《非指导性案例的“指导性”与案例指导制度的发展.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《非指导性案例的“指导性”与案例指导制度的发展.docx（12页珍藏版）》请在课桌文档上搜索。
1、胴爵陵的指导性与案硼骋制m粽展自最高人民法院公布第一批指导性案例以来，法院案例指导制度已经正式运行有十年的时间。回顾来看，业界对指导性案例所涉及的问题在理论和认识上已进行了全方位的研究，显示了人们对以指导性案例为线索的法律适用活动的不断思考，促发了对具有特定身份的生效裁判案例及其作用的持续聚焦。然而，这在一定程度上忽视了普通判决所可能具有的指导价值或意义，使得既有司法秩序内案例指导的自发性作用未能彰显。实际上，司法判决的指导作用是一种普遍存在的法律现象，其对案例制度的构建具有自在的、原生的促进功能,正视一般判决的指引或叁考价值可以藉以更好地阐释和改进案例指导的制度化安排。因此，有意地关注并探讨
2、一般判决案例对司法实践的指导作用，无疑具有可期的理论与实践意义。本文尝试从普遍原理上对司法判决的指导性问题进行研究，并使用非指导性案例的慨念指称不具有指导性案例身份的一般生效判决，且在主题上有别于案例指导制度下指导性案例的专门参照适用。（1）从话语色彩上看，“非指导性案例本身带有否定的性质，作为基本概念或许并不理想，也可以用“普通案例”等代替。尽管如此，本文的讨论有意与“指导性案例相对应，故倾向于坚持使用该指称。以下要讨论的核心问题是，非指导性案例对同类案件裁判的“指导性”如何可能，或者说其在何种向度或意义上对司法实践具有指导性？本文将采用综合分析的方法，首先界定非指导性案例的指导性”之要义，
3、考察这种指导效用的价值正当性与制度基础，然后趋于“同案同判”的法理对既定判决指导作用的实现机制予以阐明，接下来论述依照非指导性案例裁判的法律方法及其逻辑条件，最后立足相关的比较，就我国案例指导制度的完善与发展作出规划性思考。一、对非指导性案例之“指导性”的界定在案例指导制度下，一般生效判决被选拔为指导性案例之后具有对类似案件裁判的指导性。案例指导制度要求审判中“应当参照指导性案例，（2）最高人民法院关于案例指导工作的规定（法发（2010）51号）第7条要求，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这体现了对这些案例指导性含义的期求，赋予了它们对司法的规范约束力。在此
4、方面，指导性案例的指导性意味着其对法律适用的权威性和普遍性，昭示了指导性案例的重要性质。指导性案例的这种约束力与实施案例指导制度的目标密切相关，是从制度层面时裁判案例参照运用的专门设定。指导性案例的权威性至少包含两层意思，即发布机关在法律地位上的权威性和案例本身所体现出的在解释、丰富与发展法律方面的学术、法理上的权威性，它们是指导性案例具有普遍性效力的基础。（3）参见张骐：试论指导性案例的指导性看,载法制与社会发展2007年第6期，第40页。就此，权威性和普遍约束力是理解指导性案例之指导性的基本坐标。相较于指导性案例之指导性”内涵的规范创设，一般生效判决作为法院针对一定纠纷事实裁断的司法成例，
5、也自然具有现实的模范或标本作用，从而使其指向类案处理的场合，催发对或判活动的指导性。“指导”的词义是“指示教导，在案例指导的语境中，其含义则丰富地包括了“指引导向参照参考M示范启发依循”等内容，甚至还有“监督”和“管理”的意蕴。不同于制度层面将指导性案例的指导性权威化和规范化的追求，非指导性案例固定了生效判决的自身价值和影响/作用力，由此发展出的对司法活动的实际指导性在应用范围与程式上饱含了司法实践的自在机制。在这个层面，一般生效判决就并非纯粹的法律适用结果，它们对类似案件的审判也发挥着不容忽视的指导效用。也可以说，除却指导性案例在权威和规范上的约束力性质，非指导性案例在分享司法案例的“指导性
6、”作用方面也当仁不让，对司法裁判构成并非可有可无的影响性因素。于一般意义上，法院作出的任何生效判决都形成裁判的实例，具有真实存在的事实属性，而案件裁判是一种反复进行的类型化的认知和实践活动，作为这种活动结晶的司法判决不仅构成一个个真实的事例，而且还由于其类型化的性质而必然与后来的裁判活动形成联系，先前判决出于人们的因循、模仿、跟从而为等原因，会自然形成对后续判决的事实上的影响力。（4）参见张志铭：司法判例制度构建的法理基础，载清华法学2013年第6期，第9394页。从实质上看，非指导性案例的“指导性就缘自于司法裁判的固有功能与特性，展现为在解决案件纠纷及其法律适用过程中对同类案件处理的指示和引
