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1、证券监管中行政诉讼风险防范的法律思考陈宇（中国证监会江苏监管局稽查处，江苏省南京210002）摘要：强化依法行政的意识，提高防范行政诉讼风险的能力，是近年来中国证监会系统愈显紧迫的任务与课题。本文从司法受案和审理这一独特视角，结合证券监管实践，对几类可诉行政违法行为和相关疑难问题进行了深入探讨，廓清了理论和实践中存在的模糊认识，有针对性的提出了防范诉讼风险的有效对策。关键词：证券监管；行政诉讼；风险防范作者简介：陈宇，女，供职于中国证监会江苏监管局。中图分类号：F830.9文献标识码：A行政诉讼风险的防范，首先应弄清司法受理行政案件的范围和条件，究竟哪些证券监管行为可能成为诉讼对象，哪些违法行
2、为会遭至法院的审判，如何才能胜券在握。司法对证券监管行为的受案要求纵观人民法院受理的证券监管涉诉案件，主要是从行政主体资格、可诉行为受案范围及其构成要件上来审查决定是否受理原告的诉讼请求。一、证监会及其派出机构行政主体资格问题之所以首先审查行政主体资格问题，是因为只有适格的主体，才有可能对自己的行政行为承担应诉责任。行政主体，或者是按照宪法和组织法的规定建立起来的，或者是根据法律、法规、规章的授权拥有法定行政管理职权，以自己的名义对社会实施国家行政管理，并以自己的名义独立承担行政法律责任的组织。行政主体在行政诉讼上的法律地位在于以自己的名义参加诉讼。证监会是证券法直接赋予行政管理职权的授权式行
3、政主体。法院对证监会某个监管行为的审查，首先围绕有无主体资格进行：证监会的监管行为，有无证券法等法律法规依据；证监会适用自己规章的监管行为，是否属于证券法授权范围；证监会对派出机构的授权，有无法律法规的明示；派出机构由此实施的监管行为，是否属于证监会授权范围。实践中，经常会遇到不具有机关法人资格的证监会派出机构是否具有行政主体资格问题。对此，证监会系统、法院系统可能都存在一定疑虑。从最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称解释）第二十条第2款、第3款规定来看，证监会的派出机构，只要有法律、法规或证监会规章明确授权，负有对证券市场一定的监管职责，就具有行政主体资格，包
4、括拥有行政诉讼主体法律地位，相对人对其以自己名义所作的监管行为不服提起行政诉讼的，就应当由被授权的派出机构承担应诉责任，而无需沿引民事责任承担上对法人资格的要求。但这并不意味着派出机构就具有当然的合法的行政主体资格。派出机构是否具有合法主体资格，还取决于授权规章的合法性，即授权规章的制定者证监会有无制定该规章的合法主体资格，是否超越证监会职权范围，授权条款有无与证券法等上位法相抵触，有无与同一层级的其他规章相冲突，该规章的制定过程是否遵循了规章立法程序，等等。检讨证监会现行授权做法，应该说在法律依据上存在一定瑕疵。派出机构作为行政主体的依据应是以证监会规章形式授予，证监会关于进一步明确派出机构
5、业务工作职责的通知乃是一个内部规范性文件，尚不具备规章有关立法程序和规范格式的要求，法院和原告可以依据解释”派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告“，要求证监会参加应诉。二、属于人民法院受案范围的证券监管行为法院受案范围直接关系到监管行为哪些可能成为可诉的行为。行政诉讼法第十一条对受案范围列举式规定了八类，涉及证券监管行为的主要有：对行政相对人的行政处罚；拒绝颁发许可证或者不予答复的；拒绝履行申请人请求保护财产权的法定职责或者不予答复的；证券监管机构违法要求履行义务的；监管行为侵犯法律规定的经营自主权的；监管行为侵
