13、同模板（包含临时及正式员工聘用合同）、员工保密与不竞争合同，与高管签订的聘用协议，所有适用的社会保险的投保与缴纳是否合规，有无悬而未决的劳动争议、停工、罢工、因工伤亡、向劳动管理部门的投诉，劳动部门的处罚或者整改要求，员工手册与其他劳动管理制度或者规则等。（五）环境保护本部分的调查工作应当关注目标公司是否取得环境影。向评价文件及其内容，是否取得有关的环境许可证（如排污许可证），其环保设施设备是否通过验收，是否按时、足额缴纳排污费，是否存在超标排放与不合要求处置固体废物的情况等。（六）税务大多数情况下，会计师事务所的税务部门会负责调查目标公司的税务问题。法律尽职调查要么不包含这一部分的内容，要么
14、仅限于调查目标公司是否做税务登记、有关税务部门或者海关是否发出欠税通知、欠税罚单与补缴通知，有关滞纳金或者罚金是否逾期未缴等。(七)诉讼/仲裁在本部分的法律尽职调查中，律师应当重点调查目标公司是否在中国境内外有未决的任何重大诉讼、仲裁、行政复议，是否有可能引起上述程序的任何重大违法或者违约行为，是否有尚未执行完毕的仲裁机构、法院及行政机关所作的裁决、判决、裁定及决定、调解书等。如有，其内容为何；有无达成与解协议、支付协议，其内容为何。四、法律尽职调查中律师的作用与职责下文将以并购项目的调查为例。(一)并购方律师的职责(1)根据法律尽职调查的范围、时间与目标公司的实际情况组织成立法律尽职调查团队
15、。(2)熟悉拟议交易或者项目的类型、结构与商业目的，批阅拟议交易各方所签订的意向书或者谅解备忘录或者其他意向性文件，草拟与发出法律尽职调查文件清单。(3)认真审查目标公司提供的文件，就其中缺页不全部分、尚未提供的文件与文件审查过程中需要进一步核查的内容向目标公司发出补充文件清单及/或者问卷。(4)掌握法律尽职调查工作的节奏，确定应当着重调查的重点问题，有目的地批阅文件。假如规定的尽职调查时间偏紧，文件资料量大，并购方律师需要考虑是否需增加人手，或者者优先把发现的重要问题报告客户，而在之后的合理时间内完成法律尽职调查报告的撰写。假如目标公司文件提供进程缓慢或者过于拖沓，并购方律师则应当及时告知客
16、户，以便通过客户向目标公司施压，相应延长调查时间或者促使加快文件提供进程。律师未能把握好尽职调查的节奏，可能会延缓有关各方洽谈交易的进程，甚至导致客户因此而丧失对目标公司进行全面调查摸底的时机，不得已而退出交易。(5)做必要的文件摘要。在进行尽职调查的过程中，律师的作用并非是抄写员、记录员，将所有他看到文件资料、听到的信息不加选择地统统抄写或者记录下来就算完成了调查。倘若如此，这种调查对客户而言无疑可能造成极大的成本浪费，同时不能有效地协助客户发现问题的主次，辨明风险的大小，为客户提供有价值的服务成果，相反会暴露出律师在此方面缺乏经验。因此说，文件摘要的好坏也是检验律师是否有好的推断力的一个重
17、要方面。律师在做文件摘要之前应当首先批阅有关文件资料，推断什么是重要内容与问题，然后将其记录或者总结下来，而不应当拿到文件就马上开始盲目地抄录，忽视了尽职调查应有的作用与目的。当然，律师在这方面的推断力并不是生来就有与能够一蹴而就的，需要在做项目与交易的过程中不间断地学习与总结经验。在下文如何审查目标公司提供的文件，将会讨论在法律尽职调查过程中如何把握重要性原则。(6)与各方进行及时、有效的沟通。要紧包含下列几个方面：与客户沟通。律师应当与客户及时沟通，以熟悉客户的要求与交易目的，并就目标公司在法律尽职调查方面的配合情况与律师所发现有有关目标公司的阶段性的重大问题向客户汇报。与目标公司人员沟通