7、导效应。（5）SeeLonL.Fuller,TheFormsandLimitsofAdjudication,92HarvardLawReview353,357（1978）.非指导性案例依托生效判决的本来作用和功能，以对审判实践的现实影响力为主旨,必然对类似案件的司法产生相应的指导价值。归结起来，至少可以从如下方面或维度对非指导性案例的“指导性”予以界定或刻画，藉此能够厘定出一般生效判决（作为司法案例所具有的）对同类案件裁判的指导性质和作用。（一）效果上的事实影响力事实影响力的概念可被用以描述并非应然或规范层面的对事物的改变或作用力量，比起指导性案例已然具有的规范玲束力，非指导性案例的“指导性”
8、就表现为一种事实上的影响力。一般来看，规范约束力属于正式制度上的效力范畴，制度性权威会对司法裁判产生规范约束力，也就是说，作为一种应然约束力，法官在司法裁判中“应当去适用法律渊源，而这里的“应当又与“法律义务”的概念相联系，表现出法律上的强制性要求。（6）参见雷磊：指导性案例法源地位再反思，载中国法学2015年第1期，第276页。依此，要求法院以应当参照的方式接受指导性案例的指导，意味着其必然要产生与法律义务相关联的效果，它“明确地”给法官增加了一种对指导性案例的注意义务，并通过一定的实体及程序性惩戒规则加以保障，背离指导性案例的判决将依照法定程序被撤销、改判或被再审改判等。（7）参见于同志：
9、案例指导研究：理论与应用，法律出版社2018年版，第183页。区别于指导性案例的规范约束力，事实影响力指的是一般生效判决因符合一定需求或客观上被后续的裁判活动接受和遵循，从而对案件的司法处理产生了实际的作用力量。非指导性案例对后犊裁判的效用就表现为事实上的影响力，它们作为司法活动的产物必然可以被其后类似案件的审判实际地参考运用，这是从效果上对非指导性案例之“指导性的基本价值认识。（二）适用上的被惯习性仿照如果说指导性案例的指导性是L种权威性的制度要求，那么非指导性案例的“指导性就呈现为L种适用上的被惯习性仿照。司法裁判是依照法律的要求适用法律以解决社会纠纷的活动，它需要对当事人提起的争点和论点
10、作出裁决。同指导性案例一样，任何生效判决都承载了对一定情形的纠纷事实的法律解决方案，这就使得任何裁判案例都可能对同类案件的司法实践具有示范和参考作用，这本是案例指导的应有之义。既定判决适用法律时所包含的各种标准、具体参照点和权威性依据等，无疑具有类推意义上的规范价值工（8）王国龙：自由裁量及裁量正义的实现，载上海政法学院学报（法治论丛）2020年第4期，第84页。在现实的司法进程中，法官出于惯习性的思考或行为倾向总会考虑或遵从在先的同类判决方式或方法，从而使法院在任何案件中巳形成的既定判决都能被有惯性地仿照适用。顾名思义，仿照就是按照已有的方法或式样去做，可以说，被惯习性地仿照适用是司法判决承
11、担事实上的判例功能的基本途径，也可被界定并描述为案例指导的一种显现方式。与制度的明文创制相比，惯习性仿照并不那么确定却更具实践性，甚至在一定条件下可以为相关事项的制度化提供思路。（三）行动上的理由说服性在制定法传统的司法制度下，L股司法判决通常仅具有判决的效力，不具有自动产生规范约束力的案例效力，但它们并不失可被法官有意识运用的作用机理。除了上述原因，既定判决往往具有行动上的理由说服性而被法官在类似案件的审判中予以坚守，从而产生实际上的指导性。从形式层面看，当存在有效的法院裁判案例时，法官基于讨案件事实的前后可比性认识时常倾向于对既定判决进行复制或沿袭，不背离既往的成例确实具有很强的行动上的理
12、由说服性。遵循前例即满足行动上的理由说服性，而且循例不需要作出额外的解释相反，破例则需要作出更多的解释和更多的权衡，需要显示更强劲的理由工（9）陈绪刚：先例革命改革（代编后小记）,我北大法律评论第5卷笫1辑，法律出版社2003年版，第285页。从实质层面看，任何生效判决中的理由要点都可能构成对法院具有影响力的裁判依据材料，这种哪怕仅是说服性的材料一旦获得法官的认可信服就可以被积极地加以采用。相较于指导性案例可以提供相对权威的裁判依据(准权威性)，一般生效判决作为非指导性案例则可以定位于说服性的裁判依据材料，并据其实质上的理由说股性对同类案件的审判产生说理上的示范性指导意义。二、对非指导性案例之