6、犯其他财产权等六类监管行为。可见法院受案范围是比较宽泛的，既包括法律行为，也包括事实行为；既包括作为，也包括不作为。三、可诉监管行为成立的法定条件上述六类监管行为要成为可诉的行为，还必须符合一定的起诉条件。1 .被诉监管行为必须与原告有行政法律上的利害关系。首先，监管机构的行为属于监管性质的行为（即便是一种越权行为）；其次，监管行为与原告之间形成了一种行政法律上的权利义务关系（而非民事、刑事法律关系），原告因这种行为而要实际承担某种义务或丧失某项权利；再次，监管行为与原告合法权益受到不利影响有直接的因果关系（目前我国尚无公益诉讼）。这种利害关系，既包括形式和程序上的利害关系，也包括内容和实质上
7、的利害关系，如作为非行政相对人的受害人可以原告身份，对证监会或派出机构未依法追究加害人监管对象法律责任的不作为提起诉讼。没有利害关系的不具有可诉性，例如，证监会对上市公司巨额罚款和没收违法所得的处罚，可能引起股价下跌，但受影响的股民与证监会处罚之间因不具有行政法律上的权利义务关系，不能因此对行政处罚提起诉讼。2 .原告的诉讼请求必须具体而非抽象笼统，有相应的事实根据；原告的诉讼请求还必须属于法院受案范围和受诉人民法院管辖。四、实践中几个疑难问题探析监管实践中，信访投诉人对证监会的处理结果达不到期望值时往往不肯息诉罢讼，起诉中涉及的原告资格、受案范围、监管行为的可诉性常常引起困扰。1 .有的投诉
8、人因不满市场下跌导致的股票价格损失，投诉要求证监会查处市场操纵行为，并希望以证监会没有尽到职责，以“行政不作为”起诉证监会，要求赔偿损失。实际上股价下跌原因多种，投诉人并非法律上的利害关系人，并且投诉人起诉也需要有相应的事实根据为证。2 .有的投诉人因不满证监会对其投诉事项的处理，动辄以“财产权保护”为由起诉证监会。如艾某某诉证监会案，要求法院责令证监会督促某营业部就其查询事项向其作书面答复。但实际上艾某某请求答复的查询事项因处于司法冻结状态而不能对自己持有的股票行使处分权，查询具体托管日期也就不存在财产权的保护问题，故其诉讼请求不属于法院受案范围。3 .行政指导行为是否可诉。行政指导是相对于
9、强制性法律规范而言的，是行政主体基于行政职责所作的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为，不具有相对人必须履行的法律拘束力，是一种非强制性规范。如证监会发布的各种“指引“，它的作用的发挥或目的的实现，取决于监管对象的自愿接受。正因为如此，从理论上说相对人对行政指导行为不服，没有必要通过诉讼途径解决。最高人民法院在解释中也明确指出，“不具有强制力的行政指导行为“不属人民法院受案范围。但如果名义上是行政指导，实质上对监管对象具有强制规范，就可能成为一种可诉的监管行为。4 .信访工作是否可诉，是否属于人民法院受案范围，证监会内部、法院之间都有分歧。有观点认为“信访工作不可诉”，本文认为不能一概而论。
10、判断一个行为是否可诉，首先看它是否与行使国家行政职权有关，只要有关，该行为就可能是一个可诉的行政行为。信访不可诉，主要应限于对已经履行了尽职调查处理职责的信访处理结果或答复不满、对信访人不产生实际影响的行为不可诉。信访也应该有可诉的一面。如果信访内容涉及具体监管职责的履行，或投诉人以信访形式提出了证券期货违法违规线索，信访处理结果又将直接影响信访人合法权益的，证监会不去作为，就可能对信访人的权利义务产生实际影响，就属于法院行政审判权限范围。况且证券稽查立案规定中也把信访举报作为案件来源之一，以此启动案件的调查和处罚程序。5 .证监会向信访人出具的书面答复是否可诉。实践中，信访人可能对证监会就信
