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1、兰州大学硕士学位论文关于“费列罗案”的案例分析姓名：杨成忠申请学位级别：硕士专业：法律经济法指导教师：刘绍彬20100501中文摘要改革开放三十多年以来，随着我国社会主义市场经济逐步成熟，我国的商品经济得到了长足发展，涌现出了许多的知名商品，使我国的自主品牌在国际舞台上也有了强劲的竞争力。竞争是经济活动的常态，是商品经济的本质属性。正当的、有规则的竞争会给经济发展起到催化剂的作用，它要求竞争者之间必须地位平等，同时遵守公平、诚实信用的基本法则，但实践中，由于经济利益的巨大诱惑，有部分竞争者违反市场竞争原则，破坏了竞争的有序性。知名商品是混淆行为的最大受害者，目前我国对知名商品的法律保护，主要体
2、现在反不正当竞争法中，但该法的规定比较宽泛，对细节问题的规定并没有很好的体现出来。所以，对知名商品及其法律保护的研究有重要的实践价值。不正当竞争行为中最为常见的侵权行为就是混淆行为，本文讨论的费列罗公司诉蒙特莎公司不正当竞争案就是混淆行为中擅自使用与知名商品近似的特有包装、装潢的典型案例。本文共分三个部分：第一部分为案例简介，主要介绍涉案双方的背景和三级审理法院的审理结果及其依据。第二部分是法理分析，也是本文的重点，主要介绍与知名商品相混淆行为的四个构成条件；讨论什么是知名商品及其判定；论述知名商品的包装、装潢的特有性和地域范围问题；明确商品销售时间和在先知名的关系。第三部分是对本案侵权认定的
3、思考。关键词：不正当竞争行为混淆行为知名商品在先知名ABSTRACTSincethereformandopenpolicyhasbeencarriedoutfor30years,Chinassocialistmarketeconomyhasgraduallymatured,andthecommodityeconomyalsohasmadeaquietgreatprogress.Thereemergesmanywell-knowncommodities,anditalsomakesourbrandhasstrongcompetitivenessintheinternationalarena.Co
4、mpetitionisverycommonintheeconomicactivity,whichistheessentialattributeofcommodityeconomy.Theproperandwell-regulatedcompetitionwillplayarolelikecatalystintheeconomicdevelopment.ltrequiresthateverycompetitormustbeintheequalstatus,andcomplywiththebasiclawoffairness,honestyandcredibility.Butinpractice,
5、somecompetitorsviolatetheprincipleofmarketcompetition,becauseofthehugeeconomicbenefits.Thewell-knowncommodityisthebiggestvictimofconfusionact.CurrentlyinChina,thelegalprotectionofwell-knowncommoditiesismainlyembodiedintheAnti-unfairCompetition1.aw.Buttheruleisverybroad,theregulationsondetailsarenotr
6、eflectedwell.Therefore,theresearchonthewell-knowncommodityandlegalprotectionhastheimportantandpracticalvalue.Inunfaircompetition,themostcommoninfringementbehaviorisconfusionact.ThispaperdiscussesatypicalcaseofFERREROv.MONTRESORaboutunfaircompetition.Inthiscase,confusionactexpressesintheunauthorizedp
