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1、寺首大里维家卬华优吉首大学张家界学院本科生毕业论文论虚报注册资本罪的司法认定Thejudicialidentifacationoffalseregisteredcapitalonthecrime学生姓名姓名学号2241131系（部）人文系专业年级法学2006级指导教师肖洪艳填写时间2010年5月10日摘要1关键词1Abstract2Keywords2引言3一、虚报注册资本罪的含义及立法简况3(一)虚报注册资本罪的含义3(一)虚报注册资本罪的立法简况3二、虚报注册资本罪的构成要件分析3(一)行为人客观上实施了捏造虚假情况的商业欺诈行为3(一)犯罪主体是一般主体，但在一般性中也有特殊性4（三）本罪
2、在主观方面是故意，且以欺诈为目的，过失不构成本罪5(四)本罪在客体方面侵害了公司登记管理程序5三、新资本制度下虚报注册资本罪的认定5(一)虚报注册资本的新认定5(一)新资本制度对虚报注册资本罪司法认定的影响6四、司法认定中应注意的问题7(一)罪与非罪的区分7(二)与相关罪名的区别8（三）处理本罪应注意认定容易衍生的相关犯罪9(四)虚报注册资本罪是否存在犯罪未遂的问题9五、关于审理虚报注册资本案中存在的问题及对策10(一)审理虚报注册资本案中的问题10(二)完善审理虚报注册资本罪的对策11结语12注释13参考文献13致谢14论虚报注册资本罪的司法认定摘要：虚报注册资本罪是在1997年刑法修订之后
3、新增加的一个罪名。近年来,虚报注册资本案件逐年增多,且在公安经侦部门侦办的经济犯罪案件中所占的比例日益提高。笔者认为,正确认定虚报注册资本罪的构成要件和罪与非罪、一罪与数罪、以及虚报注册资本罪与虚假出资罪等问题的界限，对认定虚报注册资本罪有重大意义。本文以上述问题为线索，对虚报注册资本罪司法认定进行了探讨与分析。关键词：虚报注册资本罪；构成要件；司法认定；对策ThejudicialidentifacationoffalseregisteredcapitalonthecrimeAbstractiThecrimeoffalseregisteredcapitalwasaddedaftetheamen
4、dmentofthepenalcodein1997zthenumberofthefalseregisteredcapitalhaveincreasedyearbyyearinrecentyears,andtheinvestigationofEconomicincreasedtheproportionfortheEconomicincreaseinthepublicsecuritydepartments.Theauthorbelievesthattherightfindsthecompositionofelementsofthecrimeoffalseregisteredcapital,acri
5、meandthenumberofcrimes,andgivetheboundariesaboutfalseregisteredcapitalcrimeandthecrimeoffraudulentinvestmentissues,whicharegreatsignificancetoidentifythecrimeoffalseregisteredcapital.Thisleadtheabove-mentionedproblems,thejudicialdeterminationofthecrimeoffalseregisteredcapitalwillbediscussedandanalyz
6、ed.KeyWordszThecrimeoffalseregisteredcapital；Tatbestand;Judicialcognizance;Countermeasures引言虚报注册资本罪在我国刑法中是一个不起眼的罪名，一些刑法学教材是一语带过，给人的印象是，虚报注册资本罪似乎不算一回事。但就是这么一个小罪名，在司法实务上却存在诸多争议。司法实践中，首先，应正确认定因虚报注册资本导致公司瑕疵设立，代理人是否可以成为本罪的犯罪主体；本罪是否存在犯罪未遂的问题。其次是企业的设立是否可以构成本罪的对象。最后，浅析认定虚报注册资本罪容易混淆的一些问题。笔者认为，对该罪的司法认定作出全面的诠释
