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1、本科毕业论文（设计）论文（设计）题目： 对反向假冒商标侵权行为的初步研究学 院： 法 学 院 专 业： 法 学 班 级： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 目 录摘 要 Abstract 前 言1一、商标反向假冒行为概述2（一）商标反向假冒理论的发展2（二）商标反向假冒的概念3（三）商标反向假冒行为的构成要件4二、商标反向假冒行为产生的原因6（一）获取超额利润是内在驱动力6（二）市场环境的缺陷是外在诱因6（三）消费者偏好高知名度的品牌是基础6（四）风险成本较小增大了侵权人的投机心理7三、商标反向假冒行为的危害8（一）商标反向假冒行为侵害了原商标权人的利益8（二）商标反向假冒行为危害了市场竞争环
2、境8（三）商标反向假冒行为侵害了消费者的利益8（四）反向假冒行为不利于我国企业的“名牌战略”9四、商标反向假冒行为与相关行为的区分10（一）反向假冒与一般假冒 10（二）反向假冒与专购再销 10（三）反向假冒与定牌生产 10五、完善商标反向假冒行为的立法建议 12（一）国外规制商标反向假冒行为的经验 12（二）我国反向假冒侵权的现状 13（三）对于完善我国反向假冒法律制度的建议 14结 论 16参考文献 17致 谢 18对反向假冒商标侵权行为的初步研究摘 要1994年我国发生了首例涉及反向假冒的案件“枫叶”诉“鳄鱼”一案，此案在当时在法律界引起了相当大的轰动，并引发了我国知识产权界一场对反向假
3、冒理论的深入、持久的讨论，尤其是商标反向假冒行为的定性问题及在我国对该行为的法律适用成为了学者们争论的热点。2001年我国对商标法进行了历史上的第二次修订，明确规定了商标反向假冒行为是一种侵犯商标专用权的行为，将其纳入了我国法律的调整范围，避免了司法机关在今后处理此类案件时出现无法可依的尴尬局面。本文通过对商标反向假冒基本理论的论述，对商标反向假冒行为的法律性质及其法律适用进行剖析。同时找寻国外的立法经验和司法实务，结合我国当前的实际情况，找出我国在商标反向假冒立法和司法实践中存在的问题，并提出适当的完善建议。关键词：商标；反向假冒；国外经验；改进On the trademark revers
4、e passing off of the preliminary studyAbstract In 1994,Maple Leaf v. Cartelo is the first case on trademark reverse passing off in China.Then the case caused a deep and lasting discussion in Chinese intellectual property field to trademark reverse passing off. Especially discover the nature of trade
5、mark reverse passing off, and the application of law have been the best main issue to scholars.Chinese legislative revised the Trademark Law of the Peoples Republic of China in 2001,included the action in the law,the law provides that trademark reverse passing off is a tort of a exclusive right to u
6、se trademark,and let the judiciary departments could avoid no laws to apply while dealing with this kind of case.My paper begins with the general theory of trademark reverse passing off to analyze its nature and application of law.Moreover, seeking foreign legislative experience and linkup Chinas cu
