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1、新公司法上关于董事的义务和责任的规定作者：陈俊鹏（威科金融服务）发布日期：2024.02.25作为公司治理的主要力量，董事对内可以管理公司事务，对外可以代表公司进行经济活动，享有法律及公司章程授予的诸多权利，其行为对公司的存续和发展产生重要影响。同时，也需要履行相应义务、承担相关法律责任。新公司法在修订过程中，重视对于这一主体的规制，对其义务承担与责任配置作出的新的规定。一、董事忠实义务和勤勉义务的完善现行公司法在第147条中对于董事的忠实义务和勤勉义务予以规定，即“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受
2、贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”现有条文在第1款中将忠实义务与勤勉义务并列表述，并未区分，容易令读者将两种实质并不相同的义务混为一谈。而第2款中虽然有对于上述义务进行进一步解释，但其内容表述并不全面，无助于读者理解义务内涵。而第148条中的禁止性规定虽规范更为详细，但其规范主体仅为“董事、高级管理人员”，并未涉及监事。似乎有意将三主体加以区分，但未见其合理性，从立法技术出发，这一规定值得商榷。鉴于法条规定的笼统和模糊，造成司法实践中找不到法律依据来判断董事是否违反了忠实义务或勤勉义务，形成了法律空白。对此，当前司法实践上对于董事是否履行忠实和勤勉义务通常以其“是否尽到合理注意”作为
3、判断标准。例如，在广东顺威精密塑料股份有限公司、郭智育损害公司利益责任纠纷案中，一审法院认为，”中华人民共和国公司法所规定的勤勉义务，是指公司高级管理人员履行职责即处理公司事务时必须出于善意，应当为公司的利益尽到一个善良管理人的细心、勤勉，尽到一个普通谨慎之人的合理注意。对公司高管勤勉义务的认定应当以客观标准为一般标准，同时结合具体案情在一般判断标准允许的范围内做出妥当和准确的判定。尽管如此，但目前法律规定和司法解释中并未明确将该判断标准纳入法律体系，且对于忠实义务和勤勉义务的规范不清晰问题并未解决。而新公司法第180条规定则对于予以补充完善。其中，第1款对于忠实义务予以规定。忠实义务侧重强调
4、董事要注意以公司利益为先，且不得利用职权为自身谋取不正当利益，”有所为而有所不为。第181条至第184条进一步对董事忠实义务的具体内容予以明确，规范具体翔实。第2款对于勤勉义务予以规定。勤勉义务则采纳司法实践中已经形成的判断标准，提出董事要积极履行职责，在执行职务时应当为公司的最大利益尽到管理者应有的合理注意义务。第3款将不在董事范围内的公司实际控制人纳入忠实义务和勤勉义务的规制范围，纾解了公司治理中“幕后老板”借董事之手损害公司、其他股东或公司债权人利益但缺乏规制的困境，为相关权利主体依法追究其法律责任提供了法律依据。二、董事对第三人责任的确立董事是否需要对公司外部债权人承担法律责任以及承担
5、何种责任，一直是理论界和实务界争论的热点问题。对此，有学者认为，认为董事只对公司具有忠实和勤勉义务的观点将导致董事的职务行为被视为公司行为，产生的后果也由公司一体承担，这必然导致董事在公司决策过程中忽视他人的利益。“从现实中企业经济伦理缺失的情况来看，法律也应当通过权利义务的合理分配来缓解此种信息不对称状态以及由此衍生的道德风险。”也有学者指出，从“法人人格否认”的股东对外责任到董事对外责任，两者的立法考量均是保护第三人利益。根据法律规定和公司章程，董事作为公司治理的核心成员，通过董事会集体决议的形式履行职权，通常情况下其无需对公司债权人承担个人责任。但在目前实践中，董事协助股东抽逃出资、恶意
6、处置公司资产等行为屡见不鲜，严重损害公司债权人利益。基于诚信原则，让公司背后的自然人承担责任实属应当。但是由于现行公司法上缺少相关规定，因此，在实践中审理法院往往只能借助现行公司法第20条M第3款股东滥用公司独立地位和股东有限责任的规定，追究股东责任。例如，在胡惠忠等与惠州雷士光电科技有限公司侵害商标权纠纷一案中，审理法院认为，“胡惠忠利用股东身份，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为其侵权工具，通过控制公司经营活动谋取违法利益的同时，又试图利用公司法人人格独立制度规避承担侵权责任，其行为不仅违背了基本的诚信原则，本质及危害结果亦与公司法第二十条第三款规定的情形相当。”2020年“康
7、美案”的出现影响重大，其背后第三人的利益受到严重损害且事后难以得到有效救济，更凸显了对于这一问题进行立法规制的迫切需求。作为立法回应，新公司法在第191条中规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”诚然，该条规定在表述上仍有需要完善之处，但其所规定的董事对第三人的责任对于规制董事滥权行为以及保护第三人合法利益具有重要意义。三、董事清算义务的确立公司清算是公司解散注销的重要环节。公司能够正常清算，可以保证股东及公司债权人的利益得以实现。清算义务人则是指在公司解散时组织清算人启动清算程序、协助清算人清
