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1、平台经营者反垄断法合规进阶（二）：滥用市场支配地位（上）根据互联网平台领域的网络效应、锁定效应、协同效应、倾覆效应、跨界竞争、动态竞争等特点，并结合全球范围内各反垄断机构的执法情况，我们发现平台企业在日常的经营活动中需要重点关注经营者集中是否应当申报以及历史交易是否“抢跑”；是否实施了反垄断法规定的滥用市场支配地位行为，特别是自我优待、忠诚折扣、算法歧视和最惠国待遇等；是否达成并实施了垄断协议等。对平台企业的反垄断监管，几乎涵括了我国现行反垄断法所规定的垄断行为，在系列的第二篇中，我们对滥用市场支配地位相关行为的隐蔽性，以及法律适用上的难点问题进行探讨，并对此提供合规建议。四、滥用市场支配地位
2、平台企业之所以引发反垄断法的关注，是因为在数字经济时代，平台企业的体量越来越庞大，市场力量不断增强,平台企业容易利用其所拥有的力量实施排除、限制竞争的行为。我国现行反垄断法第十七条规定了数种滥用市场支配地位，具体包括不公平的价格行为、限定交易、拒绝交易、差别待遇、搭售或附加不合理的交易条件或反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。尽管在数字经济时代,平台领域出现了新的竞争形态，平台企业借助数据、算法、技术或平台规则实施的排除、限制竞争行为认定上可能存有一定的争议，特定滥用行为之间的界限变得模糊，但反垄断法的分析框架依然适用。对于滥用市场支配地位行为的认定思路，尽管现行法律并无明确规定，
3、但从我国禁止滥用市场支配地位行为暂行规定第二十一条的规定可以窥见一二。该条规定，“市场监管总局认定其他滥用市场支配地位行为，应当同时符合下列条件：（一）经营者具有市场支配地位；（二）经营者实施了排除、限制竞争行为；（三）经营者实施相关行为不具有正当理由；（四）经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制影响二1表明了滥用市场支配地位的违法性认定要件。此四要件与吴小秦诉陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷等案2的裁判原则大体一致。对于平台企业而言，在开展合规工作时，需要重点关注前两项，即平台在相关业务领域是否具有市场支配地位，以及自身的行为是否会被认定为排除、限制竞争的行为。1 .相关市场
4、界定相关市场界定是认定市场支配地位的起点。但由于互联网具有网络效应、锁定效应，能够形成规模经济，平台竞争走向了“注意力竞争、功能竞争、动态竞争”模式，相关市场界定变得模糊，相关市场界定的思路、方法及工具也面临挑战。国内部分学者受到国外司法界的影响，认为相关市场界定并非反垄断分析的目的而仅是认定市场支配地位的辅助方法，提倡弱化对相关市场的认定。3但通过直接证据认定市场支配地位在实践中的问题更大，因为市场支配地位本身就是一个相对的概念，一定经济规模的企业如果被置于一个充分竞争的市场上不具有市场势力，一旦置于一个其份额占百分之百的狭小市场上，它可能就具有绝对的支配权。4从我国的立法实践和执法实践来看
5、，我们认为，相关市场界定仍然是判断滥用垄断势力行为的重要前提。例如，指南对相关市场界定的要求进行了保留，在调查平台经济领域的滥用市场支配地位案件时，仍需要界定相关市场；国家市场监管总局在“二选一”的行政处罚案件中，兼顾平台经济的双边市场特点，结合案件的具体情况，以替代性分析为主要方法,使用盈利模式分析，均完成了对相关市场的界定。5无论是相关商品市场，还是相关地域市场，其界定均采用需求替代或供给替代分析。对于平台经济领域的相关商品市场界定而言，指南明确了分析思路：”可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系
6、和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。”对于相关地域市场的界定，指南指出，“根据平台特点，相关地域市场通常界定为中国市场或者特定区域市场，根据个案情况也可以界定为全球市场。”具体而言，平台经济领域的相关商品市场可以划分为三种类型：（1）以平台一边的商品界定相关商品市场；（2）根据平台的多边商品不同，分别界定数个相关商品市场；（3）将平台整体视为一个相关商品市场。在电商A集团处罚案中，将相关市场界定为中国境内网络零售平台服务市场，即是上述第（3）种类型，将平台视为一个相关商品市场；而在另一案中，相关市场为中国境内网络餐饮外卖