7、rrent combination of the actual situation to identify trademark reverse passing off legislation and judicial practice of the existing problems.At last,put some opinions for improve our judicature.Key Words: Trademark；Reverse Passing off；Overseas experience；Improvement前 言1998年6月10日，北京市第一中级人民法院知识产权庭对北
8、京市京上服装工业集团服装一厂(以下简称北京服装厂)诉被告北京百盛轻工发展有限公司(以下简称百盛购物中心)、鳄鱼国际 (私人)有限公司(以下简称鳄鱼公司)、中国地区开发促进会(以下简称开发促进会)、第三人陈树新侵犯商业信誉、不正当竞争案进行一审公开审判，法院认定开发促进会原下属企业北京同益广告公司损害了北京服装厂的商业信誉，构成不正当竞争；百盛购物中心、鳄鱼公司没有过错，不承担侵权责任。开发促进会代原下属企业北京同益广告公司履行本案民事责任，故判决：、被告开发促进会在北京日报上代原下属企业同益公司向原告北京服装厂赔礼道歉、消除影响；二、被告开发促进会赔偿原告北京服装厂商业信誉损失及为本案支付的合
9、理费用共计人民币10万元整(以原北京同益广告公司现存于北京百盛轻工发展有限公司的财产承担)。1 中国商标信息中心 “鳄鱼”吞“枫叶”案例.载于以上是我国司法历史上首例反向假冒商标侵权案例“枫叶”诉“鳄鱼”案，立时四年的判决结果。虽然当时法院依据不正当竞争作出了公正的裁决，但对于反向假冒侵权行为的规制，在当时的法律中仍然是个空白。于是3年之后的第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议，作出了关于修改中华人民共和国商标法的决定。在第52条中将“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，列为侵犯注册商标专用权的行为。由此，禁止“反向假冒”算是有法可依了。但仅仅是通过
10、一个简单的条款，就可以限制反向假冒商标侵权行为的发生了吗？答案是否定的。随着我国经济的飞速发展，违法、犯罪行为的形式也在飞速进化着。没有一套完善的反向假冒法律制度，而只是靠一条不周延的法律条文，是达不到对反向假冒进行有效规制的要求的。笔者在开始写论文之前，导师曾让我思考将私有的华晨的轿车改换成BMW的标志这样的行为是否构成反向假冒？于是笔者带着问题试图通过对反向假冒基本理论进行研究，找出答案，然后结合现实中出现的相关问题，寻找当前法律制度中可能存在的缺陷，并提出完善相关法律制度的粗浅意见。一、商标反向假冒行为概述（一）商标反向假冒理论的发展商标反向假冒的概念源自美国1946年的兰哈姆法。该法第
11、1125条第127款在界定这一行为时的一组词是“Reverse Passing off”，字面的意思是“相反的骗卖”或“颠倒的骗卖”。但是美国法院判例从1918年起，英国的法院判例从1917年起，就把“反向假冒”视同“假冒”加以制止。在反向假冒学说的发展过程中，判例法发挥了巨大的作用，推动了反向假冒理论的不断发展演变。1929年第七巡回法院的一个判决直接地切中要害：在联邦电力公司诉福来克斯努姆案中1 袁晓东、李晓桃.美国商标法中的反向假冒理论J.知识产权，2000，3：16.，被告为原告制造的商品提供服务，在一次服务中，被告将原告的商标换成了自己的，这就意味着被告制造了商品。法院认为：被告的虚
12、假表述已构成了普通法中的不正当竞争。案件贯穿了一个普遍问题：被告从他人制造的商品中获得商誉，通过不是他创造的商品，虚假地获得信用，对公众说谎。这种行为具有明显的不公平性，属于不劳而获。这种虚假的商誉违背了我们基本的公平理念，法律必须予以干预，以解决那些利用他人商品来建立自己商誉的问题。美国法院从众多干预形式中选择了反向假冒理论。广泛接受反向假冒之诉大约是在1980年。因素有二：第一因素是深受1977年对于法律重述的文章的影响。学者们对那个时期的案例予以分类和重述，特别是对因虚假信誉而可能导致损害的讨论，继续影响着今天的法院。第二因素是1981年第九巡回法院在史密斯诉莫托诺案2 袁晓东、李晓桃.
