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1、毕业论文（设计） 第11页本科毕业论文（设计） 论文（设计）题目：论无权代理人对相对人的责任学 院： 法 学 院专 业： 法 学班 级： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 目录摘要IIABSTRACTIII一、问题的提出1二、无权代理人对相对人承担民事责任的根据2（一）无权代理人对相对人承担民事责任根据的相关学说2（二）笔者对以上学说的评议及观点3三、无权代理人对相对人承担民事责任的内容及范围6（一）无权代理人对相对人承担民事责任的内容61学界的相关观点62笔者的评析及观点6（二）无权代理人对相对人承担民事责任的范围71学界的相关观点72笔者的评析及观点7四、结语9参考文献：10致谢11摘要无
2、权代理人的民事责任是代理制度中的一个重要问题，而我国立法对无权代理人的责任问题规定过于概括,不利于司法实践，故而建议在将来的民事立法中，应具体规定相应的无权代理人责任制度。本文在介绍和评价契约当事人说、侵权责任说、缔约过失责任说、默示担保责任说的基础上，笔者支持无权代理人对相对人的民事责任为特别责任，因为无权代理人与相对人之间不存在合法、有效的合同，不以无权代理人的过错为成立要件，也非因为无权代理人违反了默示担保义务，而是因为无权代理人的责任由法律直接规定产生，应当是一种特别责任。同时笔者认为无权代理人承担的民事责任仅为赔偿责任，因为其责任基础是法定责任，他们之间不存在契约关系，无权请求履行合
3、同，且以无权代理人的主观态度来确定赔偿范围。关键词 无权代理人 民事责任 特别责任 赔偿责任AbstractThe unauthorized agent civil liability is an important issue of the agent in system, Chinas legislation on the responsibility of the unauthorized agents is too broad, not conducive to judicial practice, Therefore, proposals in the future of civil
4、 legislation, should specific regulate the responsibility of the corresponding unauthorized agent system. The article introducing and evaluation on the basis of contract party doctrine, tort liability doctrine , contracting fault liability doctrine, implied security responsibility doctrine. I suppor
5、t civil liability that the responsibility of the corresponding unauthorized agent for a special responsibility, because between the unauthorized agent and the relative does not exist the legitimate, valid contract, the unauthorized agents fault can not be the establishment of conditions, nor is it b
6、ecause they violate the implied guarantee obligations, but because the responsibility of unauthorized agent produced by the direct legal provisions, should be a special responsibility. At the same time, I believe that the unauthorized agent to assume the liability for civil liability only, Because o