18、。帮助目标公司人员懂得尽职调查清单与问卷的内容，并就文件资料存在的相互矛盾之处或者无法相互印证的问题与情况等与其沟通。与政府部门沟通。就目标公司的项目立项、用地、税务、设立审批等方面存在的问题，在法律规定并非明确的情况下，与有关政府主管部门的官员进行沟通往往有助于有关问题的解释与澄清。与其他中介机构沟通。在现场尽职调查的进行过程中，常常是几个中介机构同时在进行调查或者其各自的调查工作在时间上有部分重叠,通过彼此交换信息能够印证某些法律问题是否存在，同时避免因向各中介机构提供材料信息的分散或者不一致而漏掉重要问题或者者无法推断问题的严重程度。比如，仅仅审查业务合同条文本身，律师可能无法推断含有金
19、钱支付义务条款的合同之履行情况，而会计师通过查账即可发现有关合同项下的付款状况，有无到期应付未付的款项。又如，目标公司存在欠缴社会保险费或者因逾期缴税被科以罚金的情形，而推断其欠费严重程度或者确认是否已缴纳罚金也需要与会计师相互沟通，通过彼此交换信息来印证这些问题是否存在。再比如,与独立进行环境保护问题调查的机构进行沟通，则能够熟悉到该机构通过实地调查发现了目标公司在某处设有废物填埋场或者存在严重的水污染，而这在目标公司提供的文件资料中却未予提及或者者语焉不详。这样，律师就能够为客户分析由此而引发的环保方面的法律责任问题。(7)起草法律尽职调查报告与报告摘要。法律尽职调查完成之后，律师需要将有
20、关工作成果以书面的形式记载下来，撰写成法律尽职调查报告与报告摘要向客户汇报。法律尽职调查报告应当包含对公司基本情况（设立及沿革、股权结构与管理结构、对外投资等方面）、经营许可与合法合规性、各类业务与融资合同/安排、关联交易、公司资产（动产与不动产、知识产权）、环保、劳动、诉讼仲裁等方面的尽职调查情况的汇总，列出发现的法律问题，但是，这只是报告内容的第一步。由于客户通常并非法律专业人士，无法对所发现的法律问题所产生的风险进行法律上的评估，因此，律师还应当在尽职调查报告中做简单扼要的法律分析，以使客户熟悉有关问题的法律后果，提示与分析潜在的法律风险，继而评估最终其对交易或者客户的影响，并指出有无解
21、决办法与有关的成本如何。法律尽职调查报告动辄几十页甚或者上百页，假如需要进行尽职调查的公司有几十家，且其情况复杂、历史悠久、涉及各类所有制或者企业形式，尽职调查报告的篇幅还会更长。作为并购方的管理层通常没有的时候间通读法律尽职调查报告，因而在这种情况下，律师就需要将重要或者关键的法律问题总结与提炼出来，做成报告摘要（也称重要法律问题清单或者概要），以满足客户管理层的要求。（8）与客户讨论所发现的法律问题。在尽职调查的不一致阶段，律师都有可能需要与客户讨论所发现的重大问题。即便是出具了重大法律问题清单或者调查报告，客户仍可能需要就其中的问题与律师进行讨论。（二）目标公司律师的职责并购项目中，有越
22、来越多的目标公司在法律尽职调查阶段开始聘请外部律师协助其配合并购方的尽职调查工作。律师应当从下列几个方面协助目标公司配合收购方进行的法律尽职调查工作：（1）保密。在尽职调查过程中，目标公司将向并购方提供形形色色的有关其业务、财务、技术、工程、法律、环保等方面的文件资料与其他信息，而其中很多部分的内容属于目标公司的商业与技术机密或者尚未公开的信息,而并购方完成法律尽职调查并不当然意味着并购交易必定会完成。为了防止属于目标公司商业技术机密的资料或者信息被披露或者泄露给其竞争者或者者不当公开，目标公司的律师应当要求并购方及其顾问签署保密协议，对目标公司在尽职调查期间提供的商业技术机密的资料或者信息予
23、以保密。（2）与并购方与/或者其律师认真磋商法律尽职调查的范围与有关文件资料提供、进场调查与结束尽职调查的时间安排。(3)根据并购方发出的法律尽职调查清单的要求，协助目标公司收集、整理并购方所要求的有关文件，并记录向调查方提供的全部法律文件。(4)在目标公司将文件交付并购方及其律师之前，审查有关文件，核查有无超出已经确定的法律尽职调查范围的文件资料或者信息。需要提请注意的是，目标公司律师不应有意隐瞒或者将属于法律尽职调查范围的文件资料或者信息因其可能对目标公司不利而扣留而不予提供。这样做将可能给目标公司带来消极影响，由于假如在法律尽职调查期间目标公司向并购方披露对其不利的信息，而并购方知悉该等