11、访事项的处理所出具的书面答复内容不满意，而希望通过法院诉讼来满足其意愿。如果证监会对信访所反映的问题已尽职调查处理，并以书面方式答复了信访人，那么书面答复本身不应属于法院受案范围，按行政诉讼法的规定只有“不予答复”的才可能被法院作为行诉案件受理。因为对信访的答复，实质是对投诉内容处理情况的说明、回函，仅是一种反馈方式，不是具体职责，职责是处理信访反映的具体问题，因而不构成具体行政行为，不属于法院受案范围，不具有可诉性。如果投诉人对书面答复不满意，应该在符合受案范围和起诉条件前提下对具体行政行为提起诉讼。可诉监管行为违法的认定依据行政诉讼法和最高人民法院解释，人民法院审理行政案件，对行政行为是否
12、合法进行审查，违法的将判决撤销并可判决被告重新作具体行政行为。这里首先要避免一个误区，法院就原告行政相对人提起的行政诉讼，是审查被告监管行为是否合法有据，而不审查相对人的行为是否违法，不以原告违法推定被告行政行为合法，也不以原告行为合法断定被告行为违法。法院实行的合法性审查是一种从实体到程序的全面审查，这种合法性也不仅指符合法律的外在条款规定，还要符合法律条款的内在原则和精神，其形式和实质均要合法。要预防诉讼风险，就须从根本上杜绝和纠正各种违法行为，因此有必要结合监管实际对各种监管违法行为进行深入剖析，引为鉴戒。从人民法院司法审查的角度看，主要是对涉及行政权限、职权行使、执法程序、执法证据、法
13、律适用五个方面的监管行为是否违法予以认定。一、监管越权的认定证监会及其派出机构行使证券监管权必须在授权范围内行使，否则就是监管越权，在行政诉讼中的法律后果因其自始无效将被判撤销。对监管越权的认定可从以下几个方面去分析：事务越权，如应该由两个部门共同作处罚决定而证监会单独作出的，如孙炜案；层级越权，如下级派出机构行使了上级证监会的行政处罚权和规章制定权；内容越权，如证监会超越处罚种类、幅度的规定对监管对象进行处罚；内部越权，如证监会内设机构在无规章授权下以自己的名义对外行使职权。监管越权是一种违法行政行为，只要有适格的原告,该行为就将接受法院的司法审查，那么派出机构的越权行为应由谁作为诉讼主体呢
14、？依照解释的规定，如果证监会的派出机构没有法律、法规或规章授权以自己的名义作行政行为，应以证监会为被告；如果有授权，但超出法定授权范围实施行政行为，就应以派出机构为被告。二、设用监管职权的认定1 .滥用职权的涵义与行政越权不同，通常认为，滥用职权就是行政主体虽然在其权限范围内但违背法律的目的和原则明显不正当地行使职权。滥用职权其实质是对行政自由裁量权的违法行使。自由裁量权要求根据法律目的和原则行政，而不是依个人好恶,它不应该是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的，有一定之规的权力。行政越权和滥用职权，两者在接受司法审查认定上不同：对行政越权，法院着重审查行政行为外部形式的合法性，即有
15、无授权；对滥用职权，法院重在审查行政行为内容的合法性。滥用职权的违法性，使法院对行政行为的合法性审查，不仅看其形式上有无违反法律规定的对象、范围、幅度和方式，更要从实质上审查行政行为是否符合法律内在的公平、正义原则，是否违反了法律的真正目的和意图，对此，行政诉讼法赋予了法院充分的司法审查权。实践中对滥用职权的认定主要依其具体表现来判断，包括是否存在不正当的动机、违背法律目的、行政决定反复无常、行政处罚显示公正以及行政不作为。下面着重探讨证券监管中受相对人质疑最多的不作为行为。2,对不作为的认定（1） 不作为的一般涵义行政违法行为在理论上可分为作为和不作为两种形式，不作为，就是行政主体有积极实施
