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1、股权代持的风险分析股权代持固然有不少好处，却是一种风险较高的方式。采用股权代持前，一定要认识到风险、采取相应防范措施，否则覆水难收。什么是股权代持？股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。实务中，名义股东被称为显名股东，实际出资人被称为隐名股东，双方签订的代持协议即为股权代持协议。股权代持协议一、股权代持的法律性质在此种情况下，实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。如果说股权代持还带有一定模糊性的话，股权信托则是一个较早为人们所熟知并被很多信托投资公司应用的概念
2、。股权信托是指委托人将其持有的某公司的股权移交给受托人，或委托人将其合法所有的资金交给受托人，由受托人以自己的名义，按照委托人的意愿将该资金定向投资于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，归属于委托人指定的受益人。虽然股权信托与股权代持都是委托人将股权委托给名义持有人持有，但股权代持相对于股权信托的概念外延要宽泛许多，如股权信托关注的是股权的收益，而股权代持则更多关注股权持有方式的隐蔽;股权信托注重信托人的具体管理运作，而股权代持多注重股权的归属股权信托可操作的空间受到很多限制，目前信托投资公司也多用于职工持股中，而股权代持方式有多种多样,操作更加灵活。股权信托在证监会的文件中多有涉及
3、，也非本文重点，故在此不多赘述。二、立法模式的价值判断在关于对股权代持的看法上面，理论界比较流行的观点有形式说和实质说两种。形式说认为，从保护交易安全的角度出发，应仅将名义出资人视为公司股东。因为如果对有限责任公司来讲，具有非常浓厚的人合性质，我国公司法赋予公司股东在股权转让中的表决权及优先购买权即无非不是强调公司的稳定性。即使针对股份有限公司特别是上市公司，因为经营者的诚信和经营状况的透明度直接影响到股市信心和千百万人的切身利益，所以披露程度不可谓不高，如果任由股东采取股权代持之方式，势必造成证券市场的无序和混乱。而实质说则认为，从当事人意思自治角度出发，只要没有触及法律的禁止性规定或公共道
4、德、公序良俗，交易当事人的真实意思应尽量予以满足和保护，而不能简单地凭登记或公示片面的违背交易者的真实愿望。韩国商法第332条第2款规定:“经他人承诺而以其名义认购股份者,承担与他人连带缴纳的责任。该条款在明确名义股东出资义务的同时，也明确了实际出资人的相关责任，从理论上侧重于实质说。香港公司条例第2条、第28A条、第128条同时提及了”代名人”的概念，该条例第168条中对代名人持有股份进行了肯定:由代名人代表受让人公司持有或收购的股份;或（如受让人公司是某个公司集团的成员）由同一公司集团的成员公司持有或收购的股份，或由代名人代表该成员公司持有或收购的股份，均须视为由受让人公司所持有或收购。由
5、上可以看出，香港公司条例虽然没有直接规定代名人与被代名人之间的法律责任界定问题，但在实质上确立了代名人的合法法律地位，在理论上倾向于实质说。与其他法域相继接受或规制股权代持”这个概念相比，我国立法的空白仍是一个遗憾。通观我国法律、行政法规乃至其他规范性文件，至今没有有关股权代持的任何规定。唯一对该问题有所涉及的是最高人民法院2003年下半年刊出的关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）。其中第19条如此规定:“出资人与他人约定以该他人名义出资的，其约定不得对抗公司。但有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资，且公司已经认可以其以股东身份行使权利的,如无违反法律强制性规定
6、的情节,人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权。该征求意见稿中对股权代持所持有的观点在立法上显然已更接近于真意主义和实质说，对当事人的真实意思表示倾注了更多关注，然而遗憾的是该规定至今尚未被正式颁布。三、股权代持法律关系的构建近代以来，法学者在关注个体和社会的基础上将法律区分成公法和私法两个部分。商法领域内，基于商业活动开展的自由性或在对交易安全的考虑过程中也渐渐区分出个人法和公共法两个概念。我们在探求股权代持的性质以及在实务造作时，同样面临着区分不同种类的法律关系才能确定其最终的法律效力的问题。应该说，股权代持的效力在未分析其具备的具体法律关系前其效力是不确定的。股权代持主要存在以下三种法
7、律关系，第一种是实际股东与名义股东之间的法律关系，第二种是实际股东、名义股东与公司之间的法律关系，第三种是实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。第一种关系仅涉及两个个体，属于个人法范畴，所以如果两者出现争议，只要能证明两者存在股权代持关系，则实际股东的出资至少应从债权角度上得到确认。但问题是，股权对实际股东来讲往往比因代出资产产生的债权更为重要。在实际股东要求确认股东身份的问题上，有人认为应视股权代持合同的约定，如果合同中明确约定实际股东为真正股东并享有股东权益、承担相应股东义务和责任，则应应认定实际股东为真正股东。但笔者认为，虽然股权代持关系建立在实际股东和名义股东之间，但处于对公司稳