24、资料或者信息之后仍然决定完成拟议的交易，则并购方以后将不能以目标公司存在该等瑕疵而主张撤销拟议的交易。而假如目标公司当时未做有关披露却被收购方后来发现,则收购方将有权根据该等事件影响的程度情况决定是否完成拟议交易的交割或者向目标公司索赔。(5)协助制定文件资料室的管理规则。建立调查人员出入与资料借阅管理制度，防止集中于资料室的文件资料被擅自拿出、散失与失密，防止与项目/交易与调查无关人员进入资料室。(6)协调安排并购方调查人员与目标公司管理层人员的沟通与访谈，管理法律尽职调查进程，防止不必要或者未经许可的拖延。对尽职调查程序管理不善，可能致使并购方怀疑目标公司有意掩盖问题、在信息披露方面不够诚
25、信、对推进交易的进程缺乏诚心，甚至可能致使并购方因此退出交易。(责任编辑：中外民商裁判网)律师之道21:尽职调查与法律尽职调查(中)五、法律尽职调查前的准备工作律师在做法律尽职调查之前，应当做好下列准备工作：熟悉交易类型与客户的商业目的与法律尽职调查的范围，明确法律尽职调查所处的阶段与法律尽职调查的方式。在客户提供的有关目标公司的背景材料非常有限的情况下，能够花一些时间上google或者百度网搜索目标公司的基本信息，包含公司设立存续情况、行业背景、特别是行业研究报告，由于行业研究报告往往能够披露同行业企业通常会存在什么问题。这样就能有准备而战，即使还没有看法律尽职调查数据库的文件，也能提出一些
26、问题。另外，律师也能够通过把握公司类型、公司规模、行业特点，对可能涉及的典型性问题作出大致方向性推断，比如矿业企业，要先熟悉矿的类型、是禁止开采还是限制开采、获得采矿许可证要通过什么程序、矿的储量（小型/中型/大型的矿分别适用什么样的审批层级）；如有外资成分，则须研究该种矿的开采是否禁止或者限制外商投资。同时，律师还可通过熟悉类似规模与业务类型的公司的运营对典型性问题进行初步分析。六、如何审查目标公司提供的文件下文以公司文件为例。（一）如何审查公司基本文件1、批阅公司基本文件的目的公司基本文件很重要，有提纲挈领的作用。批阅公司文件的目的（通常也是得出结论的方面）如下：确定其是否合法设立、依法存
27、续、出资到位；确定是否存在可能影响其设立有效性及存续的因素；确定其股权结构及可能影响股权结构的因素；关注某些文件（如章程、股东间协议、委托持股安排等）的特别条款设置及给予的特别权利，与对拟议交易可能的影响；熟悉公司所属行业与经营范围，以便核实公司是否属于特种行业，需要取得特殊的营业许可或者具备特殊的资质；整理必要的公司信息以供其他方面的分析。公司基本信息的整理是很关键的，律师需要对文件进行归纳分类，并分清主次，向客户提供最重要的信息。比如一个集团公司有几十家子公司，就要区分什么是最要紧的控股/参股公司并将其作为重点，制作一个表达要紧控股/参股公司持股情况的框架图，便于让客户在第一时间清晰地熟悉
28、公司的股权结构。初年级律师在审查公司文件时由于经验不足，怕遗漏掉重要信息，因此于脆照单全收。但应注意，文件的摘要并不等于简单的照抄，实际上过多的摘抄只会使重点问题不突出。律师在实践中应当注意学习如何把握拟议交易的核心问题，并在此基础上进行有效的摘抄。另外，初年级律师往往陷于盲目地、机械地摘抄文件的内容，拿到调查文件还没有通篇审查就开始摘抄，而将法律尽职调查的目的抛在了脑后，忽略了或者看不到这些文件中的信息所隐含的重要问题。比如，在股权并购项目中，假如客户希望控股一家公司，而目标公司情况比较复杂，有许多小股东（包含自然人股东），那么在批阅章程的时候就要关注其中有关小股东保护的条款，更重要的还要看