7、平台服务市场，仍是将平台视为一个相关商品市场，但考虑到该公司不仅是外卖平台，更是涵括了各式本地生活服务，可见相关市场的界定还需要考虑滥用行为所处的市场层面。总而言之，在平台经济业务中界定相关市场，需要坚持个案分析原则，根据实际需求并利用替代性分析方法，对行为所处的市场层面进行相关市场界定。2 .市场支配地位的推定和认定市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。6对市场支配地位进行认定，可以结合反垄断法第十八条、十九条以及指南第十一条的规定进行认定。我国反垄断法将经营者的市场份额、对上下游市场的控制能力、
8、经营者的财力和技术条件、市场壁垒等视作市场支配地位的主要考虑因素,其中市场份额在认定市场支配地位时具有重要作用。7禁止滥用市场支配地位行为暂行规定明确在认定互联网平台企业的市场支配地位时，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、掌握及处理相关数据的能力以及经营者在关联市场的市场力量等因素。8欧盟在适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南中将市场竞争状况、市场壁垒以及买方势力等视为考察市场支配地位的考察因素，其中市场份额被置于首要地位。9美国将市场支配地位称为“市场力量”，即控制价格或排除竞争的力量“，10一般以市场份额作为市场支配地位的关键因素。可
9、见，“经营者的市场份额以及相关市场竞争状况是市场支配地位认定的重要考察因素。对于平台企业提供的平台服务，为了吸引终端用户，获取更多流量，在用户一端往往以免费的形式出现。但指南明确平台经济领域经营者的市场份额，可以考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，并考虑该市场份额的持续时间对于市场竞争状况，贝可以考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量及其市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者状况、创新和技术变化等。”考察目前我国执法机构对平台企业滥用市场支配地位所做出的三个行政处罚案件可以发现，市场支配地位的认定,仍然在传统的反垄
10、断法分析框架下进行：首要考虑的因素依然为当事人在相关市场中的市场份额。对于市场份额的认定,有两起案件以“平台服务量”和“平台商品交易量为标准，另外一起处罚案则进一步考虑了“用户数量”。值得关注的是，三起案件的市场份额的计算，全部引入了时间因素，考察当事人三年以上的市场份额占比情况。除此之外，市场支配地位的认定还关注当事人对相关市场的控制能力、当事人的财力和技术条件、其他经营者对当事人的依赖程度、相关市场壁垒以及当事人在关联市场的优势。其中，“其他经营者对当事人的依赖程度”因素则以平台经济的网络效应和锁定效应为分析起点，对于在位平台企业而言，比较容易满足该条件。2021年12月28日颁布的互联网
11、平台分级分类指南（征求意见稿）将平台分成超级平台、大型平台和中小平台，其分类依据为“用户规模”“业务种类”以及“限制能力”，与前述案件对市场支配地位的认定具有一定的重合。可以预见，若互联网平台分级分类指南最终通过，对于超级平台和大型平台而言，反垄断合规风险可能会提高。美国数字市场竞争调查报告中对于几大科技巨头在细分的相关市场是否具有市场力量（marketpower）时重点考虑的因素包括：市场份额、用户数量和影响力（主要指用户支付意愿，可以通过考察营业收入确定）、市场结构（市场中其他竞争者的状况）以及市场壁垒（具体包括：网络效应、转移成本以及数据获取能力）。可见，美国监管机构对平台企业市场支配地
12、位的认定思路与我国并不存在本质区别。需要关注的是，在平台企业行政指导会中作出合规承诺的平台企业是否在相关市场中具有市场支配地位，需要在具体的案件中加以考察认定。之所以这些平台会引起执法部门的关注，我们认为，可能与其所具有的相对优势地位有关。2017年的反不正当竞争法（修正草案送审稿）中曾对“相对优势地位”进行规定：“在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者11尽管该条最终未获通过，但足以表明立法和执法部门对相对优势地位的关注。反垄断法第十八条指出，在认定经营者是否具有市场支配地位时，一个重要的考
13、察因素是交易关系中一方对另一方的依赖关系，与“相对优势地位”的内涵比较相似。而对于平台经营者而言，其平台内经营者往往高度依赖平台，因此平台经营者具有相对于平台内经营者的优势地位。我们据此判断，尽管反垄断法没有明确规定“相对优势地位”，执法机构在平台经济领域的执法活动中，将高度关注平台经营者的“相对优势地位”。3 .平台企业滥用行为的具体表现形式结合反垄断法及配套法律、法规，以及现有实践案例，我们认为平台企业需要重点关注大数据“杀熟”、“二选一”限定交易、平台封禁、自我优待、忠诚折扣、最惠国待遇条款等可能构成滥用市场支配地位的行为，以下将对这些问题展开。3.1 大数据杀熟“大数据杀熟”是指经营者
