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1、商标侵权认定理论研究综述黄国群卢念慈（华东政法大学知识产权学院,上海202220）0引言自2022年修订将“容易导致混淆”明确写入商标法，我国沿用“混淆理论”对商标侵权行为判定至今。“混淆理论”是英美法系在商标法制度探讨中对商标侵权认定理论的不断演变而总结产生。中国商标法的制定和完善，也借鉴了英美商标法的基本精神和规定,在侵权认定中混淆理论成为判定的重要标准。但随着商品经济深入、生产与流通环节愈加复杂，特别在处理流通环节侵权行为认定时“混淆理论”并不完全适用，为解决实际问题，同时保持理论的一致性,在实践中对“混淆理论”进行扩大理解，亦有学者提出新的理论，如“商标显著性受到损害之虞”“商标结构功
2、能理论”等Q为深入把握商标侵权判断标准演化脉络，本文分析相关标准的理论内涵，对其在实践中采纳应用进行梳理，并评述相关进展。1传统商标侵权认定理论的缘起与进展1.1 欺诈主观意图要件标准17T9世纪中期，英美法系并不以混淆理论认定商标侵权行为。在英国尽管商标保护实行普通法和衡平法的平行保护机制，但除了救济方式的不同外，在商标保护的基本理念并无不同。当时对商标进行保护的根本目的是出于规制商业贸易中的不正当竞争行为，因此对商标侵权的认定要求被告主观上具有欺诈的意图，因此欺诈是当时商标侵权成立与否的重要判定标准。美国商标法来源于英国普通法欺诈之诉,法院也将欺诈视为侵权成立与否的条件，这一标准首次被适用
3、于1837年ThomPSonv.Winchester一案。这一时期的英美商标法更倾向被视作广义的不正当竞争法中的一部分，是为防止竞争者的不正当竞争行为而设计的，因此判断主观意图是否存在欺诈成为认定商标侵权的重中之重。因此，商标权受保护的范围十分狭窄，只有当侵权人被认定为欺诈时，商标专用权人才能获得救济Q1.2 混淆理论1. 2.1美国混淆理论的发展历程由于20世纪制造业与市场经济不断发展，法院不断受到来自企业对于扩大商标权的保护范围的压力。法院开始认为以往的商标法对商标侵权行为的认定过于严格，商标使用与不正当竞争行为的联系过于密切。在VogueCo.V.Thompson-HudsonCo,案中
4、，美国法院认为即使消费者不相信帽子产品是由Vogue杂志所生产，但只要他们误认其与帽子公司之间存在联系即侵犯商标权。从该案件可以看出，商标使用不再局限于直接竞争品，法院还扩宽了认定商标侵权的行为范围，只要使用商标引起消费者认为商标权人生产了侵权人的商品或与商品、生产者具有赞助等关联即构成侵权。美国法院已将造成消费者的混淆误认纳入侵权认定考虑，以消费者的困惑而不是传统的侵权人欺诈作为侵权认定的中心问题。在PolaroidCorp.v.PolaradElects.COrP.案中，美国法院总结了判定消费者混淆的可能性标准，即著名的“宝丽来因素”，包括：原告商标的强度；原告和被告商标之间的相似程度；商
5、品或者服务的近似程度；原告进入该领域的可能性；混淆的具体证据；被告是否善意使用商标；被告商品或者服务的质量;消费者的精细辨认程度等因素。1.2.2 我国对混淆理论的采纳和进展我国对商标侵权认定的理论研究并没有像英美法系一样经历从欺诈理论到混淆理论的演变过程。自1982年颁布商标法后，在1993年和2022年的修改中，没有规定明确的侵权认定标准，司法中对侵权认定的标准不一。为指导司法实践，最高人民法院在最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释引入了“混淆可能性”，使用的表述为“容易使相关公众混淆”“容易造成混淆”“容易使相关公众产生误认”。其中第10条中规定了对“认定商标相同或