7、，对于指导司法实践，贯彻罪刑平等原则，实现司法公正无疑是必要的，其意义无疑是深远的。当然，实务认定的前提建立在对理论的准确把握上，有鉴于此，笔者认为，有必要对虚报注册资本罪的含义、构成要件、新资本制度下虚报注册资本罪的认定、司法认定中应注意的问题等进行探讨。一、虚报注册资本罪的含义及立法简况(一)虚报注册资本罪的含义虚报注册资本罪,是指在申请公司登记过程中,使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管机关,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。这是以“实无资本而谎称其有”或“实有资本少于申报数额”。其手段是采取伪造合法的验资机构的验资报告或
8、与验资机构的工作人员恶意串通，出具虚假的验资报告书欺骗公司登记主管部门，以达到非法设立公司的目的。(一)虚报注册资本罪的立法简况本罪是我国1997年修订刑法典新增加的罪名之一。改革开放以后，国内市场经济飞速发展，各种市场主体，尤其是企业，在经济活动中相当活跃。为规范并适应现代企业的发展需要，我国于1994年出台了公司法。该法对设立有限责任公司和股份有限公司设置了最低注册资本额。111紧接着，为了回应公司法“依法追究刑事责任”的规定，维护公司注册资本制度，1995年2月全国人大常委会通过关于惩治违反公司法的犯罪的决定。该决定对虚报注册资本行为作出了规定，两年之后，该罪被略加修改纳入新刑法典。二、
9、虚报注册资本罪的构成要件分析(一)行为人客观上实施了捏造虚假情况的商业欺诈行为虚报注册资本是在办理公司登记过程中以积极作为的形式表现出的欺诈行为。只要行为人主动实施了这种行为且情节严重，就构成了犯罪。进一步分析，这一特征实则包含了环环相扣的三个条件：1、使用了虚假证明文件或采用了其他欺诈手段虚报注册资本“证明文件”主要是指依法设立的注册会计师事务所和审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资所出具的验资报告、资产评估报告和其他验资证明等材料。而“虚假的证明文件”则是不真实的验资证明和筹办公司的财务审计报告，它有可能是申请登记的人单方实施的弄虚作假，如公司为减少注册资本，逃避债务，编
10、制虚假的资产负债表及财务清单;也有可能是与验资、审计等中介组织服务人员相互勾结而由后者出具的内容虚假的证明文件。“其他欺诈手段”主要是指采取行贿等非法手段收买有关单位和部门的工作人员，以恶意串通或者采用其他隐瞒事实真相的方法虚报注册资本来欺骗公司登记主管机关。“使用虚假证明文件”与“采取其他欺诈手段”这两种行为方式并非是简单分离，现实中更多的是双管齐下，同时使用，它们的目的统一于虚报注册资本。公司法第26条、第81条分别规定“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司机关登记的全体发起人认购的股本总额；股份有限公司采取
11、募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”行为人不按“认缴”、“认购”、“实收”的股本申报注册资本，而是虚报注册资本，就是一种欺骗公司登记机关的违法行为。2、骗取了公司登记主管部门的误信，以虚报的注册资本，取得公司登记“公司登记主管部门”主要是指工商行政主管部门。根据公司法的有关规定，公司登记包括公司设立登记、公司变更登记和公司注销登记，其中公司变更登记还可分为公司合并或分立的变更登记和公司增加或减少注册资本的变更登记。虚报注册资本的欺诈行为在上述任何一种形式公司登记中都可能发生。如果行为人虽然采用了虚假证明文件或其他欺诈手段却并未向工商行政管理机关申请公司设立登记，而是欺骗
12、缺乏常识和经验的第三人，签订经济合同、诈骗钱财，则不构成本罪，而应按刑法的其他有关条款进行处理。3、虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节虚报注册资本的行为，只要在数额、后果和其他情节中有一项达到犯罪的程度,就应追究行为人的刑事责任。至于对这三项标准的确定目前无具体的法定标准或实践作法。(二)犯罪主体是特殊主体，是申请公司登记的人或单位本罪的主体要件是特殊主体,必须是申请公司登记的人或单位。根据公司法的规定,有限责任公司的“申请公司登记的人”是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人,股份有限公司的“申请公司设立的人”是董事会,单位犯本罪的，同时也要对其直接负责的主管人员和其他直接责