16、法定职责的行政作为义务，并且在法定期限内能够履行而不履行或拖延履行的一种行为方式。所谓“不履行”，是行政主体无法定理由超过法定期限仍未作具有积极内容的行政行为，包括故意不履行和因认识上的错误或疏忽大意未履行。所谓“拖延履行”，是指行政主体无法定理由在法定期限内应该尽早作出而极不合理地推迟的行政行为。至于合理期限如何掌握，一般应限于紧急情形和能够当场作出的为妥。“不予答复”可视为一种拖延履行，一般指行政主体不作为具有合理原因，但未及时告知相对人，致使相对人处于极不合理期待中。上述不作为是一种滥用职权的违法行政行为，但并不是所有的不作为都是可诉的行政行为。（2）可诉的不作为的认定如何全面理解和把握
17、可诉的不作为？本文认为，首先，这种不作为是以行政主体具有法定的职责为前提。法定职责，包括法律、法规或规章规定的职责，不仅包含直接规定的，法律一般用“应当”、“必须”等强制性规范用语规定行政作为义务，还应包括间接规定的，根据职权与职责相统一的行政法治原理，行政职权也是行政职责，不得放弃也不得自由处分，因而授权性法律规范同为行政作为义务。其次，不作为中的作为义务须是一种现实的义务。正如证券法虽然规定了证监会“依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处”，但这只是法律规范层面上的抽象作为义务，具体情况未出现时，现实作为义务也就不产生。第三，作为义务还须是特定的义务。如证券法在总则中规定“
18、国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”，这只是证监会依法应该履行的对国家而非特定个体的一般性作为义务，法院不应受理股民因认为证券监督管理机构没有管理好证券市场而提起的“不作为”诉讼。只有当一般性作为义务变得足够特定，有具体的诉讼请求，符合起诉条件的，法院才可能以“不作为”案受理。第四，行政主体有履行能力而不履行。如果是由于客观条件限制、意外事件和不可抗力等非主观过错造成不能及时履行的，不构成不作为。第五，不作为须产生不利的法律后果，即相对人的合法权益受到不利影响与不作为具有因果关系。第六，行政主体是否启动并完成了行政程序。如相对人申请颁发高管人员资格，证监会应启动相应行
19、政程序，对符合受理条件的依法受理，不符合条件的在告知理由后不予受理。如果应受理的不予受理，就是一种完全的不作为；如果受理并进行了必要的审核，但在法定或合理期限内既未对申请人作行政决定，也未对申请人答复，就是一种不完全的行政行为，均属不作为。但如果启动并完成了行政程序，无论相对人的实体请求是否得到满足，都不构成行政不作为。三、监管程序违法的认定行政程序对行政行为具有重要的保障作用，任何违反程序的行为，都可能是对程序本身所体现的公平、正义的违反，都有可能失去行政的客观公正，从而难以保证行政实体的合法，公民、法人或其他组织的合法权益也就难以保障。随着程序正义价值的日益彰显，对行政程序的合法性要求更高
20、，法院对于违反程序的行政行为的审查也极为严格，如行政处罚，只要违反法定的程序则无效，即使实体决定正确也将被撤销。(1)监管程序违法的内涵所谓监管程序违法，就是证监会及其派出机构监管行为违反了依法应遵循的步骤、顺序、方式和时限的规定。证券监管程序纳入法院司法审查范围的应该是法定的外部的行政程序，即法律、法规和规章所设定的涉及行政相对人的行政程序，因其具有法律上的约束力和直接关系相对人合法权益而必须遵守。证监会为提高内部工作效率，如对立案建议审查期限、补充调查期限以及内部处理环节自行设置的内部运转程序，因其不具有法定性不受司法审查。当然如果对外公布或作承诺的，应纳入司法审查。(2)监管程序违法的认