29、法律上保护小股东的规定，必要时应把有关法律中所有有关规定在正文中引用或者做成附件附在正文之后。此外，假如股权过于分散，拟议交易的达成将可能在很大程度上受制于小股东的同意，律师应当就此提醒客户，考虑采取一些可行办法以减少不确定性。在法律尽职调查中，律师一定要对一些特别的问题保持高度的敏感，由于这些特别的问题有可能会对交易结构有影响。有的公司文件（如章程、股东间协议、委托持股安排等）常常包含某些特别条款设置及给予的特别权利。比如，有一个目标公司为钢铁企业，该企业是从国有改制为民营企业的，其股权结构相对比较复杂，表面上的自然人股东只有四个人，而这四个人分别代表了几百个自然人来持有股份（A代表技术人员
30、、B代表管理人员、UD分别代表其他人员），这种情况在通常的交易中很少碰到，律师应当对这种问题引起警觉，将其作为法律尽职调查的一个重点，要求目标公司提供进一步的文件（包含委托持股协议等）。同时，找出问题后一定要结合交易结构来分析：假如这些背后的股东联合起来，对控股股东会很不利，而实际上设计这个结构的最初意图可能就是为了制约控股股东。再比如，某投资者为私募基金，要投资一个公司，目标公司在此前已经引进过另一个财务投资者，此次为第二轮投资。在第一轮投资时就有一整套的风险投资文件（如章程、投资者权利协议等），那么律师就应当对第一轮投资的文件做最详尽的摘要，由于这对客户而言非常重要。此外，目标公司曾经做过
31、项目融资，有一笔10年期的贷款，贷款协议偏向于贷款人，对借款人非常不利，那么我们就务必把所有的陈述与保证事项都摘出来，由于贷款协议偏向于贷款人，则借款人的陈述与保证范围确信很宽（有可能一次没有支付保险费、一个陈述与保证不真实都会构成违约）。作为后来投资者的律师，一定要熟悉前一轮交易的性质，并进一步推断对此次交易会造成何种影响。在与房地产并购项目有关的尽职调查中，律师对有关问题的敏感性也很重要。比如，律师应当先审查开发商自有物业的建设是否具有发改委颁发的开发项目核准,与跟开发项目有关的其他许可，如建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证等是否取得。然后应当审查土地使用权以什么方式获得；
32、假如是出让取得，就要看当时是协议出让还是通过招拍挂的方式来出让；土地的使用条件为何；是否有土地闲置费问题；土地出让金有无支付凭证；地方性法规规定的其他条件，房地权属是否不一致是否有擅自改变土地房屋用途的情形等。而对租赁物业而言，律师除了需要审查房地产权证租赁合同外，还要审查租赁合同的合法性、租赁登记问题、房地产出租人的权利能力问题、承租人的优先购买权与优先续租权问题、租赁场所的用途等。2、审查公司基本文件众所周知，通常公司基本文件包含营业执照、章程、验资报告、年检报告、其他设立证照(如组织机构代码、统计、海关、外汇、财政、税务登记证照等)、内部规章制度。有些公司的基本文件在任何尽职调查中均不能
33、被忽略，比如公司章程与营业执照。但是，并非所有的公司文件都需要进行摘录或者进行说明，比如组织机构代码证，除非确实缺少这些文件或者其与公司营业执照不一致且公司无法提出合理理由。特殊公司文件可能包含批准文件、批准证书、发起人协议、出资协议、合资合同、股权转让协议、增资协议、股东协议、投资者权利协议、认股权协议、增资、减资、合并、改制批文、招股说明书、短期融资券/可转债募集说明书等，不一致公司形式与所有制性质的企业的公司文件会有不一致。在不一致的交易中，不一致文件的重要性各有差异。如在国有企业改制为民营企业的情形下，改制的批文、资产评估报告、改制方案，甚至政府会议纪要都是非常重要的，应当注意审查、发