13、任人员追究刑事责任。但是在司法实践中，如果股东、发起人聘请代理人申请登记注册公司的，对代理人是否成为本罪的主体,应该区别对待。如果代理人是股东之外的人,且并不知道其代理的行为是一次虚报注册资本的行为,或者由于代理人的失误而非故意导致虚报注册资本行为的发生，则代理人不应构成本罪的主体；如果代理人明知其代理的是虚报注册资本骗取公司登记的行为,则构成本罪的共犯。要是代理人是股东之一的，当然代理人就是本罪的主体。4司法实践中，那些实际并未投资或投资不足约定数额的股东或者发起人,他们中的一部分人未具体实施申请公司登记的行为,是不是就不能成为本罪的主体了呢？笔者认为应该构成本罪的主体，因为其参与了虚报注册
14、资本的行为,所以也应该成为本罪的主体,同样应该加以处罚。(三)本罪在主观方面是故意，且以欺诈为目的，过失不构成本罪通常认为，犯罪故意的认识内容应包括两个方面或层次：一是行为人对构成要件的事实本身的认识，二是行为人对构成要件的事实的评价性认识。前者具体所指危害行为的内容与性质、危害结果、危害行为与危害结果的因果关系、犯罪方法等事实的认识。后者要求具备社会危害性认识或者违法性认识其一即可。5对于前者，结合本罪其他三个构成要件的阐述，应当可以具体、明确，此处不予赘述。至于后者，英国审判实践上曾有行为人在公海上不知新法颁行，而主张必须具备违法性认识的见解。我国也有学者认为，行政犯的违法行为，实因有法令
15、的命令或禁止，始有反社会性，若行为人不知法令，即无违法的认识,自不得以其行为有反社会性。故主张行政犯的成立，原则上应有违法的认识，尤其经济统制犯有此必要。对此，张明楷教授认为，要求行为人认识到行为的法益侵犯性或社会危害性（实质的违法性），是理所当然的；而是否要求行为人认识到形式的违法性，即是否要求行为人认识到自己的行为是法律规范所禁止的，则是不必要的。笔者赞同这种观点。因为，当行为人认识到构成要件的事实，并且希望或者放任危害结果的发生，就反映出其侵犯法益的积极态度，亦即形成行为的社会危害性认识，而没有必要再要求行为人认识到具体的法律规定，否则不但不利于追究犯罪，而且徒增司法认定上的困难。因此，
16、本罪不以行为人认识到刑法第158条的规范为内容。当然，如果行为人确因不认识行为的违法性，从而也不认识行为的社会危害性，则应排除犯罪的故意。但是，这种情况不可能在本罪出现。因为，认识到设立公司的法定条件，是实施设立行为的前提。况且设立公司必须经过公司登记管理机关的登记注册，方可成立，所以，本罪要求行为人认识到自己的行为违反了行政管理法规。（四）本罪在客体方面侵害了公司登记管理程序公司法规定，有限责任公司、股份有限公司的股东分别以其出资额、所持股份为限，公司以其全部资产为限对公司债务承担责任。6虚报注册资本必然侵害债权人的合法利益，使正当合法的债权无力得到清偿，失去法律保护。三、新资本制度下虚报注
17、册资本罪的认定（一）虚报注册资本的新认定根据旧的公司法以及相关法律规定，验资证明表明的公司注册资本是确定和不变动的。但是新公司法规定有一定的灵活性，可以分期交纳，则原来的验资证明是一次性的，修改后验资证明不是一次性的，是一段时间（两年或五年内）连续的多次不同的文件。这样，实践中虚假出资可能出现在虚报注册资本前，也可能出现在虚报注册资本后，可能出现以下几种情况：第一、如果申请人在申报一人有限公司时，实际交纳的注册资本不符合最低注册资本,但是虚报了注册资本，取得验资证明，骗取公司登记。针对这种情况，行为人构成虚报注册资本罪。第二、如果申请人在申报有限责任公司或股份有限公司时，实际缴纳的注册资本不符
18、合法律规定的20%的要求，也不符合最低注册资本要求，但是虚报了注册资本，取得验资证明，骗取公司登记，并且在之后的注册资本交纳中继续以无报有或者以少报多，最终依然不符合公司的注册资本要求，制造虚假的出资文件，骗取虚假的证明文件。7针对这种情况，行为人构成虚报注册资本罪。第三、如果申请人在申报有限责任公司或股份有限公司时，实际交纳的注册资本不符合法律规定的20%的要求，虚报了注册资本，取得验资证明，骗取公司登记，但是在之后的注册资本交纳中补足金额，符合公司登记时的注册资本要求。针对这种情况，因为虚报注册资本罪是结果犯，从其实质效果来看对社会并没有造成严重的社会危害性，所以不宜以刑法定罪。但是行为人