21、定证券监管程序不合法一旦被提起诉讼，法院一般将从以下几个方面进行审查认定：一是主要步骤不合法。监管行为遗漏法定的环节，如对监管对象行政处罚前缺少告知和听取陈述、申辩的，对当事人提出的事实、理由和依据不复核的。二是顺序不合法。监管行为违反了顺序规则，顺序颠倒和混乱，如先裁决后取证、先处罚后告知、先执行后送达。三是方式不合法。监管行为的方式与法律、法规和规章规定不符，如具备直接送达条件而采用委托送达或邮寄送达处罚决定书的，不予批准设立证券公司的决定中欠缺说明理由的。四是时限不合法。监管行为超过了法定期限，如证监会行政复议决定超过60日的，通知被处罚对象听证少于7日的，等等。那么是否所有违反程序的行
22、政行为都将被撤销呢？由于行政程序种类繁多，其性质、作用各异，违反行政程序的后果也就不完全相同。法定的程序是强制性程序，如行政处罚法规定的步骤、顺序，只能“按部就班”。但对于程序中有形式上的轻微欠缺，实体处理和整个程序的公正性以及对相对人权益并不构成实质影响的程序，若一律无效，会严重影响行政效率，负面影响大，因而法院并不一律撤销。如最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定中对7类证据详细规定了“提供证据的要求”，我们在证据采集时应主动遵循，但由于调查人员的疏忽，对某些细节注意不够出现证据瑕疵，比如从营业部收集的财务凭证复印件未签注“与原件核对无误“，法院一般并不拒绝接受，而只是把不符合形式要件
23、的证据作为补充证据，需有其他证据来补充印证才能作为定案的证据。四、监管证据不足的认定行政行为证据是潜在的行政诉讼证据，法院对事实的认定是以行政主体收集的证据为基础，正如行政诉讼法第五十四条规定：行政行为主要证据不足的,由人民法院判决撤销。它的涵义应该有三层：一是证明主要事实的主要证据要充分。行政管理千头万绪，行政行为的事实很多，如果要求行政主体不分主次，对事实的方方面面都要证据充足，既不现实也影响行政管理效率。因而行政诉讼法对证明主要事实的主要证据提出充分性要求，对行政行为不构成实质性影响的“次要证据”不足的，不属于撤销范围。一般而言，能证实有关定性和处理结果的基本事实是主要证据，如股价操纵案
24、的调查取证，围绕股价操纵定性和处罚的事实是案件主要事实，包括涉案交易帐户、持仓比例、对倒比例、非法获利额等等主要事实的证据一定要充分，至于操纵起止日的准确日期等事实是次要的。又如挪用客户交易结算资金行为，案件主要事实是对挪用行为的认定，以及结合罚则对违法所得和责任人的确认，至于挪用去向属于次要事实。因此主要证据不足而败诉的往往是：定性或处理结果的主要事实或情节不清楚，认定的事实或被处理行为缺乏必要的证据支持，认定的责任主体错误或证据不足。二是先取证后裁决原则。裁决之前就必须有充足的证据，不得对监管对象行政处罚之后再去收集补充证据应对行政诉讼；也不得在听证之后去收集新证据并直接作为定案依据，或在
25、复议程序中收集新的证据。证据的合法性不仅取决于其自身的客观真实性及其与案件的关联性，而且受制于取证程序的合法与否。即使最终实体上站得住脚，但违反了行政行为的原则，不能对行政行为的合法性起到法律上的证明作用，也是得不到法院支持的。三是行政主体负举证责任。“主要证据不足”则违法败诉，因而我们要对自己的行为负举证责任。如果行为时的证据确凿充分，但却消极应诉，不积极举证或举证不足，都要承担败诉后果。按照法律规定，我们应当在收到起诉状副本之日起十日内，即答辩期内同时向法院提交全部证据和所依据的规范性文件，而不能超出时限甚至等到开庭时搞突然袭击再出示部份证据，否则被视为缺乏相应证据。五、监管法律适用错误的