6、者近似”的三个标准，包括：第一，以相关公众的一般注意力为标准；第二，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；第三,判断商标是否近似，应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据商标法第五十七条第二款规定，我国认定商标侵权采用以相似性为基础而以混淆可能性为限定条件也即“双相似+混淆”标准。2022年6月15日公布商标侵权判断标准中，国家知识产权局规定商标执法相关部门判断是否容易导致混淆时，应当综合考量以下因素以及各因素之间的相互影响：商标的近似情况；商品或者服务的类似情况；注册商标的显著性和知名度；商品或者服务的特点及商标使用的方式；相关公
7、众的注意和认知程度；其他相关因素。1.2.3 混淆理论的核心地位和缺陷防止混淆是从消费者利益角度出发的商标保护目的，也是信息经济学中搜索成本理论的关键。根据该理论，消费者在进行商品交易时能够通过商标迅速获取商品的来源和质量等信息。显见混淆理论的逻辑是“消费者中心”，商标的使用能够降低消费者的搜索成本，保护商标专用权能够为消费者提供更准确和可靠的信息。消费者利益本位是混淆理论得以占据商标侵权认定理论的核心地位并延续至今的原因，因为它使法院、立法者及拥护者在扩大商标权范围时获得商标体系中最基础环节“消费者”的支持Q从商标侵权判断标准中明确混淆判断因素可以看出，在我国的立法和司法领域，混淆理论依然占
8、据核心地位。在美国等国家，法院试图通过对混淆理论的不断扩大解释解决一切商标领域的问题，导致与竞争等价值观念发生冲突，例如在商业外观领域的“红鞋底”案中法院不断尝试平衡促进竞争与防止混淆,但最终还是回避了这一问题Q除此之外，在对反向假冒、驰名商标跨类保护等与造成混淆无关的问题上亦无法适用混淆理论。1.3淡化理论在非直接竞争类商品或服务上使用相同或相似商标的行为，无疑会稀释和消耗消费者对该商标的认识，但这种行为，无法利用混淆理论进行解释，因此淡化理论应运而生Q世界各国以及国际组织将淡化理论纳入立法层面的时间点约为20世纪中后期。1995年，欧洲共同体商标条例引入了“商标淡化”概念；美国经历了各州不
9、断制定州立商标反淡化法后，国会于1996年正式通过了联邦商标反淡化法(FTDA),2022年又通过商标淡化修正法案(TDRA)对淡化制度作进一步完善；1996年，世界知识产权组织亦以关于反不正当竞争保护的示范条款规定了驰名商标反淡化的内容。1.3.1 商标淡化的立足点与表现形式商标淡化理论主要为保护驰名商标服务，从理论上讲，它损害的是商标所有人的商誉，即驰名商标因他人的使用而产生了一些负面关联。与混淆理论的消费者中心取向、以损害商标的识别来源功能为出发点的特点不同，淡化理论在一定程度上回归商标本位，立足点不是保护消费者的利益，而是保护驰名商标持有人经过长时间积累的商标价值,即保护商标的表彰功能
10、。TDRA将淡化明确分类为弱化(Bhlrring)与玷污(Tarnishment),其中将弱化定义为由于商标与驰名商标的相似性产生的联系，损害了该驰名商标的显著性。该理论的成立是基于商标的经济效率，独特的商标能够将有关商品或服务的信息快速有效地传达给消费者，降低了市场上消费者的搜索成本。而商标的效率取决于其充当来源识别符的能力，当消费者看到商标时，就能够知道其所附的商品或服务源自具有已知和附带属性的特定来源。针对弱化与玷污提起的诉讼，原告均无需证明可能导致消费者混淆、造成实际经济损失或实际淡化，这是TDRA对MOSeIey案中的“实际淡化”标准的推翻。1.3.2 驰名商标跨类保护与反淡化针对驰
11、名商标提供的额外保护包括同类保护与跨类保护，有观点认为,跨类保护即为我国商标法制度的淡化规范Q笔者认为，持此种观点的本质原因是没有正确理解淡化理论。这种误解可能来源于两个方面：首先，这一规定是单独针对驰名商标提出的；其次，从文本来看，同类保护采用“容易导致混淆”表述，跨类保护采用“容易误导公众”。实质上，用“误导公众”代替“导致混淆”并不表示跨类保护即为反淡化保护，两种不同的表述实际上都是规范混淆行为的。淡化与混淆并无关联，因此以混淆为前提对驰名商标进行跨类保护并不是淡化规范。我国学界对于是否有必要以立法规范进行反淡化保护这一问题进行了讨论，有学者认为这取决于我国的商标保护政策的定位。增加反淡