13、“指导性”的承认在直白意义上，非指导性案例的“指导性”就表现为一般生效判决作为既定案例对后续案件裁判的实际指引或影响这样一种现象。以上按说明的角度界定了这种指导性的要义，接下来将对非指导性案例具有指导性的价值正当性与制度基础进行探究。(一)司法裁判与既定判决指导的价值正当性司法案例与法院裁判活动相伴而生，无论是具有权威性的判例还是一般的法院判决，其发挥作用的正当性都与司法裁判的性质和功能密不可分。从司法的过程或结构看，法官根据法律与事实裁判给人们以解决争议的答案，然而，司法并不是简单机械地适用法律，即便是在以立法为中心的法律制度中，法官也需要为抽象的或不清楚的法律规范给予具体的解释。由此，司法
14、判决的作用不仅在于解决特定当事人之问的纠纷，也在于它记栽了审判活动的过程并宣示了法官对法律的理解和说明，给人们提供了更为确定的行为预期。在人类长期的司法历史中，对既定判决的价值认知已自然地造就了广泛存在的尊重先例的观念与实践。具体言之，司法判决对法律的解稀与宣告使法律适用具有更加的明确性和确定性，因循先例从事裁判具有相当程度的合理性。任何法律条文都是对所涉事项的概括表达，抽象的法律规范与具象的社会生活总是出现不能对接的缝隙，法律的模糊性、不周延性、滞后性等更是让疑难案件颇为常见。司法案例以个案裁判的形式存在，通过对案件特定事实场景的把握将相关法律进行了具体化的阐明，生成了对法律适用的一种稳定认
15、识，具有可被参考或模仿的价值。(10)凯尔森就指出，只要判决被认为是随后类似案件裁判的一个有价值的范例，它就有一定的机会被其他判决遵循。SeeHansKeisen,WilltheJudgmentintheNurembergTrialConstituteaPrecedentinInternationalLaw?,1TheInternationalLawQuarterly153,164(1947).也正如此，个案裁判最关键的功能是双重例示效果：对裁判者而言，为了避免以自身偏好取代法律上的判断，要求他们应当尊重既有的案件裁判结果，可以约束司法的自由裁量，由此任何裁判都必然是面向过去、着眼未来的：对社
16、会民众而言，个案裁判在将抽象的法律具体化的同时表明了未来应当遵守的具体公共行为准则是什么、裁判者将如何处理他们可能卷入的同类纠纷，因此个案裁判给了社会民众相应的合理期待。(11)参见陈景辉：案例指导制度与同案同判，载光明日报2014年1月29日，第16版。所以，遵循既定判决进行裁判可以更大程度地实现法律适用的连续性，保障法律的明确性、确定性和可预测性，也体现着劝司法经脸的尊重，是婵卫法律调整的安定性的必然需要。在现代社会，法院真正代表了法律的形象，司法在L定意义上构成了法治运行体系的核心环节，司法裁判的直接功能在于解决纠纷，而司法裁判的特点却在于如何解决纠纷。(12)参见雷磊：法教义学与法治：
17、法教义学的治理意义，载法学研究2018年第5期，第65页。参照作为司法活动成果的生效判决就为司法功能的延续和统一奠定了基于司法自身的观念基础，有利于消除法律适用中的随意性和擅断性，维护法律有效运行的秩序。对此，“人们越确信法院会遵循既定判决及其思路，就越会在将来的行动中依赖类似判决。人们越能依靠这样的判决，对法律指引行为的可靠性的信心就越强，而对法律的信心越强，就越能强有力地主张公正，反对恣意妄为”。(13)同前注(4),张志铭文，第98页。于是，无论是否实行所谓的司法判例制度,既定判决在法院裁判中的指导作用都有值得期求的正当价值。不仅如此，司法裁判以公正和平等为根本的价值诉求，而立足于既定的
18、个案判决以确立同类案件之间的同等处理，是任何司法活动都应当积极追寻的重要目标。在此方面，任何司法判决都具备直接明显的促进同案同判的作用，这也必然促使人们对一般生效判决之指导性的肯定与承认。在裁判实践中，法官缘于时平等司法的追求和信赖，主动地把既有的生效判决作为模板，也是保障个案裁判品质和实现司法公正的目标性需求。把平等观念引入法律领域，就产生了案件的类型化审判原则，即每个案件都不应该被孤立地、个别地裁断，否则司法就不可能公正，而接受先例指导意味着遵循案件的类型化审判原则，有利于落实同等情形同等对待的司法要求。(14)同前注(7),于同志书，第45页。可以认为，正是由于对司法公正的不断寻求以及因