26、认定行政诉讼法规定，具体行政行为适用法律、法规错误的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作具体行政行为。司法实践中法院主要从以下几种情形来认定行政行为适用法律错误：应适用上位法的适用了下位法，应适用特别法的适用了普通法，应适用后法的却适用了前法；适用尚未生效的或已经废止的法律法规；有明确法律依据却不引用的；错误解释或理解法律规范等。我们在查处证券期货违法案中，从案件的定性到处罚都回避不了对法律条文准确适用问题。如涉及法律冲突时如何正确适用法律，有这样一个案例，某会计师事务所在对某上市公司2000年度会计报表审计过程中，因相关审计程序实施不足，致使该上市公司年度审计报告遗漏了对外证券投
27、资的重大事实，属于股票条例第七十三条的“重大遗漏”行为。如果适用该条款就应对该事务所及直接责任人给予行政处罚。但该审计行为因发生在证券法施行之后，而证券法只规定了发行人“所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的“予以处罚，社会中介机构及其从业人员“在证券交易活动中作虚假陈述或者信息误导的”予以处罚，对“重大遗漏”行为并未作处罚规定。那么在证券法、股票条例都具有法律效力前提下，对相关内容规定出现法律冲突时，就应遵循上位法高于下位法的规则，适用证券法相关规定。分析容易产生法律适用错误的原因，大致有：对事实性质的认定把握不准，对事实的主要情节不够清楚，对法律法规的理解不够深入，对法律冲突适
28、用规则不够了解，对法律法规不够熟悉，以及法律法规本身过于抽象、原则，等等，这是我们今后执法中要特别加以注意的。证券监管诉讼风险防范对策诉讼风险的防范，从小处说关系到一个单位、一个部门的执法形象问题，从大处讲关系到证券市场稳定发展和投资者等市场主体权益保护的大局。因此，我们必须从思想上高度重视，在措施上具体有效，努力将证券监管中的行政诉讼风险降至最低限度。结合我国目前证券监管的现状及其存在的问题，笔者特提出如下对策建议：一、完善立法，进一步明确各方责任1.以立法形式进一步明确监管职责范围从已有的判例观之，由于我国证券法等法律法规对某些证券监管职责的规定过于原则抽象，监管机构、人民法院以及市场主体
29、对证券监管具体职责的理解和界定不一，造成“行政不作为”和“行政越权”类案件纷争四起，监管机构往往会处于不利地位。因此有必要在修改、制定法律法规时，证监会积极建言献策，以立法形式进一步明确市场各环节的监管责任，使证监会能更好地履行自己的职责O,2：健全投资者法律责任分配制度证监会在强化投资者权益保护的同时，不能偏废对投资者违法违规行为的制裁。作为市场参与主体，无论是监管对象还是投资者都有责任维护市场的规范发展，都有正确行使权利的义务，对破坏市场秩序者都应给予法律制裁。由于现行法律责任制度的缺陷，投资者在证券交易中要求融资融券的，要求营业部全权代理股票交易的，明知非法交易场所而参与交易的等等，法律
30、对这类违法行为片面强调了监管对象的责任，对投资者没有任何约束力，而从法理上讲已构成共同违法，理应承担相应的法律责任。因而需从制度上控制和减少市场违法行为，从而减少交易纠纷，减轻监管压力。3.完善与违法行为相对应的法律责任现行法律法规对很多市场行为有禁止性规定，但相应的法律责任并未完全配套，使监管处于履行不能状态，投资者对此难于理解，往往认为是不履行查处职责而以不作为起诉我们。因此要贯彻“违法必究”原则，从立法上补充完善相应罚则。4,清理规章等规范性文件以明晰监管职责权限证监会应尽快根据行政许可法和监管实际需要及时清理、补充和修改自己的规章和其他规范性文件，避免制度缺陷带来的诉讼风险。如部门规章