12、化保护无疑是对商标权的扩大保护，即使美国法对反淡化的保护业已完善，也有学者认为反淡化保护属于对商标权人的类著作权“精神权利”保护，使普通法系下的商标权保护范围扩大至与大陆法系趋同，应当对反淡化法作出重大修改甚至废除。笔者认为，无论是从国内角度还是国际角度出发，商标权的保护范围扩大是一个无法避免的趋势。随着经济发展与全球化进程的加深，我国也不再缺乏国际市场知名的商标，不能继续因保护国内产业发展而回避对驰名商标商誉的保护。为了进一步完善我国商标制度，应当尽快将反淡化保护纳入立法规范之中。2传统商标侵权认定理论的局限性分析从传统的欺诈主观意图要件标准，判断被告主观意图是否存在欺诈作为认定商标侵权标准
13、，到现代混淆理论，以及适用于驰名商标的淡化理论，商标侵权判断标准合理性及科学性在不断进步，对判断商标行为是否合法，制止商标侵权发挥了积极作用。但总体来看，传统商标侵权认定理论以及衍生出的相关标准存在一些问题。首先，“混淆理论”与“淡化理论”的并存导致了商标法侵权理论的混乱。从商标法的保护目的来说，前者着重于消费者，而后者更着重于驰名商标所有权人。多个标准共存的局面对于商标理论体系的稳定性、统一性、内在经济性等都有不利一面。其次，现有混淆标准无法解释一些新型商标侵权行为Q如混淆理论和相关标准无法解释反向假冒问题、一些对驰名商标的搭便车行为，也很难解释商标权用尽后的商誉贬损等机理问题。为此，理论界
14、尝试对传统标准进行扩大化解释，但即便经过扩大化解释，一些新型商标侵权行为的侵权机理无法得到很好的解释。2.1 无法解释反向假冒的侵权机理学界普遍将我国商标法第五十七条第（五）款所规定的侵权行为定义为“反向假冒”行为，即“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”。除了“去除原商标后更换商标”之外，现实中还存在“隐性”反向假冒的行为，即仅去除原商标后投入市场。反向假冒与“隐性”反向假冒行为与传统使用与他人商标相同或类似商标的商标侵权行为的出发点，即“傍名牌”并不相同。反向假冒行为倾向于利用原商标产品的质量为自己的品牌塑造商誉，“隐性”反向假冒行为则更倾向于单纯通过高质价
15、廉的产品赚取更多的利润。有学者认为，反向假冒行为会导致消费者对商品来源发生混淆，使消费者误认该商品来自知名商标所有人。笔者认为，消费者产生的此类商品来源混淆只能用于描述“显性”反向假冒行为中所产生的来源误认。混淆可能性的类型包括来源混淆、关联关系混淆、售前混淆、售后混淆等消费者混淆形态，而在“隐性”反向假冒行为中，消费者并没有产生上述任何一种混淆。因此，用混淆理论来作为规制“显性”反向假冒和“隐性”反向假冒（以下简称反向假冒）行为的理论依据并不合理。从传统商标的功能角度来看，一般商标侵权损害的是原商标的识别功能，而反向假冒行为损害的是原商标的广告宣传功能。利用商标进行广告宣传，可以在潜移默化中
16、加深品牌与消费者之间的联系，这种在消费者脑海中的商标与品牌之间的联想也会逐渐变成一一对应的关系。反向假冒行为的本质其实就是切断该品牌与消费者之间的联系，无论消费者购买的是再次贴标的商品还是无商标的商品，都无法将商品与该品牌相联系。从消费者的角度来看，反向假冒实际上并没有过多地侵犯其利益。实际上消费者并不在乎所购买的商品是否由原商标权人生产销售，因为该商品实质上并没有发生变化。这种关于产品来源的虚假陈述几乎不会对消费者造成伤害，大多数消费者对来源感兴趣是因为它提供了商品质量的某种指示。只要被告销售质量一致的商品，消费者就不会在质量方面被虚假商标所欺骗或混淆。因此，反向假冒行为侵犯的更多是原商标权
17、人的权益，这与混淆理论、淡化理论所解释的侵权行为也并不相同。2.2 商标权用尽后的商誉贬损问题商标是商誉的载体之一，且其真正的价值来自于其商誉，保护商标实质上是实现了对其承载商誉的保护。商誉的建立经过了漫长的时间和无法计算的多方面投入，就奢侈品这类驰名商标而言，商标上不仅凝聚了更多的商誉，还具有识别、表现和彰显使用者身份和地位的功能,消费者的购买和使用本质上是基于这一商标所具备的价值和功能。因此对于商标权人来说维护商誉至关重要，商誉一旦贬损将难以挽回，商标等商誉的价值也会随之下降。有关商标权用尽后的商誉贬损的案例即2022年CopadSAv.ChristianDiorcoutureSAandO