13、美国商标法中的反向假冒理论J.知识产权，2000，3：16.2中的观点。史密斯是一个演员，在一部电影中扮演一个角色，发行者将史密斯的名字从电影序幕和广告中抹去，而换成另一名演员的名字。非常悲痛的史密斯提出了几项请求，法院按照兰汉姆法的第43条第2项支持了原告，认为替换构成了“错误说明或虚假表述”。虽然，史密斯案不是承认反向假冒的首例，但法院的深入分析颇具影响力，随后为各个法院所采纳，法院开始将反向假冒之诉适用于各种不同情形。如同史密斯案中的原告，许多作者或艺术家在不能辨认其作品时，就提起诉讼。法院将此理论，不仅适用于电影，而且还适用于书籍、歌曲、图纸以及其他艺术作品。许多案件已经认同：不管是再
14、次销售还是销售类似商品，商品的设计者或制造者，都可以反对虚假表述商品来源的竞争者。2003年6月2日，美国联邦最高法院就一件涉及反向假冒的案件德斯塔公司诉20世纪福克斯电影公司案做出裁决。1 王太平.美国Dastar案：区分商标与著作权法，捍卫公共领域J .载于维普资讯网1法院在对兰哈姆法第43条(a)项进行技术性分析的基础上，将商标法与专利法和版权法的各自职能进行对比，进而对反向假冒原则的适用做出了新的解释，引起了各界的广泛关注。联邦最高法院在把握商标法、专利法和版权法各自宗旨的基础上，明确了反向假冒原则适用的合理范围。“商标法的目的在于保护消费者免受欺骗；而版权法的目的在于保护作者的独创性
15、。独创性不是商标法关心的问题，而版权法本身也体现了权利人与公众的利益平衡权利的期限性。保护期满进入公有领域的作品不仅不受版权法保护，也不能以商标法为挡箭牌寻求法外利益，不能利用商标法中的理论禁止版权法己明确允许的行为”。2 王玫.反向假冒不可滥用美国商标法中的反向假冒原则最新发展J，中华商标，2004,4: 57.2（二）商标反向假冒的概念要了解商标反向假冒，首先得知道什么是“商标假冒”。所谓商标假冒，指未经注册商标权利人许可，在与其核定使用商品相同或类似的商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。按照国外学术界的观点，商标假冒行为分为显性假冒（express passing off）和隐
16、性假冒（implied passing off）。显形假冒，是指假冒者在未经商标权人许可的情况下，擅自将与商标权人享有专用权的商标相同或相似的商标在自己制作或销售的商品上使用，从而隔离了商标权人的注册商标与其贴附的商品在思想上的关联性，破坏了注册商标的最基本的识别区分功能，因而构成一种典型的商标侵权。隐形假冒是指假冒者利用他人享有专用权的商标引诱消费者，向消费者出示的是他人享有商标权的商品货样，但实际出售的商品却是自己的产品。这种行为使他人享有专用权的商标与假冒者的商品之间建立起了不正当联系，从而阻断了他人注册商标与其所贴附的商品在思想上的关联性，因此构成侵权。在这其中，显性假冒又可分为“正向
17、显性假冒”（例如甲擅自将乙的注册商标使用在自己出售的商品上）和“反向显性假冒”（例如甲购买乙的商品，然后更换上自己的商标出售），隐性假冒又可分为“正向隐性假冒”（例如甲向买主出示乙的货样，但实际出售自己的商品）和“反向隐性假冒”（例如甲购买乙的商品，然后在无任何标识的情况下出售，使人误认为乙的商品来源于甲）。我国商标法并没有关于显性假冒和隐性假冒的划分，上述“正向显性假冒”实际上就是通常大家所说的假冒行为，而“反向显性假冒”即商标法第52条规定的反向假冒未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。（三）商标反向假冒行为的构成要件从我国商标法的规定来看，反向假冒行为包