7、ackagingandupholsteringofwell-knowncommoditywiththeapproximatecharacteristic.Thispaperhasthreeparts:Thefirstpartisbriefintroductionofthecase.Itmainlyintroducesthebackgroundofthebothparties,theresultsandbasisofthree-leveltrial.Thesecondpartislegalanalysis,anditisalsothekeyofthispaper.ltmainlydiscusse
8、sfourelementsofconfusionactwithwell-knownCOmmodities;SUChaswhatiswell-knowncommodityandIhejudgementJhepackagingofwell-knowncommodity,thespecialgeographicalproblemsofupholstering,andtherelationshipofthemarketingtimeandpriorwell-known.Thethirdpartissomeideasabouthowtoaffirmtheinfringement.Keywords:Unf
9、airCompetitionAct,ConfusionAct,Well-knownCommodity,PriorWell-known.原创性声明本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。论文作签名：少如冰日期:rtoeI关于学位论文使用授权的声明本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属兰州大学
10、。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论文的规定，同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权兰州大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为兰州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。论文作者签名：+11H导师签名；N必日期”“扑九。8引言一、选题背景及研究意义（一）选题背景随着社会主义市场经济体制的逐步成熟，竞争成为生产者和销售者在生产和经营过程中不可避免的问题。正当的竞争有利于提高企业产品的质量，促使企业
11、不断创新，开拓进取，对市场经济的迅速发展有巨大的推动作用。然而有了竞争就会有不正当的竞争，不正当的竞争扰乱市场秩序，破坏正常的竞争秩序，损害企业的合法利益，也损害了广大的消费者的利益。近几年在我国出现了多起对知名商品包装、装潢进行仿冒的案例，对市场经济秩序造成了一定的危害。由于我国反不正当竞争法对于知名商品特有包装、装潢的认定没有确定具体的标准，在案件的审理中认定标准混乱，适用法律不准确的现象屡屡发生。为此，2007年2月1日最高人民法院公布关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（以下简称解释），对此有了较为详细的规定。此后，2008年3月24日最高人民法院对意大利费列罗公司（FER
12、RERo）诉蒙特莎（张家港）食品有限公司的反不正当竞争纠纷案（以下简称“费列罗案”）作出再审判决，该案成为解释适用的典型案例，也对解释的适用提出了新的挑战。（二）研究意义本文的研究意义在于通过对费列罗案的案例分析，明确反不正当竞争法所指的知名商品的认定方法，认定知名商品包装、装潢的特有性，从而可以划清依法应受保护的包装、装潢整体形象的特有性与其中某些构成要素的通用性的界限。通过探讨知名商品的地域范围以及销售时间与在先知名的关系，梳理出本案审理的几点争议，提出问题并进行总结，进而引出自己的看法，希望可以起到抛砖引玉的作用。二、研究内容及研究重点范晓字：在先知名商品特有名称、包装、装演的认定与保护
13、一费列罗案引发的思考，兰州大学学报（社会科学版）第37卷第一期,2009,01.（一）研究内容本文通过对费列罗案的介绍，讨论本案中涉及的一些法律问题，分析三级法院作出审判结果的依据。对本案有争议的焦点问题进行评论，指出本案审理中存在的问题。研究内容主要有构成与知名商品相混淆行为的条件；知名商品包装、装潢的特有性；对知名商品的认定；知名商品的地域范围；商品的销售时间与在先知名的关系；最后是对本案侵权认定的思考。（二）研究重点本文中所分析的案例是对知名商品的特有包装、装潢的混淆行为，所以本文的研究重点主要集中在与知名商品相混淆行为的构成条件及知名商品的认定问题上。三、国内外研究现状目前我国关于对知