18、therso在这一案例中，欧共体法院认为争议讨论中的奢侈品质量不仅是物质特征的简单结果，还包括品牌赋予的魅力和奢华形象的结果。因此，未经商标权人许可将奢侈品商品投入折扣商店进行销售的行为不但违反商标许可使用合同，并且对Dior这一品牌商誉造成了损害，消费者（包括目标消费群体和一般消费群体）可能会因此而对品牌产品质量以及其所代表的奢华形象产生质疑。传统意义上的商标权用尽，即经商标权人许可或其他合法方式投入市场的商品，他人购买后无须经商标权人许可就能再次出售或以其他方式向公众提供。从这一定义来看，上文所述DiOr案中的再次投入市场行为并未侵犯商标权。有学者认为传统理论忽视了消费者对商标权享有的利益
19、诉求，认为商标权效力应在最终销售时穷竭。笔者认为，商标权用尽与商誉保护并不冲突，以“最终销售”穷竭的理论能够更好地解释欧共体法院对于商标权用尽后的商誉贬损侵权问题。3侵权认定理论研究进展针对传统商标侵权认定理论的不足与局限，学界提出一些新的理论视角，以下介绍两种兼顾消费者和商标本身的认定理论和视角。3.1 商标显著性受到损害之虞我国现阶段适用“混淆理论”与“淡化理论”认定商标侵权，实质上是以商标的基本功能作为认定侵害商标权的基础，清晰体现了商标法的内核，但这样将为侵权认定带来一定的不确定性。因此，基于“显著性”是商标的本质要件，商标侵权的表现可概括为商标的显著性受到侵害，有学者提出“商标显著性
20、受到损害之虞”的侵权认定理论。此种理论将统合商标法的保护基础，使前述认定商标侵权的双侧重点能够得到统一，集中于保护商标权人的利益。以“显著性受到损害之虞”作为认定标准会导致商标侵权救济模式的转变。首先判断的应当是行为是否降低了商标的显著性，当损害商标权人所拥有的商标显著性时，行为人应当进行赔偿；随后再判断该侵权行为是否同时还造成了消费者的混淆，如是则消费者可以通过向有关部门投诉或者通过起诉获得救济。深圳市南山区人民法院课题组也赞成以“显著性受到侵害之虞”为商标侵权的判定标准，在总结梳理现有侵权行为类型及裁判规则后，认为商标权受到侵害的表现在于商标销售力的下降，而商标销售力下降的原因则可能是因为
21、商标与商标权人及对应商品之间的联系遭到破坏，这种破坏可表现为联系的减弱以及联系的恶化，而此种联系对应的就是商标的显著性。3.2 商标结构功能理论“商标显著性受到损害之虞”的提出肯定了统一理论的重要性，但仍然存在其片面性。根据理论界通说，商标的显著性是指用于特定商品或服务的标志具有的识别该商品或服务的来源，从而能够将这种商品或服务的提供者与同种或类似商品或服务的提供者加以区分的特性,又称“区别性”或“识别性”。综上所述，商标侵权行为中的隐性反向假冒以及商标权用尽后的商誉贬损行为，均不是损害商标权人所持有商标的显著性，而且其影响到商标的广告宣传功能或商誉。对于这些没有受到显著性损害的侵权行为，以“
22、商标显著性受到损害之虞”作为侵权认定理论显然是不恰当的，需要更为广泛的理论进行解释。3.2.1系统整体视角引入，兼顾商标“本位”现代符号学认为，商标不仅仅是“符形”，还包括“符意”，是二者的结合体，“符意”中“意”，既包含商标权人之意，也包含商标权人之外的消费者、利益相关者经过长期使用特定商品和服务后形成的评价与心理活动印迹，承载在商标上的“意”Q单单关注消费者，或者单独关注商标权人，都不完整。对其本质的把握，更应从整体观视角去分析和解构。商标法不仅仅是符号利益分配的法律，还是形成稳定市场预期，促进投资，保护投资者的法律。此处所述商标本位，不仅仅是关注商标符号本身，而是从整体视角，看到了符号背