7、f its responsibility is based on the statutory responsibility, There is no contract between them, have no right to request performance of the contract, and use subjective approach of the unauthorized agents to determine the compensation. Key word: The unauthorized agent; Civil Liability; Special res
8、ponsibility; The responsibility of compensation一、问题的提出需要指出，所谓“无权代理”是一个名词，意为无权之代理，而不是一个补语结构，如“无钱上学”1 梁慧星主编民商法论丛（第十卷）M北京：法律出版社，199873.。各国立法一般将无权代理划分为狭义无权代理和表见代理，并分别设置不同的法律规范加以调整。行为人是否有代理权，归根结底不取决于行为人是否获得本人的授权，而取决于行为人与相对人所为的法律行为，其法律效果由行为人承担，还是由本人承担。由行为人承担，表明法律确认代理行为不成立，行为人不得为代理行为，也就是无权代理。由本人承担，表明法律确认代理
9、行为成立，行为人得为代理行为，也就是有权代理。表见代理因代理行为“超出”代理权限，被称为“无权代理”。然而，既然法律规定表见代理的法律效果归于本人，就足以证明行为人享有代理权这一权利并非由本人授予，而是由法律确认；代理行为也没有超出代理权限这一权限并非由本人设定，而是由法律规定，因此，表见代理不是无权代理，而是有权代理。基于以上论述,本文所要讨论的就是狭义无权代理人的民事责任问题。中华人民共和国民法通则第66条规定：没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。这里的“行为”，是我们通常所说的狭义无权代理，即代理
10、人无代理权，且没有足以使善意第三人相信其有代理权的表象。无权代理是一种效力待定的法律行为，效力未确定之前，无论是对于被代理人还是对于相对人而言，都既可能获得预期利益也可能遭受损失，因而法律应给予二者同等的保护，这是民法平等、公平的基本原则所决定的。各国通行的做法是赋予被代理人追认权与拒绝权，给予第三人催告权与撤销权。一旦无权代理被确认无效，无权代理人即应承担民事责任，此责任包括对相对人的责任和对被代理人的责任两部分。代理人是否有代理权最清楚的莫过于被代理人，因而其合法权益易受法律保护，相对而言，对于相对人的保护则不易定性，因此明确无权代理人对相对人的民事责任，对于保障交易安全，完善代理制度尤为
11、重要。本文也即从此必要性出发来具体论述无权代理人对相对人的民事责任的相关问题。二、无权代理人对相对人承担民事责任的根据（一）无权代理人对相对人承担民事责任根据的相关学说1、契约当事人说。该说认为无权代理人为契约当事人，应受签订契约的效力约束。因此无权代理人对相对人的民事责任的根据是违约责任。2、侵权责任说。该说以萨维尼为代表。违约责任的构成要件包括主观和客观两个方面，客观条件是指违反合同或者合同不履行的事实；主观条件是债务人对于合同不履行有过错，即违约行为和过错是违约责任的一般构成要件。由于违约责任存在的前提是双方当事人之间的合同关系，因此违约责任制度保护的是当事人因合同所产生的利益。此说则认