19、这种姿态所产生的效应，赋予了一般生效判决的实际影响力。(二)非指导性案例产生指导作用的制度基础对非指导性案例指导性”的界定和价值分析表明，司法判决的实际作用或影响可以说是有其自然生成的机理。作为既定的裁判成果，一般生效判决对于后来的审判具有事实上的指导性，揭示了司法活动中与生俱耒的跟随服从和主体理性选择的道理。考察司法系统的制度特性可知，非指导性案例产生指导作用的原因也有重要的制度基础。从因果关联上看，司法判决固有指导作用的发生与司法的统一管辖权制度、法院的审级制度和法官的职业共同体制度等都有着窘切的关系。首先，司法的统一管辖权制度是生效裁判具有指导作用的体制保障。司法管辖权是法院从事包括审理
20、和判决案件在内的行为的权限：从裁判者角度看，司法管辖权是审判权的基础，审判权通过对管辖权的分配而特别授予；从受裁判者角度看，只有将具有可裁判性的事项提交法院才能够使纠纷通过司法途径解决。(15)参见傅郁林：民事司法制度的功能与结构，北京大学出版社2006年版，第173页。司法管辖权不仅解决了应该把什么样的社会冲突纳入司法管辖的问题，(16)SeeElderWitt(ed.),CongressionalQuarterlysGuidetotheU.S.SupremeCourt,(2nded.).CongressionalQuarterlylnc.,1990,pp.285-287.也划定了法院与其他
21、国家机构之问对于管辖可由国家介入的事项的职能分工，同时包括有司法权的法院之间在管辖具体案件方面的职责分工。(17)同前注(15),俾郁林书，第174175页。司法的统一管辖权制度是对案件进行整体化司法处理的制度编排，设定了诉争的案件应被相应的司法组织及程序进行或新的职权及其限度，其根本目的是实现司法领域法制的统一。在该制度下，各个法院的裁判活动必然会注意对社会纠纷处断的权贲划分，案件判决的既判力也会倾向于协调法院系统的一致行动。在发动司法案例的作用方面，司法的统一管辖权制度就为生效判决的遵照运用准备了体制和程序上的保障。其次，法院的审级制度为既定判决发挥影嘀力提供了坦织依靠。审级制度是指法院在
22、纵向组织体系上的层次划分，以及案件经过几级审理后判决即发生法律效力的制度。(18)参见沈德咏主编：中国特色社会主义司法制度论纲，人民法院出版社2009年版，第213页。法院的审级制度由围绕上下级法院关系而设定的一系列程序机制和技术规范组成，是现代司法在内部组织层面的重要内容。审级构造制度使司法活动在不同法院之间实行等级设置和职能分层，并要求案件经过一定层级的审理即为终结，包含了通过规范的上诉程序来实现上级法院时下级法院的监督,为案件审理安排了组织结构上的稳定次序与纠错途径。(19)参见杨知文：G现代司法的审级构造和我国法院层级结构改革，载华东政法大学学报2012年第5期，第4一7页。审级制度框
23、定了不同层级法院之间的任务划分和等级差别，虽然这种结构从根本上有别于行政部门上级对下级的管控关系，但倚仗上诉审查程序而形成的监督关系也使得下级法院不可避免地要在意上级法院的影响。所以，面对案件判决的多重考量，在一个统一的司法管辖权制度下，基于法院的审级构造，下级法院的审判必然会重视上级法院先前的同样或同类判决，从而依赖法院的组织结构形成生效判决的纵向影响力或约束力。(20)同前注(4),张志铭文，第99100页。再次，法官的职业共同体制度使裁判案例的遵循活动取得耕体意识。在法官职业共同体制度构建的背景下，法院对案件的审理和判决都需要有适当的依据及充足的理由支持，法官的立场和见解体现在裁决说理的
24、过程中，其必须使当事人、其他法官乃至整个法律界所接受。(21)参见荷伊芙琳T.菲特丽丝：法律论证原理，张其山等译，商务ElJ书馆2005年版，第3页。处于职业共同体中的法官具有一种潜移默化地趋于一致的行动逻辑，在对待司法案例的态度方面，他们也会做到尽量在审判中遵循自己先前制作的生效判决，更会自觉自愿地关注同级法院甚至下级法院的裁判案例，注重与那些享有盛誉的同行的判决保持某种一致。司法判决得到自发运用的活动背景也即如此，即判例无论出自于哪一级、哪一个法院，当待决事项与其具有可比性时，会自然成为认知和处理待决事项的重要参照，如需作出与判例不同的处置方式或主张相异的观点，法官必须持有更具说服力的理由