19、客观上是实施虚报注册资本的行为才骗取了公司登记，侵害了公司登记管理制度，对市场秩序还存在潜在的危险，所以应该对其进行行政处罚。第四、如果申请人在申报有限责任公司或股份有限公司时.，实际缴纳的注册资本符合法律规定的20%的要求，符合最低注册资本要求，取得公司登记，但在继续缴足的年限里，以无报有或者以少报多，不符合公司登记时的注册资本要求。这种情况如果虚报注册资本额数额巨大，后果严重或有其他严重情节，则构成虚报注册资本罪；8反之，适用公司法的相关规定，虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。（二）
20、新资本制度对虚报注册资本罪司法认定的影响我国公司法中资本制度的改变也引起了刑法学者的关注，并作了理论探讨，主要有以下几种观点。1 .虚报注册资本罪的发生可能会减少根据新公司法的规定，有限责任公司和股份有限责任公司的最低资本额都有所降低，公司的发起人或者股东在缴纳一定比例后可分期缴纳其余份额的注册资本，因此，可以预测，今后虚报注册资本的犯罪行为即便不会绝迹，也会大幅度戒少。2 .虚报注册资本罪的犯罪认定难度加大按照过去公司法的规定，申请公司登记的人一次要缴足法定资本最低额，但按照新公司法的规定，申请公司登记的人在首次缴足后可分次缴纳。只有对其在2到5年内所有缴纳资本的情况进行分析，才能判断其是否
21、虚报注册资本。即便是虚报了注册资本，申请人为了避免受到刑事追究，也可以在分期缴纳过程中变更注册资本总额。3 .虚报注册资本罪的立法规定可能虚置公司发起人或者全体股东不必一次性缴足所有的注册资本，如果其在公司登记过程中所虚报的不再是以前公司法所规定的全部注册资本，而是首次实际缴纳的资本，即实收资本，那么，即便是情节严重，数额巨大，也不符合刑法典第158条的规定，难以认定为虚报注册资本罪，刑法典第158条的规定遂成为“虚置条款。9上述论者的论述虽然在一定程度上都比较客观地反映了资本制度改变对虚报注册资本罪的影响。但是，在笔者看来，这些认识都没有准确地理解公司法关于注册资本制度以及相关处罚规定的立法
22、精神。首先，如前所述，新公司法关于资本制度的规定，仍然体现了资本信用的精神，10因为新公司法对有限责任公司和股份责任公司规定了法定最低资本额以及首次缴纳资本额和比例，对一人公司则完全规定了一次性缴纳的法定最低资本额。虽然公司法规定可对公司的注册资本实行分期缴纳，但是，这并不能否定虚报注册资本现象的出现，因为某些公司发起人或公司股东仍会通过虚报注册资本来登记较大规模的公司，企图从事更大规模的商业经营活动，这就夸大了所登记的公司的资本信用，造成潜在的交易风险，甚至给债权人或者投资人的经济利益造成严重损失。而且，新公司法第199条仍然规定对各种虚报注册资本的行为给予行政处罚。而根据该法第216条规定
23、，对情节严重的虚报注册资本行为要依法追究刑事责任。所以，不能毫无根据地认为，虚报注册资本的犯罪行为以后就不会发生。至于第二种看法，笔者认为，虚报注册资本罪的认定难度并没有显著增加，因为新公司法对一人公司之外的其他形式的公司规定了分期缴纳的法定资本制，如果行为人在规定期间内无故不主动缴纳应缴纳的注册资本份额，只要不存在不可抗力的情形，可以推断其虚报了注册资本。而且，虚报注册资本罪的认定并非只有一个缴纳资本数额标准，也要看其是否提交虚假材料或采取其他欺骗手段，或造成其他严重后果。第三种看法不仅错误使用了实收资本的概念，也错误地认为此类资本能够虚报。所谓实收资本，是指企业实际收到的投资者投入作为资本
24、金的资金以及按照有关规定由资本公积金、盈余公积金转为资本金的资金。而上述论者所说的实收资本，实际上是公司法所规定的首次实缴资本。而且，既然是公司登记人实际缴纳的，公司登记机关在申请人缴纳时会予以审核，公司发起人或者股东如果没有缴足，登记机关就不会予以注册或者登记。公司登记申请人很难虚报。实际上，公司登记发起人或者股东往往提供虚假的财产权或者估价证明材料，虚假地缴纳所规定的资本份额。在很多国家，这是按照虚假出资来认定犯罪的。例如，韩国商法第628条规定了假装缴纳罪，对于假装缴纳或者假装履行现物出资的行为予以规制，禁止破坏公司的资本充实制度。11基于以上的分析，我们可以得知，在新公司法对资本制度作