12、为在无权代理的情况下，无权代理人与相对人之间不存在任何契约关系，无权代理人不负契约上的责任。故确定无权代理人民事责任，可以适用契约外的责任原则，即将无权代理人对善意相对人所为的无权代理行为认定为侵权行为，由行为人负侵权赔偿责任。3、缔约过失责任说。缔约过失责任的系统理论为德国伟大的法学家耶林所创。1861年耶林在其主编的耶林民法学理论年刊第4卷发表了题为“缔约上的过失-契约无效与不成立时的损害赔偿”的论文，阐述了一个极为重要的概念。在侵权行为与契约法之间找到了另一种责任根据，即缔约过失责任制度所保护和救济的不是一般侵权行为保护的对象，也不是契约责任所涵盖的内容，但关于举证责任、时间及责任基础等
13、问题上却适用契约法的原则加以处理2 李永军合同法（第二版）M北京：法律出版社，2005167168.。由于侵权责任说不利于保护善意第三人的利益，因而耶林采用缔约上的过失原则来解释无权代理人对相对人的责任，以扩大责任的范围。该说认为缔约过失责任是责任人违反了积极协力、通知、照顾等义务而发生的责任，所以必须找出发生这些积极义务的根据。无权代理人正是违反了在订立合同是因诚实信用所发生的附随义务而发生的责任，因此是积极的告知相关事情的义务，故而为缔约过失责任。4、默示担保责任说。这种学说以巴赫为代表。该说认为，无权代理人为代理行为时，除有明显的反对意思表示外，其与相对人间常有担保相对人不因此而受损害的
14、默示契约。按巴赫的观点，代理人为代理行为时，存在两个层次的意图：第一层次的意图是代理人为被代理人为法律行为，使该法律行为之效果直接及于被代理人；第二层次的意图是如果该法律行为对被代理人不能发生法律效力，则由行为人自己依法律行为的内容而负责。默示担保责任说扩大了无权代理人的责任范围，达到了保护善意第三人的目的，因为无权代理人有无过错均应承担责任。5、特别责任说。又称法定责任说。该说认为，无权代理人的责任系由法律直接规定产生的，不以无权代理人的过错为成立要件，亦非因为无权代理人违反了默示担保义务，当是一种特别责任。这种责任的承担不以无权代理人的故意、过失为要件，属于一种无过失责任。由此可见，即使无
15、权代理人不知其无权代理，或者被欺骗、胁迫进行无权代理，同样要承担民事责任。这种学说被称为新派，先为德国所采纳，后德国民法典、日本民法典、瑞士债务法等都做了规定；而其他学说被称为旧派，为法国民法典及奥地利民法典所采用，法典中没有做明文规定，而是适用于债的不履行或侵权行为的规定。（二）笔者对以上学说的评议及观点违约责任的基础是存在有效的合同，而无权代理人与相对人之间的合同效力待定，当被相对人拒绝追认时合同无效，或相对人之行使撤销权使之归于无效，因此不存在有效合同。既然他们之间不存在合法、有效的合同，则根本谈不上无权代理人的违约责任。同时，违约责任违反的民事义务是合同义务，而无权代理人与相对人之间所
16、订立的合同内容并未涉及确定代理人是否享有代理权，因此他们之间不存在违反合同义务的事项。基于上述理由契约当事人说不能做为无权代理人对相对人民事责任的根据，该说的漏洞非常明显。侵权责任的责任基础是法律的规定，不体现当事人的意思自治，且违反的民事义务是法定义务，基于此，该学说有利于保护相对的合法利益，这也是该说存在的原因之处，但此说的缺点在于不足以完全保护善意第三人的利益。因为按照这种学说，无权代理人仅就代理权的存在和范围以恶意的方法欺骗相对人时才产生无权代理人的责任，即以过错为一般情况，无过错为特殊情况，其责任范围也只以消极利益为限，而不包括积极利益3 郑玉波主编民法债编论文选辑（上）M北京：中国
17、政法大学出版社，2004415.。然而无权代理的责任也存在过失的情况，该学说将无权代理人民事责任限于非常狭窄的范围之内，不能适应客观情况的要求，不能完全保护善意第三人的利益。因此笔者也不赞同用该学说来作为无权代理人承担民事责任的基础。按照耶林的观点，就从事缔结契约的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务的范畴，缔约当事人于契约缔结之际或准备缔约的过程中，对于相对人负有与契约有效缔结时相同的注意义务。如果缔约当事人未尽到此种契约缔结上的注意义务，致使契约不能成立的，该当事人应赔偿相对人因信赖其契约有效成立而产生的损害。无权代理人在缔约时，即应注意到自己有无代理权及能否得到本人的承认