25、。(22)参见顾培东：判例自发性运用现象的生成与效应，栽法学研究2018年第2期，第79页。三、“同案同判”与非指导性案例指导性的实现一段生效判决具有的指导性需要通过法官对裁判案例的实际关注与运用获得实现。就此而言，既定判决的司法运用较为直接地就体现为法官对“同案同判”的构建。由于案例指导在理论和实践上都可以切实地归结为同案同判，对同案同判性质和功能的论证也是对司法判决普遍指导作用的确认，非指导性案例的“指导性”的实现也有敕于此。“同案同判”的基本意思是对同样的案件给予同样的判决。(23)目前法律理论和实务界对“同案同判”有多种版本的表述，如“相同案件相同判决类似案件类似判决同类案件同样判决类
26、似案件同类判决等。第者认为，它们素是对同案同判核心意思的不同说法。虽然何为同样案件在标准上并没有严格意义的共识，并且同样的衙量在哲学上也面临着能否成立的追问，但是“同案同判”所指示的公平或平等理念对人们有着难以割舍的重要性。基于“同样情况同样对待”这项普遗的正义原则，“同案同判经常被看作形式正义在司法领域的落实，这也是人们尊重和肯定这种司法要求的一般理由。对司法活动来说，联系实践可知，“同案”是把一个待决案件的事实情况与一个裁判先例的事实情况进行对比的认定，“同判则是“同案”认定的结果，是对具有相同或类似情形的案件实行法律上相同或类似的处断，包括同样的法律定性以及相应的法律后果归属。(24)参
27、见张志铭：中国法院案例指导制度价值功能之认知，载学习与探索2012年第3期，第67页。在司法审判中，-同案同判究竟意味着怎样的性质和要求是事关非指导性案例影响力及具体指导效用的关键问题。如果说同案同判是法官必须遵守的准则，那么非指导性案例的影响力和指导性就具备有章可循的实现机制。从法官的角度看,同案同判作为一项要求并非可有可无，它应被当作司法的结构性要素或构成性准则，依此，法官就该按照这种具有规定性的要求从事审判活动，并以此实现对既定判决的恰当运用。也可以说，同案同判在L定程度上构成了司法之所以是司法的要件特征或结构依据，是法官在审判时不应放弃的一种本源性标准。这可被视为支持一般生效判决具有指
28、导性的强主张。用此，可以从司法职业的伦理责任.司法裁判的法御标准以及司法论证的拘束条件等方面进行求证。(一)司法职业的伦理责任任何职业都以职业伦理为不可或缺的构成要件并要求所有成员予以遵守。职业伦理是公共道德的特殊形式，是职业群体的产物，带有群体的特性，而且职业伦理越发达，它们的作用越先进，职业群体自身的组织就越稳定、越合理。(25)参见法涂尔干：职业伦理与公民道德，渠敬东译.商务印书馆2015年版，第59页。现代司法作为职业活动的性质自不待言，司法工作需要特殊的职业技能，法官也是一种特殊的职业群体，也需要特殊的职业伦理与之相匹配，这种伦理类型以法官道德为核心，关注的是法官职业的伦理特质或道德
29、属性。(26)参见王申：司法职业与法官德性伦理的建构，载法学2016年第10期,第125页。司法伦理由一系列对法官行为进行有意控制的道德准则组成，是基于司法本身的内在特性而形成的群体守则，更是与法官的职业行为和专业活动密切关联的责任规范。毫无疑问，司法伦理使法官负有相应的义务或责任，并在很多方面影响甚至规定着司法目标的实现方式。就法律纠纷来说,判决必须是由法官站在对各方当事人中立、公平的立场上经过公正的程序遵从法律和良心作出的，从中就可以引出司法伦理的一些重要准则，如法律忠实性、独立性、中立性以及保持公正等。为了保证法官遵守这些要求，除了法官的身份保障和其他各种法律制度外，妓终极的保证还是来自
30、法官的良心及内心的自觉和自制。(27)参见日森际康友编：司法伦理，于晓琪、沈军译，商务印书馆2010年版，第286页。作为司法公正的形式，同案同判至少在道德义务的层次上成为司法伦理责任的一种要求，并能得到来自多方面与此有关根据的支持。例如，司法裁判是一种指向他人的公共判断，这决定了法官的审判行为既需要限制个人偏好又需要提供理由，“同案同判”既可以要求法官必须限制个人的偏好，不能随意背离既有的生效判决，又可以成为法官所依敕的理由，以借此说明自己的法律判断是有依据的。(28)参见陈景辉：同案同判：法律义务还是道德要求，载中国法学2013年笫3期，第58页。所以，从公共判断的意义上说，同案同判其实与