25、出修正后，对于公司登记申请人是否虚报注册资本的判断，不能像过去那样只分析行为人申报注册资本时所缴纳的资本额，而是要综合首次实缴资本和此后特定期间内所缴纳资本的总额来判断。而且，以虚报注册资本对投资者或者债权人造成的直接经济损失数额为认定犯罪的标准，才比较合理。四、司法认定中应注意的问题（一）罪与非罪的区分在区分虚报注册资本罪与非罪时,应当注意以下几方面的问题：Is行为人是否具备虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节之一这是区分虚报注册资本罪与一般公司登记欺诈行为的关键。对于不具有上述严重情节的公司登记欺诈行为,不得按犯罪处理,而应当依照公司法的规定给予行政处罚。需要注意的是,实践中行
26、为人既可能只存在虚报注册资本数额巨大一个情节，也可能同时存在虚报注册资本数额巨大、后果严重两个情节，甚至可能同时还有其他严重情节。这都不影响行为人构成本罪，只不过在后两种情况下，对行为人的处罚应当相对更重一些。2、对申请设立有限责任公司和股份有限公司之外的企业虚报注册资本的,不能以本罪追究刑事责任当前社会上还有一些不属于有限责任公司和股份有限公司但冠以公司之名的企业,这些公司设立登记之时,也可能实施了使用虚假证明文件或者其他欺诈手段，虚报注册资本的行为。对这类公司的申请登记人,不应以本罪追究刑事责任。理由是,刑法关于妨害公司、企业管理秩序罪的规定来源于全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决
27、定，该决定是在公司法已经颁布施行的背景下作出的。在决定中，已经将有限责任公司和股份有限公司与其他企业严格区分。对这两种公司，决定以公司之名代表,对这两种公司以外的其他企业,决定以企业之名代表。凡是需要追究有限责任公司和股份有限公司以外的其他企业及其工作人员的刑事责任的，决定都将“公司、企业”同时并列规定，对只追究有限责任公司和股份有限公司及其工作人员刑事责任的，决定则只规定“公司”。决定对虚报注册资本罪只规定了申请“公司”登记，因此，申请有限责任公司和股份有限公司之外的其他企业登记的人不能构成本罪。刑法关于虚报注册资本罪的规定沿用了决定的内容，只规定了申请“公司”登记，因此,本罪中的公司是指依
28、照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，对申请设立有限责任公司和股份有限公司之外的企业虚报注册资本的,不能以本罪追究刑事责任。3、对于先虚报注册资本骗取公司登记后又拥有了实有资本的情形如何处理实践中，存在行为人是通过虚报注册资本取得公司登记的，并且虚报注册资本的数额己经达到了应当予以刑事追诉的标准,但在公司成立后在经营过程中盈利，或者有其他投资者加入,使公司的实有资本达到或者超过了注册资本的最低标准,对这类情形应当如何处理?我们认为,根据刑法和有关司法解释的规定,在这类情况下，行为人无疑已经构成了虚报注册资本罪既遂,应当以本罪追究其刑事责任。其公司后来又拥有了实有资本不能改变行为人
29、犯罪既遂的事实,但鉴于在这种情况下,一般不会造成其他严重后果，因而可以考虑适当从轻处罚。(二)与相关罪名的区别1.本罪与诈骗罪的界限虚报注册资本罪与诈骗罪在客观方面都有捏造事实或隐瞒事实真相的特征,但两罪具有如下显著区别：(1)犯罪主体范围不同。虚报注册资本罪主体仅限于申请公司登记的自然人和单位,属特殊主体;而诈骗罪主体为一般主体,一般限于自然人(除骗取国家出口退税款构成的诈骗罪可由单位构成外)O(2)犯罪主观方面不同。虚报注册资本罪行为人具有虚报注册资本骗取公司登记的故意和目的，而无非法占有财物的直接目的，诈骗罪在主观上以非法占有为目的。(3)犯罪客体的区别在于,虚报注册资本罪侵犯的是公司登
30、记管理制度,诈骗罪侵犯的是公私财产权。(4)在客观方面,虚报注册资本罪的欺诈手段只限于使用虚假证明文件或其他用于虚报注册资本的欺诈手段,且仅发生在公司登记申请过程中，指向公司登记机关;诈骗罪的骗取手段包括一切虚构事实或隐瞒真相的手段，且是为骗取财物而指向任何财产权受害方。当然，如果虚报注册资本骗取公司登记后，又打着公司的招牌，以非法占有为目的去骗取财物的,则构成数罪,应按数罪实行并罚。2.本罪与虚假出资罪两罪显然同属商业欺诈行为，但也有明显区别：(I)客观方面，一是行为方式不同，虚假出资是不作为犯罪，应交而“未交付”货币、实物，应转移而“未转移”财产权;二是行为发生的阶段有别:本罪发生在办理公