8、定性的综合考虑，第二种法律关系的考量变不可避免。所以，如果实际股东隐瞒身份，名义股东按照实际股东的意志出面行使股东权利，在公司和公司其他股东对实际股东对股权代持事项并不知情的情况下，为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益，不应鼓励确认实际股东的股东身份。如果实际股东虽然通过名义股东隐名，但公司和公司其他股东知悉实际股东的存在，实际股东直接行使股东权利并承担股东责任。在这种情况下，公司获其他股东因知情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由，而且实际股东以其股东身份参与公司的经营事务后，已不允许公司将实际股东的人格否定，而应同样从维护公司稳定性角度承认实际股东为真正股东。由于我国尚未因入“代名人
9、或“股权代持”等相关概念，所以法院在处理类似纠纷中应要求公司变更实际股东为登记股东。在第三种法律关系中，保护真正权利人和保护善意第三人是一对矛盾。在这个信息纷繁复杂的世界，要求交易者探究公司登记之外的隐名股东几乎不可能，也不利于保护交易安全，正是因此，近代民法理论才确立了善意取得、保护善意第三人、表见代理等民法基本原则。所以，当股权被名义股东擅自出让，实际股东无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩，同样，当名义股东因出资不实或其他原因被追讨股东责任时，也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩。另外，当第三人有正当理由不知晓工商登记的内容并视实际股东为股东，则实际股东不得以非登记股东为由进行抗辩。诚
10、然，倘若隐名的目的是为了规避法律，如有些是为了享受外资优惠政策而使外国公司或个人代持中国公司或个人的股权，有些是为了回避法律的人数和行业限制，有些是为了取得税收优惠。根据合同法的基本原理，违反法律规定的约定是无效的，因此隐名股东的资格不能得到法律的认可。2004年10月太平洋保险集团在与复旦大学合作成立复旦太平洋金融学院，其后太保集团收到保监会的整改通知，为此太保集团与北京实德投资有限公司做出了相关的代持股安排。但笔者认为，因为太保集团规避了保险法规定的保险公司不得对非保险业进行投资”的相关规定,该代持股的安排很难得到合法确认。在早期的人民法院案例选、中国审判案例要览中曾经刊出过上海市地方法院
11、审理的涉及确认股东权的几个案例，虽然实际股东因出资持有所谓的内部“股东凭证，或是签署了章程、参加了股东大会，但最终因为没有履行工商登记手续或实质上没有完成法律规定的其他股东认定手续，而最终在案件中败诉。可见几年前上海市地方法院在审理类似案件中更倾向登记主义和要式主义。2004年8月5日，北京市海淀区人民法院受理了一起由高新技术研究引发的股东权纠纷案，中科院五名老专家将与之合作的北京市依斯机电技术研究所告上法庭,要求解除双方之间的股权委托代持关系。目前此案正在进一步审理中。笔者认为，如果所投资公司的其他股东能提供证据认可五院士的真实股东身份，且五院士与被告间的合同在陈述真实股东和相关权利义务承担
12、上清楚明确，则在不违背法律禁止性规定的情况下应认定五院士的真实股东身份。股权代持作为一种股权处理方式无疑将继续诙下去,即使其操作结果在现阶段仍存在未知数，即使此类争议和诉讼案件仍在继续。有鉴于此，希望我国相关最高立法和司法机关尽快出台相关法律或司法解释，为股权代持的规范运作提供权威性依据。为何选择股权代持?投资者选择股权代持，通常有以下四个原因：L集中控制，提升决策效率。为掌握对公司的控制权，股权代持作为提升持股比例的一种方式，为创业者采用。通常这种代持关系还会约定表决权委托。2、规避股东身份的限制性规定。由于相关法律法规对特定行业、特定身份的限制规定，一些投资主体受限成为股东，所以选择代持。
13、比如一些行业明确不允许外商投资，公务员等特殊身份不能成为公司股东等。3、规避股东数量的限制规定。公司法规定，有限公司股东数量不超过50人、股份有限公司不得超过200人。为避免投资人数超过上限，投资者选择代持的方式。比如，一些公司做股权激励，由于覆盖数量较大，所以采用代持方式。4、规避竞业限制。投资人为了规避竞业限制，选择以代持的方式参与投资同行企业。代持关系四大特点L违反法律法规的股权代持协议无效。代持关系需遵守国家法律法规，如不能损害国家与社会利益、没有恶意串通损害第三方利益、不能以合法形式掩盖非法目的等。若违反，代持关系无效。2、代持合法性仅限协议双方之间。若代持协议不违反国家法律法规,则为有效。但该有效性仅限显名股东与隐名股东之间，对善意第三方没有约束力。3、显名股东享有对外公示效力。依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位。对于不知情的善意第三方而言，显名股东拥有代持股权对应的所有权利。4、拟挂牌上市公司不能存在股权代持关系。公司无论是计划挂牌新三板还是IPO1需要保证股权清晰，不存在重大权属纠纷。股权代持有违股权清晰的要求,所以挂牌上市审核一般要求解除代持关系还原实际股东身份。