18、。如果行为人本无代理权，又未得到本人的同意，则显然无权代理人有过失，自己应负责。这种学说将无权代理人责任的范围扩大到无权代理人有过失的场合，这为当时的许多学者所支持4 郑玉波主编民法债编论文选辑（上）M北京：中国政法大学出版社，2004415416.。但依本人看来缔约过失责任学说仍不足以适应交易安全及保护善意第三人的需要。同时，无权代理人系以被代理人的名义订立契约的，无权代理人与第三人之间不存在任何契约关系，因而也就谈不上缔约过失责任，这是该说致命的缺点所在。因此用缔约过失责任来解释无权代理人对相对人的民事责任也是不妥的。默示担保责任说也存在一些缺陷：一是当被代理人不受代理行为约束时使无权代理
19、人成为该法律行为的当事人而享有权利和承担义务，是与代理制度的旨意相悖的；二是代理行为的主体应为被代理人与相对人，而担保契约的主体为代理人与相对人，故将以代理人自己作为当事人而与相对人所缔结的担保契约，包含于以他人名义并以为他人的意思所为的代理行为中，显然不妥。为补救这一缺点，有的学者修正了默示担保责任说。主张无权代理行为虽系以被代理人名义为之，但无权代理人与相对人间另有以自己名义所订立的担保被代理人应受其代理行为拘束的附随契约。默示担保责任说曾为德国帝国法院所采用5 郑玉波主编民法债编论文选辑（上）M北京：中国政法大学出版社，2004416417.。在英国法中亦以默示担保责任说来认定无权代理人
20、的民事责任6 董安生编译英国商法M北京：法律出版社，1991204205.。在1857年的“考伦”一案中7 梁慧星主编，徐海燕著英美代理法研究M北京：法律出版社，2000275.，被告（代理人）在未经授权的情况下，声称自己是甲（被代理人）的代理人，并把甲的一块耕地出租给原告（第三人）。法院认为，被告应当对原告承担责任，因为被告已经默示保证自己拥有出租耕地的代理权限，并认为，被告向原告承担的损害赔偿包括原告由于对甲提起强制履行耕地出租合同之诉却一无所获而承担的各种费用。法院在该判例中责令代理人承担责任的理论基础就是代理权限默示保证义务。依笔者看来，该说在我国并没有相关的立法和实践依据，如果在我国
21、引用此说的话会给司法实践活动带来不便，因为我国是大陆法系国家，判例在我国不是法律渊源，没有法律效力，且立法上没有该说的立法规定，在实践中引用此说来解决无权代理人对相对人民事责任问题则会造成司法混乱的现象，不利于我国法治社会的建设。再深入分析可知，默示担保责任说相对于侵权责任说和缔约过失责任说，扩大了无权代理人的责任范围，达到了保护善意第三人利益的目的，但是这种学说中的担保契约的存在系出于学者们的拟制，而非客观的存在。将无权代理人的责任建立在拟制的基础上，当然不太妥当。但是，这种学说不以无权代理人是否有过错来认定其责任，则具有合理的因素。学者们基于这一合理因素创立了特别责任说。目前，特别责任说已
22、成为通说。综上所述,本人也赞成特别责任这一学说。该说的责任基础是法律的规定，违反的民事义务也是法定义务，且责任的构成是以无过错为基础的，这样看来运用该说来解释无权代理人对相对人的民事责任则可以彻底地、完全地保护善意第三人的利益，同时可以看到该说在立法上也是存在根据的。德国民法典第179条第款规定：“以代理人的身份订立契约者，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认者，相对人有权依其选择，得令代理人履行或赔偿损害。”日本民法典第117条第款规定：“作为他人代理人缔结契约者，如不能证明其代理权，且得不到本人追认时，应依相对人的选择，或履行契约，或负损害赔偿责任。”我国台湾民法典及判例亦采取特别责
23、任说8 郑玉波主编民法债编论文选辑（上）M北京：中国政法大学出版社，2004418.。从我国民法通则的规定来看，我国民法对于无权代理人责任采取的是特别责任说。民法通则第66条规定：“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”显然这种特别责任是不以无权代理人的过错为成立要件的，是无权代理人违反法律规定的没有代理权不得以他人名义从事代理行为的义务的当然结果。因此该说在我国在理论上和立法上都有根据，并表明特别责任说更有利于明确无权代理人责任的性质，保护善意第三人的利益。基于此在我国适用该说来确定无权代理人的责任性