8、算的人。此前，由于公司法解释二与民法典规定不一，对于谁应当担当清算义务人始终存在争议。观点一认为，应按照民法典第70条第2款“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人”之规定确立清算义务人。在蔡丹、青岛市黄岛区拆迁保障服务中心等清算责任纠纷一案中，审理法院即据此认为“法人的执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，并未规定出资人为清算义务人。Ug观点二则认为，应根据公司法解释二第20条规定认定有限公司股东和股份公司董事、控股股东为清算义务人。还有观点认为，应将两条规定统理解，即以有限公司的股东为清算义务人。例如，在奥飞娱乐股份有限公司、周凤银等侵害作品复制权纠纷一案中，审理法院即
9、同时适用民法典第70条和公司法解释二第20条规定，认定应以有限公司的股东为清算义务人。为避免上述争议，新公司法在第232条中直接规定董事为清算义务人，并就其违反清算义务应承担的赔偿责任予以规定，即“公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”总体而言，新公司法综合以往实践难题对堇事的义务承担与责任配置作出立法回应，既填补此前立法空白，又解
10、决理论与实务争议。这对于董事行为的规制具有重要意义，也是我国公司法立法的进步。1中华人民共和国公司法（2018修正）第148条：”第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司
11、交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”2（2018）粤0606民初2069号民事判决书。3中华人民共和国公司法（2023修订）：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”4参见姚瑶：风险社会背景下公司环境责任的实现进路一一自公司法的视角，载江西财
12、经大学学报2016年第3期。5参见倪燕秋、王传国；董事对第三人责任的功能主义新释一一以“绿大地虚假陈述索赔案”为例，载中共南宁市委党校学报2016年第4期。6中华人民共和国公司法（2018修正）第20条：”公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”72001年3月19日，康美药业在上海证券交易所
13、主板上市。2017年4月20日、2018年4月26日、2018年8月29日，康美药业先后披露了2016年年度报告2017年年度报告2018年半年度报告。2018年10月15日晚开始，网上陆续出现文章，质疑康美药业货币资金真实性，指出可能存在财务造假等问题。经证监会调查，康美药业此前发布的年度报告中存在虚假记载、虚增货币资金、未按规定披露控股股东及其关联方非经营性占用资金的关联交易情况、存在重大遗漏。2021年11月12日，广州中院就投资者诉康美药业证券虚假陈述责任纠纷特别代表人诉讼案做出一审判决。参见（2020）粤01民初2171号民事判决书。8有学者认为，新公司法第191条的规范文本内容欠缺
14、创设董事对第三人责任制度的逻辑和法理，以致董事对第三人责任性质不清楚，不具备赋予第三人要求董事承担赔偿责任的请求权基础的条件。邹海林：公司法上的董事义务及其责任配置，载法律适用2024年第2期。9李建伟：公司清算义务人基本问题研究，载北方法学2010年第2期。10参见（2021）鲁02民终46号民事判决书。11最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）（2020修正）第20条：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任
15、的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”12参见（2022）鲁1402民初4872号民事判决书。陈俊鹏（威科金融服务）高级业务分析师威科金融服务http:Www.W无论是需要达到监管要求，还是解决单一的主要风险，或是建立全方位的风险管理战略，威科金融服务是其超过15,000家客户在风险管理与合规领域获得全面、动态观点的可靠保证。威科金融服务为金融机构提供审计、风险、财务与合规解决方案，以帮助这些企业提高整体工作效率和效益。威科金融服务设有30多个办事处，遍布全球20个国家，其麾下知名品牌包括：FRSGlobal,FinArch,ARCLogicsforFinancialServices,BankersSystems,VUP衿MortgageSolutions,APPOne,GainsKeeper1,CapitalChanges,NILS,AuthenticWebiviandUniformFormsrao威科金融服务隶属于威科集团。威科集团是全球领先的信息服务利解决方案供应商，其2012年营业额达36亿欧元（46亿美元），在全球拥有大约19,000名员工。请访问我们的网站以了解更多信息。