31、司登记的过程之初，后罪则发生在资金缴付过程之中或之后，在公司登记之前。(2)犯罪主体有别，本罪主体范围较为宽泛，既可以是有限责任公司的申请登记的人或单位，也可以是股份有限公司的申请登记的人或单位，而且申请公司登记的人或单位不一定都是公司发起人或股东。因为后罪的社会危害性重于本罪，法定刑亦高于本罪,所以司法实务中一定要注意根据案件材料，清理出公司成立过程中的各种事项的相关材料，严格依照两罪的相异之处仔细斟别、定罪。(三)处理本罪应注意认定容易衍生的相关犯罪1.本罪与行贿罪，对单位行贿罪有观点认为，行为人以贿赂方法取得虚假证明文件或欺骗隐瞒真相，而虚报注册资本的，应属于本罪罪状中“其他欺诈手段”之
32、一种。笔者对此持异议，因为，行为人以向有关主管部门或其他人员行贿为手段，得以虚报注册资本取得公司登记的，构成牵连犯，应按“从一从重”的原则来进行处理，具体而言应区别以下二种情况:其一，如果向有关人员行贿以虚报注册资本骗取公司登记的,应以行贿罪论处，因为行贿罪的起刑点为5年以下有期徒刑或拘役，法定刑高于本罪；其二，如果是向有关机关行贿的，则应以本罪论处，因为两罪的法定刑中的主刑相同，但本罪多了一罚金刑。2.本罪与中介组织人员故意出具虚假证明文件罪行为人在虚报注册资本过程中，常会千方百计地从中介组织人员下手，或欺或贿，或以故交旧情相求，让会计师事务所或审计师事务所的工作人员为其出具虚假的验资证明或
33、财产评估报告。所以，在查处虚报注册资本罪时，司法人员应从蛛丝马迹中尽力查明是否会有中介组织人员故意出具虚假证明文件罪这一衍生罪，不放过危害市场正常秩序的任何犯罪行为，对于中介组织人员因受贿而出具虚假证明文件的，还应从重处罚。（四）虚报注册资本罪是否存在犯罪未遂的问题对于虚报注册资本罪是否存在犯罪未遂,理论上存在肯定与否定两种观点。否定论者的主要理由是：（1）虚报注册资本罪是结果犯、既遂犯,不存在犯罪未遂。（2）刑法第158条明确规定，”取得公司登记”并符合其他条件的,才处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。因故未能取得登记的，行为人不可能借公司这个工具去危害社会,社会危害性不大，因而不
34、应以本罪论处。肯定论者的主要理由是：（1）结果犯并非等同于既遂犯。对结果犯而言，行为人着手实施犯罪行为，由于其意志以外的原因而未发生法定结果的,应以未遂犯论处。（2）以数额巨大作为客观方面构成要件的,存在犯罪未遂的可能性。如果行为人使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本数额巨大,在登记时被公司主管部门所怀疑未予公司登记,并按照国家工商行政管理局发布的公司注册资本登记管理暂行规定的有关规定,要求其到指定的验资机构进行验资,使行为人的犯罪处于未遂形态。笔者认为,无论从理论还是从实践上看，虚报注册资本罪都存在行为人着手实施犯罪后，由于意志以外的原因而未能得逞的情形，因此,虚报注册资本罪存在
35、犯罪未遂形态。这里关键是要确认在犯罪得逞以前,或者说在行为人构成犯罪既遂前,能否认定行为人所实施的危害行为属于犯罪行为。如果在此之前就已经能够认定其行为属于犯罪行为,就完全可以确定当由于行为人意志以外的原因致使犯罪未得逞,即未能取得公司登记时,行为人构成犯罪未遂。比如,我们之所以能够认定故意杀人罪存在未遂形态,是因为在犯罪得逞以前，即行为人将受害人杀死以前,就能够确认其实施的杀人行为属于犯罪行为；我们之所以认为侮辱罪不存在犯罪未遂形态,是因为在行为人的侮辱行为构成侮辱罪既遂（或者说成立侮辱罪）以前,我们不能认定其侮辱行为属于犯罪行为。那么，行为人虚报注册资本的行为在构成犯罪既遂以前，能否认定属
36、于犯罪行为呢?我们认为可以。能否认定某种危害行为属于犯罪行为,首先是看这种行为是否具有严重的社会危害性,其次是看这种行为是否违反刑法规范。根据刑法第158条规定,成立虚报注册资本罪,必须具有虚报注册资本数额巨大、后果严重或者其他严重情节三者之一。在后两种情况下，即使行为人已经取得公司登记，如果没有造成严重后果或者具备其他严重情节，其行为就不具有达到犯罪程度的严重社会危害性，也就不能认定其行为属于犯罪行为，因而不存在犯罪未遂的情形;虚报注册资本数额巨大的情况则不同，当行为人虚报注册资本数额特别巨大时,一旦得逞,对公司登记制度的破坏将极为严重，并且可能严重危及市场经济秩序。比如，甲乙等人要成立一家