18、括三个要件。第一是行为人未经商标注册人同意即擅自更换商标，这是商标反向假冒的最基本的构成要件。这里需要引起注意的是，关于原商标权人的商品识别认定问题。在一般情况下，商标反向假冒只是改变原商品的标识而使之成为制假者的产品，至于商品本身的性能或形态是不予变动的，也就是说在物理形态上这两个商品是“同一”的。然而，在现实生活中，商标反向假冒行为人的侵权行为隐蔽性更强。他们会对用于假冒的商品进行增删或修理，以隐蔽其侵权故意。在其对商品修理或添加的过程中，虽然也加入了自己一定程度的劳动，但他们对原告的商品的修理或添加，从物质形态的角度，并没有也不可能使原商品达到成为另一种产品的程度，所以，其“修理过的产品
19、”仍然是原商品。从行为人的侵权故意的角度，侵权人所采取的修理或添加的措施也不过是对其假冒行为的一种掩饰。因此，商标反向假冒的产品既包括被假冒的原样商品，也包括对原商品进行“修理过的产品”。1 王平.透视商标反向假冒行为J.载于中国知识产权网ips.org/zsyd/xslw/shangbiao/t20031120_36010.htm. 第二是行为人有将商标注册人的注册商标更换为自己的或他人的注册商标的行为。擅自更换原商品上商标的行为是被告虚假表述商品来源的表现，这种行为会引起消费者对商品及商标认识的混淆。反向假冒者往往利用自己具有较高知名度的名牌商标替换商品上知名度相对较低的原商标，以达到降低
20、商标权人的商品的市场份额，同时扩大其知名商品的市场占有量的目的，这是典型的“低买高卖”行为。值得注意的是，用来替换的商标也可以是知名度低于原商品的商标，这样做的目的则是为了利用知名商品的质量品质来为自己的商标赢得市场信誉，此种行为往往会是“高买低卖”。此外，还可以是同等程度的商标之间进行更换，侵权人如此一来可以降低原商标的市场影响，淡化了原商标的识别性。第三是行为人有将更换商标的商品又投入市场的行为。商标侵权行为损害的是商标在商品流转中所体现的功能，以及商标权人在市场上因使用其商标而获得的利益。所以，如果行为人是商品的最终消费者，他仅仅是去除所购商品上的商标或更换其所需的商标后留做自用，而不再
21、投入市场，那他对商品的任何处分行为均不会构成对商标权能的损害。因此，商标反向假冒的构成要件中要求侵权人必须将去除或更换商标后的商品再次投入市场。在这里要对“投入市场”做广义的理解，不能仅仅理解“投入市场”只是“销售”行为。商标反向假冒行为人如果还未来得及将商品销售，而他却做了广告或其他媒体的宣传活动。消费者通过这些宣传活动获得了商品信息，而这些信息又都会成为消费者购买商品时的参考因素。因此，尽管商标反向假冒者还没有进行实际的销售活动，但他们的宣传活动已经表明了将要销售所宣传商品的意图。并且已经对商标权人通过商品传播其企业商誉，巩固其商标价值的权利造成了损害。故任何将商品重新纳入到流通过程中的行
22、为，都应该包括到“投入市场”中。二、商标反向假冒行为产生的原因随着世界经济的一体化，尤其是后工业社会带来的整个世界工业生产、销售、消费的一体化，科技革命使技术不断推广应用，市场己经是买方市场而不是“生产什么就买什么”的卖方市场。商品的竞争己日益转化为质量与信誉的竞争，这种竞争要求商品生产经营者不仅要在商品的内涵(质量、服务)上下功夫，更要求他们日益关注商标。生产经营者在使自己的商品在质量上优于其他商品的同时，努力使自己的商品与他人的商品相区别，让自己的商标表示自己高质量的商品或服务。长期的品牌创造行为使自己的商品或者服务的商标在市场中知名度不断提升，不断提高市场信誉，从而使自身利润的长期增长得
23、到有效的保障。因此，商标尤其是驰名商标蕴含着较高的经济价值，能为商标权人带来巨大的商业利润，正因为如此，产生了各种与商标有关的侵权行为，商标反向假冒行为就是其中一种较为隐蔽、复杂的侵权行为，其产生及存在有着更为复杂的原因。（一）获取超额利润是内在驱动力反向假冒行为发生的直接经济原因是存在着巨大的利益，驱动反向假冒行为者在未经注册商标所有人许可的情况下，将他人商标商品用自己的商标替换成自己的商标产品再进行销售，这些利益主要来源于两方面，一是巨大的价格差，多数反向假冒以低价购入，再以高价卖出，带来了巨大的利润；另一方面，自身品牌价值增长，扩大了市场占有率，可以给反向假冒行为者带来更多的远期增长的利