14、名商品保护的法律主要是反不正当竞争法，最高院解释及国家工商行政管理局出台的若干规定2O关于与知名商品的相混淆行为的著作比较多，通常在知识产权保护的著作中都有涉及。例如，吴汉东教授著的知识产权法通识教材、邵建东教授著的竞争法学、陈建民教授所著的企业知识产权纠纷及处理等著作都对反不正当竞争中的与知名商品相混淆行为有所论述，对知名商品的认定也与若干规定中规定的基本一致，其中的一些看法和观点下文会有介绍。从国际方面看，各国对知名商品的混淆行为都是明文禁止的，就知名商品的地域范围为例，韩国不正当竞争防止法对知名商品的的地域范围要求是“国内共知的”，日本不正当竞争防止法1993年取消了商品必须在“该法施行
15、区域内“知名才为知名商品的限制。各国反不正当竞争法都对知名商品的保护有一定的规定，但就我国反不正当竞争法而言，关于对知名商品名称、包装、装潢的仿冒行为的规定还是不够详细具体，实践中运用法律来处理类似案件，也显得有些不够得心应手，所以在立法方面还是有待于完善。21995年7月6日，中华人民共和国国家工商行政管理局令第33号发布了关于禁止仿目知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定，以下简称若干规定。第一部分案例简介一、案例介绍费列罗公司为意大利生产巧克力的知名企业，1946年成立，其生产的FERRERoRoCHER巧克力于1982年开始投放市场，在我国台湾和香港地区FERRER0
16、R0CHER巧克力取名“金莎”巧克力，分别于1990年6月和1993年在我国台湾地区和香港地区注册了“金莎”商标。1984年2月，FERRERoROCHER巧克力采取寄售的方式进入了中国市场，1993年之前都在当时政策允许的免税店和机场商店等场所销售。1986年10月，费列罗公司用FERRERoRoCHER和图形以及其组合的系列商标在中国核准注册，并且将这些商标在其中国境内销售的巧克力上使用。费列罗公司从1993年开始，以广东、上海、北京地区为核心，逐步加大对FERRERORoCHER巧克力的广告宜传，其宣传方式主要是通过国内的报纸、期刊、室外广告和对一些商业和体育活动进行赞助，并在国内通过设
17、立专柜的方式在一些大中城市进行销售，其知名度才开始提高，2000年6月“FERREROROCHER”商标被国家工商行政管理部门列入全国重点商标保护名录。蒙特莎公司是1991年12月由张家港乳品一厂与比利时一家公司合资成立的一家中外合资企业。张家港市乳品一厂于1990年4月23日申请注册了“金莎”文字商标，1991年4月被核准注册。费列罗公司曾在1994年申请撤销该商标，但没有获得批准。张家港乳品一厂1990年开始生产金莎巧克力，其包装、装潢与Ferrerorocher巧克力使用的包装、装潢较为近似。蒙特莎的金莎巧克力从1990年开始多次获得国际、国家及江苏省的各种食品奖项，并自1992以来对金
18、莎巧克力进行了广泛的宣传，其知名度逐步提高，1997年至2002年期间，金莎巧克力在中国食品报发布的全国食品市场调查中排名靠前。2002年张家港市乳品一厂将“金莎”商标转让给蒙特莎公司，蒙特莎公司正式开始生产、销售金莎巧克力。费列罗公司向天津市第二中级人民法院起诉称，蒙特莎公司多年来一直仿冒自己的产品，擅自使用与费列罗公司FERRERoROCHER巧克力的包装、装潢相近似的包装、装潢，误导了相关消费者，造成了市场混淆，给费列罗公司的生产和销售造成了恶劣影响，并造成重大的经济损失，侵害了广大消费者的合法利益。被告蒙特莎公司认为，原告费列罗公司的产品在中国市场并没有得到广大消费者的认可，其销量和市
19、场占有率也没有相关的证据证明，其产品包装、装潢是巧克力产品通用的包装、装潢，并不具有独创性和特有性。相反，蒙特莎公司生产的金莎巧克力在中国市场具有很高的知名度，得到了广大消费者的认可，多次获得各种奖项，是知名商品。而且金莎巧克力使用的包装、装潢是自己的工作人员和张家港市工艺美术印刷厂的专业人员合作开发的，经过多次改进才最终定型的，并没有仿冒原告费列罗公司的Ferrerorocher巧克力的包装、装潢。天津市第二中级人民法院审理认为，商品的知名，具有明显的地域特点，所以国外的知名商品并非在中国境内也是知名商品，商品的知名与否要根据所处的市场具体情况予以认定。原被告双方涉案的商品都是知名商品，要判