37、上市公司，实有资本仅300万元,虚报注册资本4700万元,但在使用虚假验资报告欺骗公司登记机关时被识破，因而未能取得公司登记。在这种情况下，行为人虽然尚处于使用虚假证明文件对公司登记机关进行欺骗，尚未取得公司登记的阶段,其行为已经具有严重的社会危害性,表现在这种行为已经严重威胁公司登记制度和对上市公司的管理制度，并且一旦取得公司登记,将对上市公司的信誉造成严重损害，因而完全可以予以刑事制裁,这就意味着,虚报注册资本数额特别巨大的行为即使因行为人意志以外的原因没有取得公司登记，即处于未遂阶段，也同样具有严重的社会危害性和刑事违法性,应当追究行为人的刑事责任。这正如最高人民法院关于审理盗窃案件具体
38、应用法律若干问题的解释第1条第2项所规定：盗窃罪虽然以窃取公私财物数额较大为犯罪成立条件,但如果如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标，即使处于未遂阶段,也应当定罪处罚。以此类推,虚报注册资本罪虽然以虚报注册资本数额巨大为犯罪成立条件,但如果行为人虚报数额特别巨大的注册资本来骗取公司登记，即使处于未遂阶段,也可以定罪处罚。五、关于审理虚报注册资本案中存在的问题及对策()审理虚报注册资本案中的问题当前，虚报注册资本，骗取公司登记案时有发生，在审理这类案件中最大的难点和困惑就是如何确定罪与非罪的界限。根据新公司法第199条的规定，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之
39、十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款。情节严重的，撤销公司登记;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定，确定了虚报注册资本不构成犯罪的违法行为进行处罚及处罚的标准，明确规定了只有构成犯罪的才追究刑事责任的原则。而根据刑法第158条的规定，虚报注册资本构成犯罪必须是采取了欺诈手段又骗取了公司登记，而且数额巨大，后果严重或者有其他严重情节，才追究刑事责任。但修订后的新刑法出台不久，由于立法技术上存在欠缺，司法解释滞后，办案没有明确的依据，以致给执法者造成无所适从的尴尬局面。1.何谓虚报注册资本数额巨大，后果严重或其他严重情节？根据
40、新公司法的规定和相应的司法解释，不能确定虚报注册资本数额巨大的具体数目，现行立法难以适应形势的发展变化，在司法实践中缺乏可操作性。同样，对什么是后果严重，也没有有效的解释，实践中也存在不同的理解。一种理解是以扰乱社会经济秩序并造成重大经济损失来认定，即公司骗取注册登记后，在经营中导致资不抵债，造成公司股东和债权受到重大损失;另一种理解是以扰乱社会管理秩序，影响社会的稳定来认定，即公司骗取注册登记后，在经营中所负债务甚大，导致严重影响社会的安定团结，或是在涉及对外交易中严重影响国公司的信誉等情况;还有一种理解是两者兼有，既要考虑经济后果，又要考虑政治后果，对此，仁者见仁，智者见智，很难保证法律的
41、一致性与严肃性。2.存在的其他问题公司注册登记，涉及不同的出资方式及工商、银行、验资等政府职能部门，由于法律的不完善，政府职能部门职责的不同，在实践中亦给审理此类案件带来诸多的问题：第一，以抵押物虚报注册资本。这是实践中较为突出的问题。根据担保法和最高人民法院有关司法解释的规定，抵押物如由抵押人占有并负责保管，在抵押期内，非经债权人同意，不得将抵押物转让，包括赠与、交换或以抵押物投资入股。注册会计师法亦明确规定，有争议的财产不得认定，其立法意图显而易见。实践中有些公司在申请注册登记时，采取欺诈手段，将已抵押的财产作为注册数额。对此，应否算作虚报数额存在不同认识。有人认为，抵押物处于不确定状态，
42、不好认定，有人认为，用抵押物作注册资本，本身就是违背法律规定，更是对债权人的利益的侵犯，应不予以认定。但是，违反民事法律规范行为的不等于违反刑事法律规范，刑法无明文规定，结果导致执法差异。如吴某某虚报注册资本一案，吴实际有资金仅100O余元，为达到公司注册的目的，在土地使用权已作抵押的情况下，欺骗债权人和验资机构，以该土地使用权作价300余万元，骗取公司注册资本为1000万元的登记。起诉书予以认定，判决书却未认定。第二，政府干预验资。根据公司法规定，公司注册资本必须有验资机构的验资报告，才能到工商行政部门申请登记，另根据法律对验资机构的要求，验资机构受理业务具有独立性。有些地方政府受利益驱动，