34、现隐藏的潜在风险或者历史遗留问题(特别是对那些成立年限较长的企业更要高度注意)，比如改制的法律程序存在瑕疵、国有资产不当处置等问题。律师在做此类尽职调查时，一定要保持足够的敏感性。下面就几种要紧的公司文件的审查做些说明：(1)如何审查营业执照营业执照的内容需要摘录，但是在批阅营业执照的时候不能仅仅是摘录，律师应当通过批阅其内容联想到有关的法律问题，继而发现问题，并带着发现的问题去审查其他的文件。比如：从企业性质联想是否涉及国有或者外资，以便核查关于国有企业改制与国有资产占有、转移、外资准人等方面的问题；从注册资本推断规模，出资是否缴实；从经营范围推断是否有特殊的行业准人或者资质要求；从成立年限
35、联想企业沿革的复杂程度，以便重点审查各阶段企业变更文件；从注册地址推断是否涉及开发区用地：从年检记载初步推断公司是否合法存续。(2)如何审查章程不一致公司类型的章程各有不一致，有的交易中目标公司的章程对拟议交易的影响非常重大，但有的交易中却不然。因此在摘抄章程的时候一定要紧紧把握公司类型，并进一步推断章程的内容对交易的可能影响。章程的摘抄不能过于重视报告模板，需要从章程中发现问题。模板往往会误导大家，比如我们经常看到的模板包含的内容通常有股权转让、董监事的构成、内部批准的限额与批准程序、股东（大）会与董事会的权限问题（否决权）、董事会与高级管理层的权限问题、利润分配、财务报表的编制规则、信息披
36、露等；但有的内容在模板中可能没有涵盖，如股东大会与董事会如何分权、董事会与经营管理层如何分权，假如律师忽视了这些重要内容，在交易文件中没有为了客户的利益而提出修改章程的意见，就是一个很大的疏忽。因此一定要结合交易结构来进行摘抄，有一些看上去很通常的条款可能会对交易结构产生很大的影响（如小股东否决权、经营管理权集中于董事会等）。董事会开会的法定人数也很重要，有的章程可能规定得过于简单，小股东只要在出席人数方面设置一些条款就能抵制股东会的召开，可能会制约公司内部治理结构的运作。此外，律师在考察目标公司的历史沿革（如过去是否具有发生过股权转让、股东变更等）时，也应当关注章程中关于股东会与董事会的分权
37、的内容。在批阅目标公司向律师提供的董事会/股东会决议时，律师应当注意这些公司历史上的变更事项是否符合章程的有关规定，即该等事项是经董事会还是股东会批准的。假如章程中规定某一事项应当由股东会批准，而公司仅能提供董事会决议，则该等事项就不是经公司正当授权的；当然假如有关政府部门已经批准该等变更事项，则可能问题不大，但律师还是应当建议由目标公司安排其股东会对此进行追认。初年级律师在审查章程的时候往往更注意实体性的规定，而忽视程序性的规定。但章程中的程序性规定也并非不重要。如章程并不认可通讯表决的方式，但有的决议却是以通讯表决的方式作出的,律师应当作出法律上的推断一一违反程序性规定是否会对有关决议的效
38、力产生影响。（3）如何审查公司治理方面的文件公司治理方面的文件通常包含公司内部组织结构图、公司三会文件（议事规则、工作规程、会议决议、会议记录）、职工代表大会文件、工会文件、高管人员构成、关联机构与关联自然人。从事对拟上市公司尽职调查的律师可能会对公司治理文件看得比较全面，但在并购交易中有的公司治理文件也是重点。同样，律师务必带着问题批阅公司治理文件。在审查三会文件、职代会文件、高管人员构成时，要考虑有关的约定、议事规则、决议，要考虑其是否会对拟议的交易产生影响。假如审查结束后没有发现该等文件的任何内容会对交易产生不利影响，那么就应当大胆作出结论。关联交易的问题很重要。律师需要推断：什么样的机