24、益。（二）市场环境的缺陷是外在诱因一般在反向假冒行为发生的市场上，有关被反向假冒的产品的品质和性能信息，对消费者来说是不完全的，即该产品市场的信息透明度很低，导致消费者获取这方面的信息所花的搜寻成本和识别成本相当高；而生产厂商和其竞争对手或有关该产品方面的专家对这方面的信息比较了解。这些都构成了反向假冒行为的外在诱因。（三）消费者偏好高知名度的品牌是基础由于消费者对商品品质及其性能的中国政法大学硕士论文论商标反向假冒信息掌握很少，缺乏这方面相应的专业知识，所以搜寻和识别这方面的信息成本较高。而高知名度商标一定程度上就意味着产品的高质量和高性能。并且，消费者发现所购买的商品有问题时，高知名度商品
25、更易获得更换或赔偿，所以不仅同等价格水平下会选择较高知名度的品牌商品，而且许多偏好于高知名度品牌的消费者能接受较大的价格差。这些原因导致消费者在购买商品时，偏好于选择高知名度品牌的商品。（四）风险成本较小增大了侵权人的投机心理按照经济学理论，每一种经济行为都是有成本的。商标假冒行为也可以看作是一种成本，而且是一种具有一定风险的违法成本。这种成本的付出取决于假冒行为是否被发现，因此假冒行为人也会从这一角度出发尽量避免产生这种成本。一般的商标假冒行为不仅为法律所严格规制，是工商等行政管理部门重点打击的对象，而且被权利人和消费者识别的可能性也比较高。而商标反向假冒是一种具有更大隐蔽性的假冒行为，原商
26、标权人和消费者没有非常全面的信息来源和可靠的调查是无法发现和证实的。从对这种预测成本的分析，假冒人更可能倾向于风险成本较小的商标反向假冒行为。三、商标反向假冒行为的危害（一）商标反向假冒行为侵害了原商标权人的利益其一，反向假冒行为可能使得本来要在被假冒者那里购买商品的消费者向假冒者购买了商品，使被假冒者失去或减少了预期利润。其二，向假冒者撤换别人商品上的注册商标后，将该商品投放市场，而该商品凝聚了被假冒者的大量的人、财、物的投入，该商品本身在消费者中有一定的声誉，其注册商标也建立了一定的商誉，该商品和商标相互联系，相辅相成，商品为其商标的商誉的提升服务，反过来其注册商标的商誉又为其商品的销售开
27、路。商标反向假冒行为使得被假冒者的商品和商标割裂开来，淡化了原告商标的市场影响力，使被假冒者的努力化为乌有。（二）商标反向假冒行为危害了市场竞争环境第一，商标反向假冒行为有悖于公平、诚实信用原则，扰乱了市场经济秩序。诚实守信、公平竞争是基本的商业道德准则。这一准则要求竞争者不得故意编造虚假信息，使消费者在错误信息的诱导下接受交易，也不得通过损害其他竞争者的合法利益换取竞争优势。商标反向假冒行为使消费者对反向假冒行为人和其竞争对手的关系产生误解，对他们的产品产生混淆。另外，反向假冒还掠夺了他人的产品声誉，阻碍了他人商标信誉的建立，谋取了不正当的竞争优势，扰乱了正常的市场经济秩序，破坏了公平竞争的
28、秩序。第二，商标反向假冒在某种程度上助长了市场的垄断。通过商标反向假冒的行为，一些知名商标的所有人一方面可以阻碍他人创名牌的道路，一方面可以增加自己品牌的市场占有率，使得他人的销售量减少及商誉降低而逐渐失去市场，实现其对该类商品市场的垄断，那么消费者和其他同类商品的生产厂家就不得不接受不合理的价格和生产安排。第三，增加了市场信息的不完全性和交易成本。商标反向假冒行为歪曲了市场上的商品品牌与质量、性能相联系的信号功能，使市场上的信息不透明度提高，增加了消费者搜寻和识别信息的成本，加大了市场交易成本。“从社会整体上来看，消费者剩余和生产者的总体利益都将减少，形成社会福利的净损失”。1 高山行、范陈
29、泽反向假冒行为的经济学分析J 预测，2004，1： 2728（三）商标反向假冒行为侵害了消费者的利益反向假冒混淆了商品的出处，误导消费者，侵犯了消费者的知情权和其他合法利益。一方面，在商品的众多识别因素中，商标的识别功能最为突出。反向假冒行为使消费者无法通过商标的指示区别商品的来源，把商标权人生产的商品误认为是反向假冒者生产的商品，极大地误导了消费者。另一方面，商标法规定商标使用者应当保证商品的质量，一个商标保证着一种商品的恒定质量(尽管有时还是会存在一定的问题)，消费者购买某种商标的商品即表明他对该商品质量的信赖与认可。在商标被反向假冒的情况下，实际上存在着两种可能性，一是更换后的商标自身具
