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1、我国民事司法鉴定意见质证制度之改进建议3.1 完善鉴定意见庭前开示程序3.1.1 完善鉴定意见庭前开示程序的意义从证据开示起源探索可知，这一证据制度发源于16世纪中后期的英国，其属于衡平法下的制度，这一制度设立的预期作用在于在民事纠纷中保全和固定证据，使得当事双方对于彼此的事实理由充分知晓。证据固定下来一方面可以防止证据灭失的不利后果，通过证据的开示使得即使作为载体的证据灭失，依然能够证明相应的事实，换句话说如果负有举证责任的当事人在审前未进行证据交换则要自行承担证据毁损导致的证明不能的风险；从另一方面也起到了防止因一方证据偷袭导致另一方当事人陷入应对不能的困境，造成双方质证交流实际上的不均衡
2、。可见证据开示制度就是一个一体两面的工具，通过证据的固定与保全，既保障了举证当事人又保障了对方当事人，避免庭审成为律师群体的表演舞台，防止因战术策略等投机因素在诉讼中导致的当事人之间处境的不公，最终实现当事人之间的力量平衡。后期随着实践的发展证据开示制度也承担起了庭前明确案件争议焦点、提高效率的职能，通过证据交换可以了解当事人之间对于事实、证据之间的争议点在哪里，为庭审质证明确重点，对于无争议的事实或者是证据通过在庭审中简化质证，甚至可以通过证据交换了解案情的基础上决定是否开庭审理,据此则可以大大的缩短诉讼的时间，简化诉讼程序，提高诉讼效率。除此之外证据开示制度在发展过程还承担起调解和和解功能
3、，当事人之间通过庭前的证据交换，一方面如果当事各方之间仅仅存在误解，通过证据开示就能够实现释疑解惑定纷止争；另一方面如果情况更为复杂，当事各方之间则可以对于敌我的优劣状态作出客观理性的判断，进而选择相对理性、效率更高、成本更低的纠纷解决路径，根据学者文献载明，经过证据开示之后，美国95%的案件都通过其他方式得以解决而不再进入庭审阶段。李代华：民事诉讼证据交换制度在实践中存在的问题及对策，天津法学2014年第3期，第62页。通过以上对证据开示所负职能的历史演进大致梳理，本文认为鉴定意见的开示对于质证交往的意义主要表现在两个方面：一个是不同对话主体之间的信息对称，在刑事诉讼中控辩双方之间的社会地位
4、和职能之间存在差异，掌握的社会资源及查明事实的力量组成之间差距悬殊，唯有通过信息的共享一一鉴定意见的开示，才能缩小因力量差距导致的主体间对话起点、基础的差异；而在民事诉讼中虽然当事双方是平等的主体，但是在鉴定意见质证场合不同主体之间专业知识能力上存在差异，鉴定意见的开示制度可以帮助因鉴定意见处于不利地位的当事人就有关的专业知识问题做好庭前准备。法谚云“法律不保护眠于法律之上者”，当事人积极行使自己的权利也是保障自身权益。因此当事人对鉴定意见有必要进行审慎的审查，而庭前的鉴定意见开示则是行使这一权利的前提保障。另一个则是实现鉴定意见质证过程中多元主体之间有效对话的保障，在当前我们的专家辅助人制度
5、尚处于起步阶段，加之价格原因当事人其普及程度尚有限，当事人及律师只能“自我救济”，但专业知识的缺乏使得律师当事人在鉴定意见质证时如同隔靴搔痒一般找不到质证的关键所在，难以发现鉴定意见中可能存在的错误，通过鉴定意见的开示当事人可以对此有所了解，可以通过咨询有专门知识的人或者查阅有关的资料，从而在庭审质证中能够实现有效质证。3.1.2 鉴定意见庭前开示的具体操作针对我国现状以及域外的实践经验参考，对我国鉴定意见开示制度主要从以下几个方面进行构建：第一，明确证据开示制度的设立的目的及其预设功能，为具体鉴定意见开示提供理论上的指导。证据开示制度的设立绝不是孤立的，应当从整个集中审理制度的体系化视角对此
6、进行解读。我国民事诉讼中的证据开示制度被称作证据交换制度，这主要是是于证据开示设立目的认知不全面，而且仅从孤立视角看证据开示所导致的结果，以至于在实践中我们的证据开示沦为了简单的书面证据材料的交换。从集中审理的体系来看，证据开示制度设立目的不应当仅限于证据的保全与固定，同时还包含有明确争议焦点，避免因证据的随时提出、争议的不断出现导致诉讼程序延长，提高诉讼效率；避免因庭审的不连贯而导致的审理书面化问题，实现庭审实质化，提高庭审质量；保障在正式庭审过程中能够连贯持续的集中审理，从而保障当事人对庭辩论及其诉讼权利的行使；除此之外还能够促进多途径解决纠纷,使得诉讼纠纷不必进入庭审程序，缓解当前司法资