39、构与自然人属于关联机构与关联自然人，什么交易属于关联交易。针对上市公司、金融柳构的关联交易有专门的法律规定，律师应当结合这些法律规定去批阅关职交易文件。(4)如何审查公司历史沿革文件公司历史沿革文件通常包含下列文件：改制方案及改制批文；政府会议纪要、批文、核准文件、批准证书；监管机构批文、登记备案或者核准；资产评估报告；资产剥离、划转或者转让协议；股权转让协议。在批阅历史沿革文件时既要推断某个问题是否为历史遗留问题，也至推断该问题会对交易带来什么影响。(5)如何审查对外投资文件公司对外投资文件包含集团公司持股图、合资合同、合作协议、股份认购协议、投资协议、认购意向书或者备忘录等文件。尽职调查的
40、重点在于考察目标公司的对外投资是否合法、是否出资到位、是否就该投资或者持股有悬而未决的问题、争议或者潜在的法律风险等。在做集团公司的尽职调查时，目标公司往往不愿意提供其子公司的文件。这时律师应当建议客户进一步向其索要并批阅这些文件。需要注意的是，在尽耿调查中，律师不仅要审查公司层面，有的时候也要审查公司股东的情况。比如，假如中国境内设立的WFoE,最早的境外股东是中国自然人，这时律师应当批阅有关股东的文件，以便查明是否涉及返程投资、关联并购问题。又如，外商投资企业境内再投资，收购目标是被投资的企业，那么律师在论证目标公司的存续合法性的时候也应当查明其股东在进行外商投资企业再投资时是否符合中国的
41、产业指导目录、程序是否合法。再如，在中国设立的合资企业其中一个合资方是香港公司，但该香港公司也是由境内股东持股的，这涉及典型的假合资问题，应该建议客户对香港公司进行尽职调查。（6）如何审查合规经营文件公司合规经营文件的内容很广，可能涵盖了涉及其合规方面的所有文件。在很多交易中可能问题都是类似的，也很容易发现，关键在于如何提出建议。审查合规经营文件的目的是为了确定目标公司是否存在非法经营的问题，包含生产经营的合规性（如是否合法取得安全生产许可证、采矿许可证、金融许可证）、建设项目的合规性（是否合法取得项目批文，与与项目有关的环保、土地、规划、建设、施工批准；建设项目是否经合法竣工验收）。企业合规
42、方面的要紧问题包含：公司经营超越经营范围建设项目未经适当审批或者未获经竣工验收即投入使用；国有资产转让不符合规定；投资项目超越审批权限；非法占用土地或者土地使用权的取得存在瑕疵；受到行政处罚，如环保、海关、劳动、税务、质量监督、外汇管理、工商等方面的行政处罚；违反监管要求或者未达到监管指标（要紧适用于特殊企业，如金融、保险、证券企业）。以上问题在很多项目中都或者多或者少地存在。律师不仅要善于发现与揭示这些问题，还务必考虑深度分析这些问题并给客户提供有价值的建议。比如越权审批的效力如何、是否具有补救的可能性、补救的成本有多大、目标公司是否愿意配合、法律风险到底有多大。比如，外商投资项目中常见的一
43、个情况是，目标公司把需经中央审批的项目进行拆分，分别在地方政府审批，以此来规避中央审批。根据国家进展与改革委员会（下称国家发改委）的有关规定，未经核准的外商投资项目，土地、城市规划、质量监管、安全生产监管、工商、海关、税务、外汇管理等部门不得办理有关手续。项目申请人以拆分项目或者提供虚假材料等不正当手段取得项目核准文件的，国家发改委能够撤销对该项目的核准文件。此外，国务院颁布的指导外商投资方向规定还规定，对违反该规定审批的外商投资项目，上级审批机关应当自收到该项目的备案文件之日起30个工作日内予以撤销，其合同、章程无效，企业登记机关不予注册登记，海关不予办理进出口手续。但是，律师不应当机械地援