30、有极高的商誉，相比较而言，商品的品质显得名不符实(“枫叶”诉“鳄鱼”一案即属此类)；二是更换后的商标默默无闻，而商品的品质却极高。不论哪一种情况，消费者的知情权都被侵犯了，根据消费者权益保护法，消费者有权了解包括商品产地、生产者在内的有关自己所购买商品的一切真实信息，经营者有义务将有关商品的信息如实告知消费者。（四）反向假冒行为不利于我国企业的“名牌战略”在经济全球化的今天，国际竞争加剧，如果不规制商标反向假冒，就等于向国外的名牌公司宣布：如果他们发现任何中国产品质优价廉，尽可以放心购进中国产品，撕下中国商标，换上他们自己的商标，用中国的产品去为他们自己闯牌子。例如天津油漆厂的“灯塔”商标被认
31、定为“驰名商标”后，国外有的厂商专门对出口的灯塔产品从事反向假冒行为，即换掉产品上的“灯塔”商标，贴附上反向假冒人自己的商标，用天津优质低价的产品为自己创品牌。这样一来，我国企业的“名牌战略”在迈出第一步时，就被外人无情地切断了进路与退路，我们只能给别人“打工”，永远难有自己的“名牌”。四、商标反向假冒行为与相关行为的区分（一）反向假冒与一般假冒从概念上讲，一般假冒是反向假冒的基础，所谓反向与正向，仅是相对而言的两个概念。从特征上来看，反向假冒与一般假冒具有相同之处也有区别。相同之处：首先，主观上都是未经权利人同意，擅自利用或处置其注册商标的行为。其次，客观上都是影响他人的注册商标并获取利益的
32、行为。再次，行为性质都构成侵犯他人注册商标专用权。不同之处：从商标的使用或利用看，反向假冒是舍弃他人商标而使用自己商标的行为；一般假冒是舍弃自己的商标或行为人没有注册商标而直接使用他人注册商标的行为。从对商品的使用或利用看，反向假冒实质上是利用他人的商品而使用自己的商标的行为；一般假冒是使用自己的商品而利用他人商标的行为。从商标与商品的关系看，反向假冒行为是擅自割裂他人商标与商品的关系，而使自己的商标与他人的商品发生结合关系的行为；而一般假冒行为是故意割裂自己的商品与商标的关系，而使自己的商品与他人的商标发生结合关系的行为。（二）反向假冒与专购再销专购再销指销售商购进商品后，在征得商品生产者许
33、可后换上自己的商标进行销售。所谓的品牌经营者就是指那些专门购买他人商品，在征得他人同意后换上自己的商标进行销售的销售商（一个典型的例子就是世界第一的笔记本电脑销售商DELL，DELL电脑公司从消费者那里直接拿到订单，接下来自己购买其他厂商生产的配件组装电脑，最后在成品上贴上DELL的商标）。我国商标法明确规定允许经营者在自己“加工、拣选或经销”的商品上使用自己的商标，也就是说商标并不仅局限生产商标，也包括销售商标。专购再销与反向假冒的区别在于更换商品上的商标是否事先得到了商标权人的同意。事先征得商标权人同意的，是合法的专购再销行为：事先未能征得商标权人同意的，为商标反向假冒行为，属违法的侵权行
34、为。有些国家对销售商的专购再销行为进行限制，即规定销售商可以在购进的商品上加上自己的商标，但不能除去原已合法地贴附于商品上的商标，在这种情况下，专购再销与商标反向假冒行为的区别就更显而易见了。（三）反向假冒与定牌生产在现实生活中，有一些拥有知名商标的企业没有生产能力或者是本国劳动力成本过高，于是这些企业会委托他人生产商品，而后用自己的商标进行销售。这些形式已经成为国际通行的经营模式，因而没有受到人们的质疑，可见商标并非只能使用在自己生产的产品上。定牌生产是合法的市场营销模式，目前世界知名品牌在世界各地都有生产厂家，这些厂家并不是拥有品牌的这些企业投资建立的生产工厂，而是当地本已经存在的厂家，这