31、已无权设定许可事项，对证监会现有规章中越权设定的数十种许可事项，该取消的要取消，需要保留或新设许可事项的，应争取通过立法形式补充进法律法规中。此外，证监会应进一步完善信访工作规则，改变信访行为的盲目性和无序性,以完善的制度和程序来明晰信访工作职责和规范信访行为。有关信访受理范围、投诉条件、属地管辖原则、处理程序、各类信访处理时限、答复时限、信访处理的证据保全等应作明确具体限定。二、强化自律，全面提高监管队伍执法素质1 .提高依法行政意识，提升依法监管水平面对WTO对行政管理部门的法治要求，面对市场参与者日益高涨的维权意识，面对司法行政审判的日趋严格，证监会将受到更广泛的法律监督和社会监督，强化
32、依法行政意识已势在必行，我们必须审时度势，依法监管，依法治市。坚持以人为本，把依法行政意识牢系于每一个监管人员，贯穿于各项监管工作的各个环节，全面提高风险防范认识水平和依法行政自觉性，时刻注意培育自身法律素养,不断提升依法监管水平，以胜任新形势下对监管工作的新要求。对下发监管对象的文件要有法律依据，不得擅自设定法外权利或义务；对国家法律法规及其规范性文件可以转发，强调和重申其精神，但不应超越权限进行解释性发文；对制裁性措施的设置要有法律依据，不符合行政处罚法有关处罚种类规定的应避免使用；对市场创新行为不得无依据的盲目下禁令，对一些敏感问题和热点问题需要行文加强监管的，应广泛征求意见，尤其要征求
33、相对人的意见；对影响恶劣、社会危害性大的案件要尽快查处，及时给社会一个交待，维护证券市场的公正与效率。2 .强化尽职尽责意识，切实履行监管职责要有强烈的敬业精神和勤政意识，不能蜻蜓点水，一个电话就认为自己履行了职责，应履行的程序不完整履行，能够深入调查的不去调查，不尽职也就不能免责，同样有不作为隐患。对案件的查处，要严把案件的程序关、事实关、证据关和法律适用关，确保调查程序合法，违法事实清楚，行为定性准确，主要证据充分，法律适用正确，案卷完整有序，经得起相对人在听证、行政复议、行政诉讼中质证的考验。3 .加强自我约束，从制度上有效控制行政自由裁量权的滥用自由裁量权过大，容易导致滥用职权，从而引
34、发诉讼风险。要制定行政处罚、行政许可审批中自由裁量的具体标准并对外公开。如操纵股价案有关操纵行为的认定标准、违法所得的计算口径应有配套实施细则作具体规定；行政罚款可在法定幅度内划分多个层次，不同行为、不同情节适用的幅度应有区别，避免因法律依据不足或处罚标准不一而被告上法庭。总之，要进一步严格程序，严密制度，严明责任，加强自我约束，减少和杜绝行政执法的随意性。4,加大业务培训力度，尽快建设一支能打硬仗的应诉队伍证监会派出机构近几年已开始作为应诉主体参加诉讼，应诉能力和实际经验不足，证监会要加强对派出机构应诉业务指导，采取多种形式，强化队伍训练。除对应诉人员进行专业培训外，会法律部对会内部门和派出
35、机构有关监管业务请示的书面答复和法律适用在不涉及保密事项时可以向全系统提供，用于指导同类事项的处理。还可通过汇编诉讼判例，分析典型讼案，观摩法庭审理，旁听听证和模拟听证，查找执法薄弱环节和易发风险环节，及时总结应诉经验教训，培养锻炼应诉队伍，使其迅速掌握相关要领、应诉技巧和应诉程序，尽快适应防讼应诉工作要求。三、加强监督，完善执法监督制约机制1 .推行执法办案过错责任追究制责任模糊容易导致工作含糊，执法办案过错责任追究制度就是一种把执法办案质量与执法办案者个人责任紧密相连的监督机制，责任制的推行，有助于增强执法办案人员责任心、促进依法行政意识和监管效率的提高。因此，监管机构及其工作人员因主观过
36、错，疏忽大意或玩忽职守导致应诉案件败诉的，或自身行为给相对人或者社会公众利益带来损害后果的，或经行政复议被改变或者撤销行政行为的，均应以错案论处，追究责任人的行政责任。要制定操作性强的责任追究办法，并与评议考核挂钩。2 .规范权力运行程序证监会已实行查审分离的处罚体制改革，派出机构虽然目前只有立案权和调查权，但大量的调查权行使缺乏基本的监督制约机制，隐患颇大。从权力制衡科学运行出发，派出机构应实行立查分离、查审分离，立案权与调查权分离，调查权本身也需要“审理”来监督，应设置相对独立的机构负责立案审核和对调查卷宗的审理，杜绝和减少调查权的滥用和其他违法行政活动，为诉讼风险防范提供机制上的保障。3