44、引与运用这些规定的内容，贸然断言或者得出这样的结论：一旦有违反审批权限的情形，上级发改委将必定会撤销下级发改委已颁发的核准文件。由于法律条文是死的，而法律的实施与司法、行政实践往往是活的，律师应当同时注重研究法律法规在实践中的运用与中国的审批实践情况。在行政实践中，商务部门往往是采取限令限期整顿，把原先分拆的项目化零为整，要求按照项目合并后累加计算的投资总额重新报批。假如项目有实力较强的知名外国投资者加入，再辅以当地政府的大力支持，也不排除项目重新获得批准的可能性。据熟悉，也确实存在这样的先例。只是，律师在告知客户熟悉或者听说过这样的先例，因而不排除目标公司的分拆项目在化零为整的情况下有获得重
45、新批准的可能性的同时，应当提醒客户不能据此认为这是一定能做到的，而要紧取决于目标公司是否愿意予以补救、当地政府部门是否给予强有力的支持、是否目前正处于国家宏观经济政策的调整时期等因素的影响。律师除了分析发改委、商务部门对越权审批项目会采取什么措施，还要考虑是否有其他可能的后果。比如，根据国务院办公厅2001年就越权审批某中外合资公司项目公布的文件通报，该项目越权审批导致的后果是有关进口设备不能享受合资企业免征关税政策，其要紧生产原料天然橡胶进口配额也无法得以解决。此外，在越权审批的项目中土地使用权的取得也可能是不合法的。因此，律师应当综合、全面地考虑问题，以免漏掉重大的法律问题。（二）重大合同
46、1.什么是重大合同通常而言，除因各特殊行业企业业务的特殊性所决定的特殊类型的合同外，公司的重大合同可能包含贷款合同、担保合同、其他融资合同或者文件、战略合作协议、不竞争协议、保密合同、委托代理协议、供货合同、长期供应合同、销售合同、经销/分销合同、采购合同、进出口合同、运输合同、保险合同、融资租赁合同、特许经营协议、技术研发或者服务协议、知识产权许可协议、资产买卖或者租赁协议、公用设施（如水、电、气）供应等不一而足。律师对重大合同进行尽职调查文件批阅的目的是：查明有关合同是否合法有效、是否存在对目标公司设定的特别或者过度的合同义务或者是否有任何限制性条件，有无其他特殊合同安排；确定合同权利是否
47、能够得到法律保护、对目标公司的合同权利义务的转让是否需要取得第三方的同意、合同的履行状况、是否存在合同争议等。通常而言，已经履行完毕的合同无需批阅或者做摘要。此外，如业务合同大部分使用的是自己或者对方的格式合同，则通常无需将同类合同逐一摘抄，仅将格式合同的要紧内容摘要即可。但对使用特殊或者不一致格式或者范本的合同，则应当分别做总结与摘要。2、如何推断什么合同是公司的要紧业务合同律师应当如何推断什么合同才属于目标公司的要紧业：务合同呢？显然，目标公司为其员工租赁150平米宿舍或者自行车车棚的租赁协议不能算是公司的要紧业务合同。律师在此方面至少应注意下列几点：要熟悉目标公司的经营范围、业务特点到底
48、是什么；应当对目标公司的管理层进行访谈，熟悉公司的经营模式，以助于弄清晰与该业务经营模式有关的业务合同；批阅财务尽职报告与公司审计报告；与会计师与客户进行沟通；重视关联公司之间签订的合同；重视争议标的巨大或者可能会目标公司带来重大风险或者支付义务的合同。3、如何在法律尽职调查报告中描述与分析重大合同这包含三个方面：对合同重要条款的摘要，对合同合法性的审查，与对合同条款进行做全面法律分析。(1)重大合同摘要律师在审查各类重大业务合同时，通常应当对涉及下列方面内容的重要条款进行摘要，向客户报告：合同的基本信息，即这个合同是关于什么事宜的；对价条款，即经济性条款或者有金钱性支付义务的条款；违约责任条款、补偿条款；合同的解除条款；排他性与不竞争性条款，特别是关于产品的销售与投资人进行与目标公司相竞争的投资与业务进展的条款；操纵权变更条款；保质期、售后服务的条款；合同转让条款、合同有效期条款；法律适用与争议解决条款。需要说明的是，并非所有的重大业务合同均无例外地包含上述内容。律师仍需要对属于特殊行业企业的特殊合同的重要条款作出推断与进行摘要。(2)关于合同的合法合规性的推断律师首先要看合同所适用的法律是什么。假如适用法律为中国法，则应当