31、公开、中立等准则一样作为公共性的组成部分成为司法裁判的伦理责任。(一)司法裁判的法律标准司法活动针对案件争议权威地解决纠纷，它以适用法律为取向，必须符合法律的标准。从方法论上看，依据立法者创制的法律开展裁判是司法处理的根本方式，依法裁判就是司法活动的本质和标准形式。尽管如此，法律并非总是具有解决案件争议的标准内容，这就使严格地从逻辑上直接演绎已不完全是司法审判的直观体现。如今疑难案件在法律适用中已占据着核心的地位，(29)参见孙海波：裁判对法律的背离与回归：疑难案件的裁判方法新论，中国法制出版社2019年版，第2831页。需要不断地处理疑难问题成为法官审判的常态。在疑难案件背景下，法律适用具有
32、弹性的空间，法官的自由裁量权得以扩张，(30)SeeMarisaIglesiasVila,FacingJudicialDiscretion：LegalKnowledgeandRightAnswersRevisited.Springer.2001.p.69司法裁判成为实践推理的应用形式，依法裁判的标准也面临着相应的变化或转换。就此来说，对疑难事项进行裁决是内在于司法审判之中的，并因此对司法过程构成了根本的规定性，而且法律系统若要承担维持社会交往的“规范性愤期功能，必须保持最基本的内在同一性，因而需要对法官裁断疑难案件时的盗意性进行限制。(31)参见泮伟江：论指导性案例的效力，载清华法学2016年
33、第1期，第34页。面对疑难案件，法官既不能回避、拒绝更不能恣意,应当更加反省法治的真挚和规范性司法的重要意义，要把立论与技术建立在维护法律适用统L的基础之上。于此，同案同判就是司法自身的构成性准则，更是法官审判疑难案件的法律标准。按照构成性准则的特征，“同案同判在逻辑上甚至要先于法官的具体裁判行为存在，因为它不仅要调整行为，更旨在创造行为和型构实践,它对司法活动该如何进行于原则方向或组织架构上给出了指示，即应当照顾前后裁判的一致性，保证法律能够以一以贯之的方式在持续性的裁判过程中被适用，而一旦放弃了这一准则，审判活动便有可能偏离其内在性质所规定的方向。(32)参见孙海波：同案同判：并非虚构的法
34、治神话，载法学家2019年第5期，第147-148页。与依法裁判作为司法的一般法律标准具有切合性，同案同判就在不能直接适用法律的疑难案件审判中扮演着明确规范性司法准则的角色，具有司法裁判的法律标准地位。(三)司法论证的拘束条件司法针对案件纠纷作出判决，在本质上也是L种证立或论证。裁判的最终目标在于获得一个正确的或理性的法律判决，司法论证就是举出规范性理由和事实性理由来支持最终得出的具体判决。司法论证涉及法律决定正确的标准和达到正确结论的方式，所以，无论是在严格依法裁判还是凭借实质考量获取个案正义的场合，司法论证都要符合一定的规范性要求，遵守相应的证明规则及拘束性条件。由于司法论证是法官在裁判过
35、程中运用司法职权从事的公共活动，能够产生具有法律效力的判决，有关司法论证的规则及其拘束条件往往被看作使法律决定具有正确性和正当性的必要保证，它们使裁判证明可以充分、理性地进行，并避免出现武断和恣意的论辩。在论证视域中，“同案同判”可作为司法结论证立的一个重要拘束条件，这尤其体现在超越依法裁判层次而进行的个案判决论证中。正如疑难案件司法必须符合一定的规范基础与制度安排，个案裁判把“同案同判1作为司法论证的拘束性条件也实属应当。如果把同案同判当成个案裁判中实践推理的一种规定性结构或程序，那么，法官在日常的司法实践中特别有义务给予过去的判决以所谓的1万有引力，必须借助于这种具有规定性的基本结构进行论
36、证。(33)同前注(31),泮伟江文，第32页。有关的法律论证理论也表明，司法判例适用的基础是可普遍化原则，它为同案同判的理念确立了根据，故此，“当一项判例可以引证耒支持或反对某一裁决时，则必须引证之就成为司法论证的一般规则，同时，引入论证负担规则对由判例所产生的论辩可能空间进行限制也应当被视为是合理的，即“谁想偏离某个判例，则承受论证负担工(34)德罗伯特阿列克西：法律论证理论，舒国潼译，中国法制出版社2002年版，第338341页。这显然是对“同案同判”原则作为司法论证约束条件的规则表达。四、司法裁判运用非指导性案例的法律方法诚然，把同案同判”作为司法的构成性准则是支持非指导性案例发挥指导
37、作用的强主张，但其也并非一种没有限度的要求。“同案同判”的逻辑自然也包括了“不同案件不同判决”的要求，不可否认存在着偏离“同案同判”的正当理由。在“同案同判”的奉引下，法官应该如何接受作为既定判决的非指导性案例的指导，仍然需要配套的法律方法来解决。从裁判方法的角度看，基于一定法弹推理的操作必然是保证司法案例运用合理性、正当性的技术支撑。(一)案例运用的法律推理方法及其模式任何司法活动都贯穿着对法律推理方法的运用，司法本身就是判断和推理。法官正是依靠法律推理方法完成了对法律的适用，判决结论的得当与否在很大程度上也取决于法律推理的有效性。根据所凭借的法律的形式，法律推理基本上可被分为依据规则推理、