35、些厂家得到品牌所有者的授权并在其技术指导下生产商品并贴上其商标而已（我国沿海地区有很多靠接定牌生存服装厂、鞋厂，如接JACK JONES、ONLY、VERO MODA的天津绫致时装、接NIKE、POLO、A&F等服装的广东溢达纺织等等）。定牌生产与反向假冒最根本的区别是，定牌生产是在商品生产者与商标专用权人签订合同并在公众知情的情况下进行的，即公众知道他所购买的名牌商品不是原厂生产的，但是本着对知名品牌的信任，对商标所体现的服务的信任，心甘情愿购买的（其实说白了就是对名牌的盲从，经常买那些定牌生产的国际大牌就会发现，有时这些动辄几百元、几千元的名牌货质量确实不怎么样）；而反向假冒是在商标专用权
36、人不知情、不愿意，消费者也不知情的情况下进行的，对商标专用权人而言是侵权，对消费者而言是欺诈。因此，定牌生产是一种明确的合同关系，是在双方合意的基础上进行的，这种建立在诚信上的行为应受到法律的保护。而反向假冒行为则相反。五、完善商标反向假冒行为的立法建议（一）国外规制商标反向假冒行为的经验通过商标法对反向假冒进行规制是法国、澳大利亚、意大利、巴西以及我国香港地区等国家和地区规制反向假冒行为的主要手段。法国知识产权法典第7132条规定：1在相同商品或服务上复制、使用或贴附商标，即使加上“程式、式样、方法、仿式、同类、方式”等字样，也不得使用复制的商标。2消除或变动依法贴付的商标标识。第一款是传统
37、意义上的商标侵权；第二款则是专门针对商标反向假冒的。意大利商标法第12条规定：销售商可将其商标贴附在销售的商品上，但是，不能将其接受的产品或商品上所附有的生产商或销售商的商标去掉。我国香港地区商标法条例第32条规定:撤换他人所提供之商品上的商标而后再出售，构成商标侵权。联合国世界知识产权组织1997年重新编辑出版的“Introduction to Intellectual Property”在解释“注册商标所产生的权利”时，明文写出了“消除注册商标权人合法附贴在自己商品上的注册商标，然后再行出售”的行为，同样属于侵犯商标权。1 于泽华论商标反向假冒D北京：中国政法大学，2006年：26另有很多
38、国家主要不是从侵犯商标权的角度，而是从禁止不正当竞争的角度来规制商标反向假冒的。持这种观点的国家主要有美国、葡萄牙、加拿大、芬兰和瑞典等国家。如葡萄牙工业产权法第260条(H)项规定：销售商、中间商去除、覆盖、改变商品来源说明，在商品状况没有改变的情况下去除、覆盖、改变生产者用于其商品上的注册商标，构成应受刑事处罚的不正当竞争行为。美国将联邦贸易委员会法、商标法的有关条款通过逐年的司法实践演化成专门规范不正当竞争法的成文法。在这方面，1946年美国兰哈姆法第43条(a)款可称典范。该款的适用范围逐年扩充，以致美国法学界将该条款看成普通的联邦反不正当竞争法。该条款作为反不正当竞争法的总款，其禁止
39、反向假冒的规定也放在该条款之下。可见，美国商标法对去除或撤换商标的行为原则上是从禁止不正当竞争的角度来处理的。除了上述方式之外，还有德国、日本为代表的，运用民法原则来规制反向假冒的。德国1994年新商标法对原商标法作了大幅度修改，扩大了商标法保护范围，但仍然没有明确禁止在商业活动中未经商标权人许可而摘除或撤换商标的行为。因此德国商标法并不认为这种行为构成侵犯商标权。但是引用德国民法典中的“诚信”原则，则可以对反向假冒这种不诚信的行为进行限制。同样，“日本1999年修正的商标法中没有关于反向假冒商标行为的规定，不正当竞争防止法中亦未对之规定，但实际上是运用民法中的权利滥用原则，来追究反向假冒注册
40、商标行为的法律责任。”1 陈耀东.试论商标的“反向假冒”J.天津市政法管理干部学院学报，2002，1：61（二）我国反向假冒侵权的现状回到一开始的问题将私家车的商标进行更换，这样的行为是否构成商标的反向假冒？按笔者目前的理解，答案是不构成。原因很简单，按照我国商标法反向假冒的构成要件中的第三点行为人有将更换商标的商品又投入市场的行为。私家车主并没有将更换商标的私家车再拿到市场上去进行交易，只是为了“面子”上好看才换上BMW的标志，因此私家车主的行为并未构成我国商标法中禁止的反向假冒商标侵权行为。在国内还有很多类似的事情。传说重庆朝天门码头附近有一位老太太刺绣功夫特别好（为什么用“传说”，因为我