7、源紧张的情况。第二，在立法规范上应当对于制度予以细化。当前的问题主要是没有系统化的证据开示规则，实际上当前实践中所产生的问题，制度立法的不完善应当为此承担一定的责任，首先法律的不完善导致适用困难；其次立法的不完善使得法律的践行者看到了立法上的试探以及敷衍，法律和法律解释之间的矛盾问题，也难以使得法律践行者们认真对待证据开示制度；最后就是立法的不科学导致适用中的变形,脱离原有的设立目的。细化证据开示制度主要从以下几个方面展开论述。首先，明确证据开示的启动方式。当前在民事诉讼中关于证据开示的启动各有不同，民事证据规定规定依申请或者依职权，而民诉法将其作为开庭审理的前置程序如何开展以及是否必须都不确
8、定，民诉法解释则将其作为庭前会议的内容，整体来看证据开示启动问题在民事诉讼中的规定含糊不清。证据开示启动问题英美法系的参考价值可能不是很高，作为一个职权主义国家可以参考德国的做法，由法官依职权启动证据开示工作，组织、指挥当事人进行证据开示、争点整理。除开职权主义法官主导的考量，更重要的是出于当前我国民事诉讼中并不是每个当事人都会请律师，在缺乏专业指导的情况下证据开示和争点整理当事人之间根本无法有效、有序的进行；倘若仅一方聘请律师则庭前的证据开示对于法律知识欠缺的当事人来说是不利的，证据开示在这种情况下甚至会成为律师的工具，因此在民事诉讼中鉴定意见开示最好是在法官的组织指导下进行。其次，要明确并
9、扩大开示的范围。民事诉讼中鉴定意见开示范围问题主要表现在故意隐瞒鉴定意见，利用鉴定意见搞证据偷袭，对于这一问题的解决主要通过下文的证据开示保障实现。最后就是证据开示保障。在我国，民事诉讼中的证据开示问题主要是鉴定意见的庭前开示主要是通过鼓励诚信的方式，在未能适时提出的证据资格问题上“以不失权为原则”，辅以训诫、罚款，相对来说惩罚力度小，在现实中也导致了随时提出主义，证据开示并没有得到很好的保障。针对这一问题可以将鉴定意见的适时提出作为其证据资格考量的内容，实行较为严格的证据失权制度，或者在现有基础上加大故意不适时提出的成本，以防止民事诉讼中利用鉴定意见搞证据偷袭。3.2 确定鉴定意见质证的内容
10、3.2.1 鉴定主体的合格性鉴定主体的合格性从选任、主体能力及主体品格三方面进行考察。首先，对专家或鉴定人的选任要符合程序，不按照程序选任或“私选”鉴定人所进行的鉴定应视为无效，其鉴定意见不具有证据能力。其次，鉴定主体能力要适格。鉴定人具备专业胜任能力是鉴定意见科学性和客观性的基础。如果当被选任的鉴定人不具有专门的知识经验，即使被选为鉴定人，其所表示的意见也不是来自于专业知识，因此其缺乏科学性而应否定其具有证据能力。最后，鉴定主体的品格要良好。鉴定人无论是作为专家证人还是作为法官的辅助人，都有可能受到偏见和利害关系的影响，因此鉴定主体是否具有良好品格十分重要，直接会对其进行鉴定的证据能力产生影
11、响。3.2.2 鉴定过程的规范性鉴定过程包括检材的保管，鉴定方法和操作程序等几个方面。鉴定过程必须规范，如果不规范，那么鉴定意见的可靠性就得不到保障，其鉴定意见自然就不具有当然的证据能力。检材的恰当保管是鉴定证据客观性最基本的保障,其包括检材的提取、保存、移交等过程。检材保管的目的就在于避免检材被替换、遗失、发生质变或损坏,以保证在诉讼中的证据价值。鉴定方法是否科学、操作程序是否规范、技术设备是否先进有效是影响鉴定证据的证据能力的重要因素。目前许多国家都会确立一个操作的标准，要求操作的条件尽量保持一致，最大限度地控制与检验或操作目的无关变量的影响，只有这样才能保证对检验的结果进行分析和比较，这
12、是鉴定证据可靠的保障。3.2.3 鉴定意见的可靠性鉴定意见的可靠性除了依赖上述的几个因素外，还须审查鉴定书的形式和内容。首先，鉴定意见必须具备法定形式，且最后要有鉴定人的签名或盖章。因此，质证主体对鉴定意见的书面形式进行质证、辩论，对不符合形式要求的鉴定意见不作为证据使用。其次，鉴定书的内容一般包括资料（案情）摘要、检验过程、分析说明等，其中检验过程的记录是基础，应审查其客观性、真实性。分析说明部分尤为重要，应重点审查。因为它主要说明的是首先通过这些客观条件和科学的方法，然后是如何得出该鉴定意见的，这是整个鉴定过程的高度浓缩和鉴定书的关键所在。2所以对这部分的审查质证，应着重质证其推理的逻辑性，分析的合理性以及因果关系是否清楚、运用标准是否准确得当等。李玉华、杨军生著：司法鉴定的诉讼化，中国人民公安大学出版社2006年1月版，第61页。