38、依据案例推理和依据原则推理三种类型，(35)於兴中教授指出，法律基本存在于三种形式之中，一是由专门机关制定、用成文法的形式固定表达的法律规则，二是案例，三是以政策、道德或政治价值等原则性的形式表达出来，传给人们法的精神和原则，且三者也常同时存在于同一个法律秩序。参见於兴中：法治与文明秩序，中国政法大学出版社2006年版，第209-210页。其中，依据案例推理是引人注目的一种法律推理类型。从广义上说，依据案例推理就是法官根据既存的司法案例进行判断维而对待决案件作出处理决定，它是在裁判过程中运用案例的法律方法。应该说，借助或依循已决案例进行裁判是人类司法活动的共有内容，虽然不同制度传统的案例运用实
39、践表现出不同样式的步骤与形式，具有不同的属性，但是从技术层面审视，依据案例推理的司法裁判具有基本的共同点，都可以从逻辑上归为根据事例从事推理的模式。当然，在实际的司法活动中，依据案例推理是一种围绕着既定司法判决的运用程序而展开的、以多种类别的逻辑推导为构成的粽合思维过程。对不同法律体系下的案例推理方法进行比较，可以说明和展现司法审判运用案例进行推理的共同情景。如所周知，遵循先例是英美法系司法的基本原则，判例中的判决理由对类似案件的裁判具有法律意义上的强制约束力，法官应当将先例中的判决理由作为审判的法律依据。在此要求下，判决理由被从先例中抽取出来形成规则，还要被适用到待判案件的事实中去。为此，法
40、官必须运用类比推理确证待判案件的事实与先例的事实构成是否相同或类似。所以，类比推理一般被视作判例法制度下法律适用的主要方法。在大陆法系中，立法者创制的成文法是正式的法律渊源，法院的裁判方法主要是演绎推理，即根据普遍性的制定法规范对案件事实进行法律适用，从法律前提和事实前提中推出判决结论。大陆法系也有判例制度，但判例一般是为弥补制定法局限而确立的适用法律的范例，判例中的规则通常被看作对制定法的解释，在性质上属于对源于法典之规范的具体化。尽管如此，在判例运用方面，对于待判案件与判例之间是否具有相似性的对比依然是不可缺少的要求和基础性工作，这个对比过程也需要运用类比推理。(36)同前注(7),于同志
41、书，第205页。在我国的案例指导制度下，法官祓要求在审判时应当参照指导性案例，指导性案例具有司法上的拘束力。在法律方法上，参照指导性案例的司法或判因循了成文法适用的演绎推理模式，而在推理构造上又添加了指导性案例作为其中的因素，即除了被适用的制定法规范和经认定的案件事实，法律推理的前提还应囊括相应的指导性案例。在此推理图景中，指导性案例(裁判要点)被作为法官判断待决案件事实是否符合某个制定法规范构成要件的说理依据使用，而这种说理依据的重要性就在于，它使人们认识到与指导性案例事实情况相同或相似的案件也应当被赋予与指导性案例相同的法律效果。由此，对待决案件与指导性案例作出是否同案的判断以及如何形成同
42、判就是整个法律推理的论证重点，而判定两者是否属于相同案件以及如何作出相同判决的方法自然成为这种法律推理的核心方法。(37)参见黄泽敏、张继成：案例指导制度下的法律推理及其规则，载法学研究2013年第2期，第4044页。在这其中，类比推理无疑也扮演着最为重要的角色。因此，无论是英美法系还是大陆法系的判例制度，包括我国的案例指导制度，依据案例推理的核心模式都是类比推理，它是所有类型的司法案例运用的基本方法。回归本文主题来说，司法裁判时非指导性案例的运用也会主要依靠类比推理的方法。虽然一般生效判决没有被施以“应当参照”的要求，但是法官基于既定判决的实际影响力与1同案同判准则的引导力，参考或仿照之前司
43、法案例进行法弹适用确实是成就疑难案件裁判正当性的必要路径，它能够为制定法的解稀与适用提供示范事例和明确指引。法官需要既定判决来发现对待判案件处理有助益的法律适用方案，其与指导性案例运用程序相同的是，对待判案件事实的法律认定和有关法律规范的解释也都要以确证待判案件与既定判决属于“同案”为前提。由于非指导性案例没有裁判要点上的直接指示，使得司法过程月非指导性案例的运用更凸显为一种从个案到个案的推理应用，类比推理将具有更强的支撑作用。(二)类比推理与非指导性案例运用的逻辑条件按照逻辑学，类比推理是根据两个或者两类事物某些属性的相同或相似，进而推出它们的另L些属性也相同或相似的推理类型。作为一种从特殊