24、质更有利于司法实践活动和我国的法制建设，更符合我国的具体情况。三、无权代理人对相对人承担民事责任的内容及范围（一）无权代理人对相对人承担民事责任的内容1学界的相关观点关于无权代理人对相对人民事责任的内容，主要有两种立法例：一是选择责任，即相对人得依其选择，请求无权代理人履行或要求无权代理人赔偿损害，属于一种选择之债；二是赔偿责任，即无权代理人仅负损害赔偿责任。我国民法通则第66条只是规定“由行为人承担民事责任”，而没有具体规定民事责任的内容。对此，学者的解释各有不同,主要有以下几种观点：第一种主张认为，应赋予相对人选择的权利，或要求履行，或请求赔偿9 施天涛无权代理人的概念及法律后果J法律科学
25、，1991，1：50；第二种主张认为，相对人可以依不同情况作出选择：其一是相对人仅要求赔偿实际损失。其二是若无权代理行为没有给相对人造成任何实际损失，则相对人可以要求履行合同，也可以要求行为人承担违约责任。其三是相对人同时请求履行合同和赔偿损失10 张新宝无权代理与表见代理J浙江法学，1987，4：6；第三种主张认为，无权代理人的民事责任应包括履行债务和损害赔偿并视其主观态度加以区别。既无权代理人为善意的，相对人只能请求损害赔偿。无权代理人为恶意的，相对人既可以请求履行债务，又可以请求损害赔偿11 凌艳传论狭义无权代理人对相对人的责任J政法学刊，1992，2：23；第四种主张认为，无权代理人只
26、负赔偿责任。如果无权代理人行为没有给相对人造成损害，就无从产生行为人的责任12 王利明等民法新论（上）M北京：中国政法大学出版社，1998435。2笔者的评析及观点依本人看来，前三种观点都是主张选择责任，只是选择范围的大小不同而已，选择责任说固然有利于相对人，但缺乏理论根据。基于本文第一部分的论述可知无权代理人对相对人的责任是法定责任，他们之间不存在契约关系，因为无权代理人不是法律关系的当事人，没有承担履行责任的主体资格，因此相对人就没有权利要求无权代理人履行合同，故请求履行合同的责任就无从谈起，进而再以合同责任为基础来区分无权代理人是否为恶意来确定其承担责任的内容更是缺乏理论根据。通过以上论
27、述，作为一种法定责任，无权代理人的民事责任应以赔偿责任为宜，这不仅保护了相对人的合法权益，同时也有立法上和理论上的根据，更符合我国的国情。（二）无权代理人对相对人承担民事责任的范围1学界的相关观点无权代理人的责任为赔偿责任，那么赔偿范围又应如何确定呢？即无权代理人须赔偿相对人因无权代理行为有效而可得的利益（履行利益或称积极利益），还是只须赔偿相对人相信无权代理人有代理权而受损失的利益（信赖利益或称消极利益）？对此，各国立法及学说不尽一致，学者间存在三种观点：第一种观点认为，应分情况予以分别决定。即无权代理人为善意的，则仅负信赖利益的赔偿责任，其数额不得大于履行利益。无权代理人为恶意的，则应负履
28、行利益的赔偿责任；第二种观点认为，无权代理人的赔偿责任应以信赖利益为限；第三种观点认为，权代理人应负履行利益的赔偿责任13 郑玉波主编民法债编论文选辑（上）M北京：中国政法大学出版社，2004422423.。我国民法通则对无权代理人的赔偿责任的范围没有具体规定。史尚宽先生认为:“无论消极利益或积极利益相对人均得主张,但信赖利益之请求不得大于履行利益”。梅仲协先生认为:“无权代理原因,有时为无权代理人所明知者,有时为其所不明知者,该条仅规定损害赔偿责任之负担而于无权代理之原因,不加区别,于无权代理人之责任亦不分轻重,似嫌率略”。洪逊欣先生认为：“无权代理人如行为时不知其无权代理者,仅赔偿信赖利益
29、(其数额不得大于履行利益)，否则应负赔偿履行利益之责任”。2笔者的评析及观点根据以上观点，本人可以分析得知：如果仅负信赖利益的赔偿责任，在第一种情况下无权代理人为善意时该赔偿范围比较合理的保护了相对人和无权代理人的利益，因为无权代理人可能是为了保护被代理人的财产而超越代理权与相对人进行交易，但是由于被代理人拒绝追认而使该代理行为无效，在这种情况下无权代理人是出于善意而承担责任，所以仅以信赖利益为限承担责任有利于体现民法的公平、公正原则，保护善意无权代理人的利益，同时又使相对人获得合理的损害赔偿；在第二种情况下无权代理人为恶意时该赔偿范围则不利于保护相对人的利益，因为无权代理人是在欺骗的基础上与