43、争夺资金，害怕走了企业少了政绩，对不符合条件要求的，用行政命令的形式要验资机构出具验资报告，使注册资本违法情况复杂化、登记无序化，造成注册资本在登记环节把关不严，监督薄弱，有些工作人员素质低，玩忽职守、受贿时有发生，为社会稳定埋下隐患。第三，政府各部门缺乏配合协调，给虚报注册资本行为可乘之机。政府各部门对法定职责都是认真履行的，但对法定职责以外的，各部门缺乏必要的紧密合作和深入沟通,工商部门只管登记，验资机构只管验资，再加上本身管理方面存在的问题，使本来可以堵住的漏洞失去堵塞。如上述案例中，吴某某土地使用权已作抵押，房产部门不到土地部门调查核实，即出具房地产评估报告，验资机构未实地验证，草率出
44、具验资报告，工商行政部门亦未严格把关，使其注册登记得逞，造成严重社会后果。（二）完善审理虚报注册资本罪的对策随着时间的推移，刑法实施过程中遇到的困难和问题还会进一步增多，必须采取有效措施，尽快克服、解决上述困难，笔者建议：1.完善立法对“数额巨大”、“后果严重”、“其他情节严重”的具体标准，根据我国具体情况,按照不同类型的公司作出明确规定，便于操作。2 .尽快制定和统一有关的司法解释最高法院与检察院应根据现行情况制定统一的司法解释，明确虚报注册资本罪的追诉标准。3 .规范公司设立（变更）登记及企业改制过程中的公司和政府行为地方政府各职能部门应加强监管，遵循资本充实原则，防止公司变更过程中注册资
45、本的变化，维护市场秩序。同时，国家应建立新的政绩观，督促地方政府严守法律。4 .对用抵押物作投资入股能否认定虚报注册资本的犯罪数额作出规定尽管民法规定抵押物如由抵押人占有并负责保管，在抵押期内，非经债权人同意，不得将抵押物转让，包括赠与、交换或以抵押物投资入股。但由于我国刑法遵循罪刑法定原则，以致于出现违反民事法律规范行为的不等于违反刑事法律规范，导致执法差异的尴尬。因此刑法需根据实际情况，对用抵押物作投资入股能否认定虚报注册资本的犯罪数额作出明确规定，弥补当前法律漏洞，使之有法可依。5 .加强对政府行为的法律监督，依法行政政府各职能部门应建立必要的工作联系制度，及时通报情况，并加强对工作人员
46、的政治素质、业务素质教育。结语目前，虚报注册资本现象较常发，这类不具有注册资本的“皮包公司”，实质上不具备生产经营的物质基础，它的股东既不可能以其出资额或所持股份为限对公司承担责任，也不可能以其全部资产对公司的债务承担责任。它们的存在并参与市场经济活动，必然使现代企业制度的实质内容荡然无存，严重干扰和破坏社会主义市场经济秩序，并给社会造成重大隐患。对于虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的不法之徒，必须依法追究其刑事责任。但我国在司法认定虚报注册资本罪时存在诸多疑难问题。因此，在司法实践中准确认知虚报注册资本罪，对于建立有序的社会主义市场经济和社会主义和谐社会，实现司法的正义与公平
47、，具有重要的现实意义。本文仅就虚报注册资本罪司法认定中若干问题进行了初步的探讨与分析，希望本文的论述能够在理论上和实务上产生积极影响。注释1蓝景贤.论虚报注册资本罪D.厦门大学硕士学位论文,2006：1-22张希靖.虚报注册资本罪案评释J.刑事司法指南,2001:4-53马克昌，主编.犯罪通论Ml.武汉:武汉大学出版社.1999.2014张耕总.刑事案例诉辩审评妨碍对公司、企业管理秩序罪M.中国检察出版社,1999.165赵秉志.刑法基本理论专题研究M.北京:法律出版社.2005.3623706孙国祥,魏昌东.经济刑法研究M.北京:法律出版社.2005.2477陈立.财产、经济犯罪专论M.厦门
48、：厦门大学出版社.2004.77.8王立华.虚报注册资本犯罪法律适用问题研究J.人民检察,2004:10-119曲伶俐.新公司法下的虚报注册资本罪新论J.政法论丛,2006:12-1310赵旭东.新公司法制度设计M.法律出版社.2006.26611黄伯青，黄晓亮.新公司法背景下虚报注册资本罪的适用与完善J.政治与法律，2008:29-34参考文献1高铭暄,马克昌.刑法学M.北京大学出版社、高等教育出版社.20C)C)2杨萌，谢东鹰.虚报注册资本罪探微J.现代法学，19993张明楷.刑法学(第二版)M.北京:法律出版社.20034SeeMichaelJefferson.CriminalLaw(5thEdition)M.PeikingiLawPress.20035黄明儒.行政犯比较研究一一以行政犯的立法性质为视点M.北京:法律出版社.20046张明楷.刑法学(第二版)IMI.北京:法律出版社.20037曾宪信,江任天,朱继良.犯罪构成论M.武汉:武汉大学