23、后众多利益者所形成的系统。商标符号的作用是消费者、厂商等互动形成的一个整体，特别一个商标从创意形成到申请，公示及在使用中逐渐积累声誉的过程，都是离不开相关主体的互动。张玉敏将商标权的本质界定为“一种由使用商标的主体、商标使用的商品或服务以及组成商标的标志相互关系组成的一个结构体”，并认为商标侵权行为的实质“即是对商标结构专有性、完整性及稳定性的破坏Q这种结构体”理论超越了传统学说对商标仅作为标志的观念，更全面地看待围绕商标保护所产生的法律关系。从商标“产生一使用一侵权一保护”的全过程来看，商标权并不是针对一个标志的单一平面权利，而是包含不同主体在此过程中所产生的各种关系的立体结构0从商标使用、
24、交易、侵权链条来看，参与到这个过程中的主体并不局限于商标权人，销售者、消费者也扮演着重要的角色。因此，笔者认为，考虑到不断推陈出新的商标具体情景和应用领域、层出不穷的商标问题，为更好解释商标侵权的问题，引入系统整体的视角是必要和合理的。本文在张玉敏的结构体论的基础上，认为回应商标内涵的开放性，使用非穷尽式列举商标要素能够更准确地定义商标。商标是一种由使用商标的主体、商标使用的商品或服务以及组成商标的标志等要素及其相互关系构成的一个结构体。3.2.2商标的功能保护商标权的目的从商标侵权认定理论的历史发展过程的角度出发，每一种理论均是围绕商标背后的功能出现，因为商标的功能是商标赖以存在的标准。传统
25、商标功能包括识别来源、品质保障、广告宣传，前两个是便于消费者在选购商品过程中的自主独立选择，广告宣传功能则重点在于商标权人进行品牌经营和商品销售。综上，商标权作为一个结构体，与之相关联的主体并不仅有商标权人。传统商标的功能都各自对应商标使用的主体，而针对不同的主体，商标功能也不局限于前述三种。例如，从Dior案可以看出，奢侈品的商标对于消费者来说，具有彰显身份的功能，对于商标权人（即品牌）来说，具有凝聚商誉的功能。因此，商标功能是确认商标侵权行为标准的重要基础。商标法制度制止商标侵权行为，实质是保护商标的功能。如果一项行为损害了商标的功能，无论其是否损害了识别功能从而造成消费者混淆，均应当认定
26、为构成商标侵权行为。3.2.3结构体+功能：限定商标权的边界尽管商标结构体这一开放式界定，能够容纳更多的难以认定构成商标侵权的情形，相应地更好地维护商标权人的利益，但并不是一味地扩大权利边界，否则会导致权利失衡的问题。因此，需要在达成商标结构功能共识的基础上合理限定侵权界限。笔者认为，引入商标功能对商标权进行设定和限定，符合商标权保护的根本要求Q当一项新的疑似侵权行为，与现行法律规定的侵权行为构成要件不符，可以首先判断其是否属于破坏“商标权结构体”中的行为，如果确认是，再根据其是否损害了商标的功能决定其是否构成商标侵权行为。以下将以反向假冒与商标权用尽后的商誉贬损为例作进一步的分析。反向假冒是
27、发生于商标权人与消费者之间的“再次销售”，但切断了商标权人与消费者之间的联系，属于商标“产生一使用一侵权一保护”过程中的环节，因此属于商标权结构体所包含的行为。由于反向假冒损害了原商标的广告宣传功能，侵犯商标权人的权益，因此构成商标侵权行为。同样，商标权用尽后的商誉贬损发生于最后销售者与消费者之间，也属于商标权结构体中的环节。基于前述分析，该行为损害了原商标的表彰功能和商誉，也构成商标侵权行为。与商标显著性受到损害之虞标准相比，虽然二者均有回归商标本位之义，但商标结构功能标准是基于系统科学的视角提出，实践性、可操作性相对更强一些。4结语随着商标领域问题的多样化与复杂化，扩大解释原有的侵权认定理论。商标侵权认定理论的发展与更新无可避免。通过回溯商标侵权认定理论多年的发展过程，发现侵权认定其实是围绕商标的功能而展开的，保护商标权的本质就是保护商标结构体的功能。新理论的提出，能够对旧理论的漏洞作出补充或者进行整合，从而更全面地应对层出不穷的侵权行为，更好地维护商标背后的权益。商标权结构论从宏观层面开放式定义商标权，能够容纳更多不同环节不同主体的行为，加上以商标功能损害与否作为侵权判断标准，有其理论的进步性。但作为一个创新理论，属于全方位保护型理论，在实践认定侵权行为时需要注意过度保护导致权利失衡的问题，需要在实践与研究中不断更新与完善理论。