14、通过消费者数据的收集、分析，判断消费者的个人消费偏好，利用忠诚客户的路径依赖和信息不对称，就同一商品或服务向其索取高于新用户的售价，并且该售价差别不反映成本差别。12“大数据杀熟”的对象是平台的“忠诚客户”，“杀熟的方式是以大数据为基础并且凭借算法技术对忠诚客户采取不利的个性化价格策略，本质是一种价格歧视。“大数据杀熟嚅要与新客优惠策略相区别，前者具有明显的技术特征，而后者一般被认为是正常的商业模式，特别是有较短促销期的新客优惠政策。“大数据杀熟”的经济效果具有不确定性。一方面，算法大大改善了信息不对称带来的交易成本，生产商（如平台经营者）可以降低价格与原本无购买能力的消费者达成额外交易，实现
15、利润、销售数量的同步增长；另一方面，凭借算法技术，可以帮助潜在或处于竞争劣势的竞争对手发现在位厂商的价格偏离，通过定价策略增加销量，从而有利于市场竞争。其不利的一面在于，“大数据杀熟”通过挖掘消费者的支付意愿，会减少消费者剩余，还可能降低消费者的交易意愿，进而减少社会整体福利。“大数据杀熟”存在多种经济效应，其影响仍存较大争议。指南第十七条第一款第一项规定，对于具有市场支配地位的平台经济领域经营者，分析是否构成差别待遇，可以考虑“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”。该条明确了大数据杀熟行为在反垄断法视域内的规制可能性。除了反垄
16、断法以外，“大数据杀熟行为还可能违反消费者权益保护法个人信息保护法反不正当竞争法价格法等，适用反垄断法对该行为的规制与后数种法律的区别在于，要求“大数据杀熟”行为实施人具有市场支配地位。显然，适用后数种法律认定企业构成“大数据杀熟”行为的标准较反垄断法的标准要更低，这意味着平台经营者“大数据杀熟”行为的违法成本较高，因该行为即使不构成垄断，还可能落入其他法律的规制范围。在其他法域,某电商平台于2000年曾对其销售的DVD光盘进行差别定价，遭致顾客和媒体的声讨，最终不得放弃该等方案。根据我们的观察，目前我国尚未有平台企业因“大数据杀熟”行为而遭受反垄断行政处罚，在司法实践中，亦尚未有平台企业因为
17、“大数据杀熟”行为而收到反垄断民事诉讼生效的法律文书。但这并不意味着企业可以高枕无忧，指南强调了对“大数据杀熟”行为的规制，未来反垄断法（修正案）通过，亦特别强调对平台领域的监管，其他视域下的法律法规在不断增加，实施“大数据杀熟”具有较高风险。3.2 “二选一”限定交易问题3.2.1 “二选一”行为概述及法律风险分析平台经济领域的“二选一”行为，是指在相关市场中的经营者通过某些技术措施或者合同安排，使得交易对象面临“与自己进行交易，不与其他经营者进行交易或者拒绝与自己进行交易”的选择，并通过惩罚性或奖励性的措施促使交易对象选择前一“选项。从而排除、限制竞争对手的交易机会。“二选一”行为可能构成
18、反垄断法规定的滥用市场支配地位中的限定交易行为。指南中明确，分析是否构成限定交易行为，可以考虑是否“要求平台内经营者在竞争性平台间进行，二选一，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为除了目前执法机构重点关注的通过惩罚性措施实施限制的“二选一”行为以外，我们认为，佣金制度、忠诚折扣或者是最惠国待遇条款，虽然并未直接限定交易相对人的交易,但属于通过利诱安排使得交易相对人不大可能与行为人的竞争对手合作的限定交易行为。指南对“二选一”行为认定标准进行明晰，指出二选一限定交易行为的构成，需要考虑“一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞
19、争和消费者利益产生直接损害”“二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为“，表明执法机构已经开始关注间接的“二选一”行为。“二选一”行为除了可能构成滥用市场支配地位的限定交易行为以外，还可能构成反垄断法规定的纵向垄断协议。除此之外，“二选一”行为可能还具有违反电子商务法反不正当竞争法等法律风险。3.2.2合规提示平台“二选一”行为是互联网平台领域受到反垄断执法机构高度关注的行为，平台企业在未来的经营管理活动中，应当关注二选一限定交易行为的实施。无论是采取书面协议还是口头约定的形式，都存在被认定为滥用市场支配地位的可能性。应当特别关注的是，通过间接方式变相限定交易相对人的交易，包括佣金制度、忠诚折扣或者最惠国待遇条款等，亦可能构成滥用市场支配地位行为。除此之外，如前所述，还应当注意降低利用技术手段、平台规则和数据、算法等实施“二选一”的其他法律风险。