37、 .发挥行政复议的内部监督功能证监会作为复议机关要充分发挥内部层级监督作用，对会机关及其派出机构违法行政行为该撤销的坚决撤消，应变更的予以变更，消除相对人诉由，最大程度减少诉讼隐患。4 .发挥听证独特的监督作用听证制度对于保障相对人合法权益，促进行政主体依法行政，实现社会公正有着极其重要作用，同时听证有助于使当事人获得对结果和程序的认同感，可以最大限度消除当事人诉愿。证监会在作涉及相对人重大权益或重大影响的行政处罚和行政许可时，应鼓励相对人充分发表意见，充分行使听证权利。听证过程制作的听证笔录，因具有一定的法律地位要给予特别重视，行政处罚法第四十三条规定了应根据听证的实际情况作处罚决定，因而可
38、以说听证笔录是作正式处罚决定的依据。听证笔录的这一作用，要求我们要完善听证笔录的格式要求和记录要求，客观反映所有的申辩、质疑和质证过程，力求真实、准确、详细、全面，不随意取舍，重要情节、争执焦点尽量记录完整。四、创造条件，为合法有效监管提供良好保障1,加强与人民法院的沟通与合作行政案件具有较多特殊性，原告资格的确定比较复杂，行政行为可诉性的认定也不可能标准化模式化，因而案件受理存在诸多不确定因素，人民法院具有相当的司法自由裁量权，法院对证券监管职责权限的认识和把握就显得尤为重要。法院已实行“立审分离”的行政审判制度改革，当务之急，我们须与基层法院立案庭和行政审判庭建立起顺畅的沟通协调渠道，走出
39、去请进来，宣传我们的职能职责，了解法院受案范围和受案审判发展趋势，旁听庭审案件，邀请法官讲课，参加对方的业务培训，座谈研讨相关诉讼问题，事前沟通咨询有关意见看法，对可能引发诉讼的行政行为的法律适用等问题，可函请最高人民法院给予司法解释或函请地方人民法院对法律条文给予具体应用解释，加强双方合作，增进相互了解，以最大努力去减少讼案和受案后的负面示范效应。5 .提高投资者对监管法律认知程度大力开展法制宣传教育，使投资者了解监管法律，正确理解证券监管职责权限，增进沟通，消除误解。如近几年在全国蔓延的非公开发行股份公司法人股、自然人股转让现象，由于政府尚未按公司法规定为这类股份公司股份转让开辟证券交易场
40、所，使符合转让条件有转让需求的股份公司股权找不到合法转让途径，违法转让应运而生，投资者上当受骗众多，向证监会、各派出机构要求查处的举报不绝，这非我会权限范围，但从保护中小投资者权益和维护社会稳定大局考虑，我们一般采取提示风险和联合相关执法部门共同处理。因此，有必要提高投资者对我们监管法律和监管工作的认知程度，这是减少诉讼的途径之一。3,充实与职责履行相适应的监管力量要切实尽职免责，履行好法律授予证监会的各项监管职责，还需有与职责相适应的监管力量保障。证监会和不少派出机构几年来面临着监管任务日益繁重而人员增加有限，长期处于超负荷工作状态，监管职责的积极履行和合法履行受到客观制约。有的派出机构人手少任务急，有时案件调查就由不具有执法资格的中介从业人员或驾驶员充抵人数，一旦发生诉讼，必败无疑。因此，监管机构编制应随监管量增加有计划地增编，以适应监管工作需要。4.建立和完善与有关执法部门的监管协作机制在法律法规不完善的情况下，为了尽可能维护好证券市场的良好秩序，离不开公安、工商、税务、银监等执法部门的支持，因而监管协作机制的建立和完善非常必要。通过明确各方在证券市场的监管角色，相互配合，相互协作，增强监管合力，提高监管效率，齐抓共管，共同打击扰乱证券市场秩序的违法活动。