41、去找过没找到），她帮人在衣服上绣NIKE的“勾勾”符号绣得特别逼真，请她绣一个“勾勾”只要5元钱。于是就有很多人买普通的T恤然后再花5元拿去请老太太给衣服“升值”。还有，目前有一个行业叫做“彩印服装”，在这样的店里你可以花20到100不等的价钱，在衣物上印上你喜欢的动漫、游戏、电影中的人物、画面等等（当然也可以印上你喜欢的商标）。这些行为是否又构成了反向假冒的侵权行为呢？按照笔者的理解，这些行为也不构成反向假冒，但是这些行为和之前更改轿车商标的行为仍然是侵权行为。老太太和私家车主的行为，实际上侵犯了耐克公司和宝马公司的商标专用权，他们并没有权利使用；在服装上彩印的行为侵犯的是相关动漫、游戏、电
42、影著作权拥有者的权利，因为制作动漫、游戏、电影相关周边产品必须获得著作权人的授权，而且这些周边的制作发行权常常是被相关行业的公司买断的，于是还侵犯了这些公司的制作发行权。然而，这些行为在现实生活往往得不到有效的规制，使得我国在知识产权保护方面常常在国际上受到指责。目前国内为人所知的反向假冒侵权案件屈指可数，这是不是意味着我国对于反向假冒的规制相当成功呢？恰恰相反，这说明我国对于反向假冒侵权行为的监察力度不够，以致于发现不了反向假冒的存在。通常反向假冒行为需要由权利人或者消费者举报，才会受到媒体和行政部门的注意，因为反向假冒的隐蔽性很强，一般不易发现。据笔者所知一些品牌代理商自己就在做反向假冒并
43、且很难对其进行规制，因为一方面他们有品牌所有人的授权，一方面他们又有权指定厂家进行生产，他们进行反向假冒基本可以做到不被发现。所以，加强对于反向假冒的规制，进一步完善相关法律法规是必须的。（三）对于完善我国反向假冒法律制度的建议首先，我国对于“反向隐性假冒”即反向混淆的规制仍然是空白。笔者认为可以在商标法认定侵犯商标权的行为中增加“去除”原商标权人商标的行为的规定。同时，在商标法未在此方面进行修改之前，可以对商标法第52条第4项规定的“更换”一词做扩张解释，即在司法实践中应用该法条时，对于“更换”或“去除”他人注册商标行为都应当认定为构成了商标反向假冒。这样可以大大减少市场上所谓的“剪标”商品
44、的出现。其次，对反向假冒侵权行为增加惩罚性赔偿。惩罚性赔偿制度，是指由法庭裁判的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿，它具有补偿、惩罚与遏制等多重功能。这不仅是对原告人的补偿，而且也是对侵权人的惩罚。在损害赔偿方面，我国商标法只规定了补偿性赔偿金，而未提及惩罚性赔偿金。“当今世界上很多国家在侵害知识产权的损害赔偿中都采用了惩罚性赔偿制度，尤其是在美国。”1 王利明.民法典侵权责任法研究M. 北京：人民法院出版社,2003年：579对反向假冒侵权行为作出惩罚性赔偿直接提高了反向假冒者们的风险成本，会使违法者在实施侵权行为之前更认真的考量违法的代价。再次，考虑通过刑法手段对反向假冒进行规制。由于我国商
45、标法对于反向假冒之规定是在2001年的第二次修改中作出的，现行的97刑法中并没有对于反向假冒行为的规定。因此，通过司法解释或者对刑法作出修改，将反向假冒侵权行为纳入侵犯知识产权罪的范畴内。如果有刑法这个最重、最具威慑力的法律的介入，反向假冒行为将从违法上升到犯罪的层面，相信反向假冒者们会三四而行。最后，采取举证责任倒置。根据前面的分析可知反向假冒侵权行为具有较大的隐蔽性，因此权利人往往难以收集到充足的证据。没有充足的证据，法院就无法支持权利人的主张，致使侵权人得不到应有的制裁。这样一来，一方面权利人的权利无法得到有效的保障；另一方面也助长侵权人的嚣张气焰，使其更加是无忌惮的继续侵权。“举证责任是一种成本的付出，法律制度将举证责任归于哪一方就意味着哪一方将承担成本或败诉的风险。”1 江伟.民事诉讼法M北京：中国人民大学出版社，20041通过采用举证责任倒置，使原本不利于权利人的举证责任转向侵权嫌疑人一方，可以使侵权行为更加难以隐藏，同时也能更好地维护权利人的利益。结 论通过对反向假冒侵权行为的研究，笔者认识到擅自将他人的注册商标