44、到特殊的推理形式，类比推理的基础是两事物之间所具有的同等性(相同或相似)。在列维看来，法律推理的基本形式就是类比推理，即从一个案件到另一个案件的推理。(38)SeeEdwardH.Levi.AnIntroductiontoLegalReasoning,15TheUniversityofChicagoLawReview501,501(1948).正是如此，类比推理常被一般地当作法官对司法案例予以运用的推理模式。麦考密克也认为，在法官有责任对一个有类似案例可供比照的案件进行审理或根据先前的权威解释来理解某个法律的情况下，类推论我都具有决定性的意义，其在适用和解释制定法过程中的角色绝不是罕见或无足轻
45、重的。(39)参见英尼尔麦考密克：法律推理与法律理论，姜峰译，法律出版社2018年版，第226、233页。在司法过程中遵照既有判决裁判，就是法官运用司法案例从事法律类比推理的工作，非指导性案例之“指导性”的要义及其逻辑机制也尽在其中。类比推理展现了法官借助司法案例而为裁判的通常观念和程式，也蕴含了依据案例的推理活动获得正当性的逻辑要求。越来越多的研究表明，类比推理也不单是一个形式逻辑上的推演，特别是基于时类比推理是L种或然性推理的认识，如何使类比推理更大程度地实现理性化成为司法裁判在接受案例指导方面必须认真对待的问题。所以，从推理合理性的角度提出法官运用司法案例裁判的逻辑条件，就成为保障非指导
46、性案例的“指导性”有效实现的重要事宜。对此，立足于类比推理的特性与整体结构，以下方面的条件应当得到满足。1 .事实构成上的一致性类比推理其实是在两个特殊对象之问认识的过渡，是把一个事物的属性扩展到另一个事物，推理结论的说服力取决于类比对象之间的相似性程度。从形式上看，增加事物之间据以类比的共有特征的数量并保证质量是提高类比推理可靠性的客观要求。类比推理是对事物在逻辑上拥有一致性的信赖，类比对象在本质特征方面的相同或相似是事物达到一致性的客观基础，而且这种相同或相似的特征越多，就越能增强类推的结论作为事物之间共有特征的可靠性。把类比方法应用到司法裁判的案例推理中，类比推理的相似性或1一致性”要求
47、就体现为必须诉求待判案件与既定判决之间事实构成上的“一致性。逻辑类比聚焦于案例之间的类似，基于这种类比的论证要求我们基于考虑一个极为相似的案例来做出关于当下案例的一个决定，(40)武宏志、周建武、唐坚：非形式逻辑导论，人民出版社2009年版，第352页。对司法审判而言，先例式参照1是已决事件与待决事件之间相关要素的直接比对，(41)冯文生：审判案例指导中的参照”问题研究，栽清华法学2011年第3期，第91页。案件事实构成上的“一致性”就是对案件对比的形式要求，是实现案例推理合理性的基本条件。2 .法律论辩上的“相关性”虽然事物之间的相似性是类比推理的关键，但从实质上看，类比推理的有效性并不必然
48、决定于对事物既有的相似性判断本身。对象间的相似性只是类比推理实现以例推例”的形式要求，在这种相似性之外，类比对象之间已达成的相似性与要扩展到待判对象中的相似性应当具备实质的逻辑联系。这就是实质逻辑的相关性要求。例如，发现一种叫酸刺子的野生植物之果实中含有糖、酸和淀粉，由于知道玉米含有这些成分可以酸酒，通过类比推理可得出酸剌子也可以酿酒的结论。(42)参见雍带主编：法律逻辑学，法律出版社2004年版，第286页。酸剌子可以酿酒的结论虽然是通过把玉米与酸剌子含有的成分进行相似性比较得出的，但是这个结论正确并不是因为对玉米与酸剌子具有成分上的相似性判断，恰是因为相似性的内容即含有精、酸和淀粉与1可以酿酒之间具有根本的实质关联性。类比对象之间的已知相似性与待证相似性具有实质的相关性，才是促成类比推理结论可集和有效的根本原因。由此可见，对于类比推理的分析应当从“相似性”条件转移到相关性条件，相似性要求只是启动类比推理的基础，一个关于已知相似性与待证相似性之间存在相关性”的一般性条件才是类比推理的核心。(43)陈景辉：实践理由与法律推理，北京大学出版社2012年版，第233页。就实质逻辑来说，相关性对推理和论证更为根本，一个陈述是接受另一个陈述的一个理由的概念包括了前者与后者相关的理念。(44)参见武宏志：批判性思维，高等教育出版社2016年版，第134页。类比推理的成立在实质上