30、相对人进行交易的，相对人处于不利地位，为了保护相对人的合法利益，惩罚无权代理人的恶意行为，仅以信赖利益为限负赔偿责任不足以体现公平公正原则，且不利于减少无权代理行为的发生。同理，如果仅负履行利益的赔偿责任，在第一种情况下无权代理人为善意时该赔偿范围扩大了无权代理人的责任范围，不利于鼓励无代理人在为被代理人的利益下行使代理权，从而保护被代理人的利益；在第二种情况下无权代理人为恶意时该赔偿范围则比较合理的保护了相对人和无权代理人的利益，有利于规范代理人的代理行为，保护交易行为的安全，使无权代理人合理的承担其因无权代理行为给相对人造成的损失。因此可以发现单纯的以信赖利益或履行利益来确定无权代理人的责
31、任是不恰当的，且违背了民法的公平原则，不利于规范代理人合法合理的行使其享有的代理权。经过以上分析比较,本人认为，确定无权代理人责任的赔偿范围，不仅要从保护相对人利益角度出发，而且应考虑无权代理人的利益。因此，以无权代理人的主观态度来确定赔偿范围，能够比较公平地协调无权代理人与相对人的利益，也既是，无权代理人为善意的，则仅负信赖利益的赔偿责任，其数额不得大于履行利益；无权代理人为恶意的，则应负履行利益的赔偿责任。 四、结语无权代理人的责任在民法的代理制度中占有重要的地位,而我国现行民法通则第66条关于无权代理的民事责任的规定过于概括和笼统，对无权代理人应承担什么样的责任，如何承担，均未提及，给司
32、法实践带来了诸多不便，因此明确无权代理人对相对人的责任性质和责任赔偿范围是非常有利于司法活动的。经过笔者的上述分析可以得出以下结论：首先无权代理人对相对人承担民事责任的基础是特别责任，因为该责任在我国有理论和立法上的依据，符合我国的实际情况，有利于规范的代理制度的形成，从而在立法上保护了相对人的合法利益，进而有利于在司法实践中达到保护相对人合法利益的目的。其次，无权代理人对相对人承担的民事责任应是赔偿责任，这是基于其责任基础是法定的原因而得出的，这样的规定有利于明确无权代理人承担责任的内容，合理的确定其应该承担的责任，不能因为其为无权代理而扩大其应承担的责任范围，这不是民法公正原则的体现。最后
33、，无权代理人承担责任的范围应具体情况具体分析，这既有利于保护相对人的利益，又有利于保护善意无权代理人的利益，从而达到规范代理人代理行为的目的。但是我们在论述上述问题时也应注意到，关于无权代理人对相对人的责任还包括无权代理人民事责任的构成要件这一问题，在该问题中也存在一些规定模糊或不明确的地方，因此该论文的论述空间还很大，这有待于我们进行进一步的研究，基于本人的理论知识水平的限制，对这个问题的研究还不够成熟，故而在本文中没有提及到这部分的内容。根据本人的实际理论水平，通过对本文涉及问题的论述，已有助于完善我国在代理制度上的缺陷，保护善意第三人和善意无权代理人的利益，规范代理行为，维护交易安全。故
34、建议我国在将来的民事立法中，应具体规定相应的无权代理人责任制度。参考文献1孔祥俊民商法热点、难点及前沿问题M北京：人民法院出版社，19962梁慧星英美代理法研究M北京：法律出版社，2000.3柳经纬民法总论（二版）M厦门：夏门大学出版社，2005.4梁慧星民商法论丛（ 第十卷）M北京：法律出版社，1998.5谢邦宇现代民法总论M湖南：湖南师范大学出版社，1995.6李永军合同法（第二版）M北京：法律出版社，2005.7王利明民法M北京：中国人民大学出版社，2000.8张新宝侵权责任构成要件研究M北京：法律出版社，2000.9魏振瀛民法M北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000.10史尚宽债法总论M北京：中国政法大学出版社，2000.11高富平代理概念及立法的比较研究J比较法研究，1997，212史浩明论表见代理J法律科学，1995，1.13张新宝代理权问题若干问题探讨J法学研究，1987，6.14凌艳传论狭义物权代理人对于相对人的责任J政法学刊，1992，2.15王利明等民法新论(上)M北京：中国政法大学出版社，1988.16高富平代理概念及立法的比较研究J比较法研究，1997，2.致谢