20、定被告是否仿冒了原告产品的包装、装潢，引起了相关公众的误认、误购，就要从认定两种商品知名先后入手，从两种商品的市场占有率、销售情况及广大消费者的认可程度方面综合考虑，被告蒙特莎的知名时间要早于原告费列罗，知名的持续时间也比较长，产品外观即包装、装潢也具有显著性。由此，消费者不会将两种商品发生误认、误购，并且两种商品在中国市场并行了十多年，由于产品质量、价格、口味之间的差异，使他们各自都有自己的消费群体，双方在宣传过程中，对其产品的原产地也都十分重视，两者的商标也都在其产品的显著位置，消费者可以轻易辨别，尽管装潢近似，但不会形成市场混淆。综上，判定蒙特莎公司不构成不正当竞争行为，2005年2月7
21、日，一审法院驳回了费列罗公司的诉讼请求。费列罗公司不服，随后提起上诉，二审天津市高级人民法院经审理对一审查明的大部分事实予以肯定，并认为对商品的知名状况的评价不能理解为仅在中国境内知名的商品，而要通过国内外特定市场的知名度综合判定。费列罗公司的Ferrerorocher巧克力在1984年进入中国市场以前，在国外市场已有知名度，并为相关公众所知晓，费列罗公司的Ferrerorocher巧克力的包装、装潢具有特定的含义，并且为整体设计，所以具有独创性和特有性。蒙特莎公司的金莎巧克力擅自使用了费列罗FERRERORoCHER巧克力的包装、装潢，并在中国市场生产和销售，严重影响了FERREROROCH
22、ER巧克力的知名度、市场销售和占有率。如果因为蒙特莎的金莎巧克力在中国市场比费列罗的FERREROROCHER巧克力具有更高的知名度而驳回费列罗的诉讼请求，就与反不正当竞争法的立法本意相悖了。从商业活动的诚实信用和公平竞争的角度出发，一审判决适用法律不当，处理有失公允，所以判定蒙特莎仿冒费列罗公司产品的包装、装潢，蒙特莎公司的行为构成不正当竞争。蒙特莎公司不服二审判决，向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院查明一、二审法院认定的事实基本属实。最后认定对国际已知名的商品，认定其在我国境内的知名问题,除了要考虑通常国内判定知名商品要考虑的因素外，也不排除适当考虑国外知名的因素。但是提出二审法院判
23、决中关于“对商品知名状况的评价应根据其在国内外特定市场的知名度综合判定，不能理解为仅指在中国境内知名的商品”的表述欠当。但通过费列罗在中国市场的销售情况，宣传力度以及进入市场的时间综合判断，认定FERREROROcHER巧克力为知名商品；蒙特莎关于FERRERoROCHER巧克力在中国境内市场知名时间晚于金莎巧克力的主张不能成立；认定费列罗的FERREROROCHER巧克力的包装、装潢具有特有性和独创性；认定蒙特莎的仿冒行为会引起消费者的误认、误购。综上所述，蒙特莎公司的行为构成不正当竞争。反不正当竞争法的立法目的与其他知识产权法律立法目的的不同点在于，其主要保护的是市场竞争中的正常秩序，保护
24、消费者的利益，当然也保护知名商品包装、装潢所有人的合法利益。二、争议焦点本案从立案到最终判决生效，历经了一审、二审到再审，前后历经五年，一审、二审法院在认定的事实基本一致的情况下，却作出了完全相反的判决结果，最高人民法院最后认定原告费列罗公司胜诉，被告蒙特莎公司构成不正当竞争行为，侵权成立。案件审理中存在以下争议焦点：1、对反不正当竞争法所指的知名商品的认定；2、知名商品包装、装潢特有性的认定；3、知名商品的知名度地域范围的界定；4、商品的销售时间与在先知名的关系问题；5、国外知名因素对认定知名商品的参考价值问题。本文通过对案例的介绍，围绕以上问题，对本案的事实和相关法律、法规进行梳理和分析研
25、究。3最高人民法院审理蒙特沙公司与费列罗公司、天津正元公司不正当竞争纠纷申请再审案判决书民事判决书(2006)民三提字第3号.第二部分法理分析一、与知名商品相混淆行为的界定混淆行为是不正当竞争行为中最为常见的一种侵权行为。混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实的手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或消费者的利益.随着社会经济的迅猛发展，商业的发达程度日新月异，各种各样的商品充斥着人们的眼球，经济利益的巨大诱惑导致形形色色的混淆行为接踵而来，严重破坏了社会经济秩序的正常运转
26、。反不正当竞争法作为我国社会主义市场经济体制建立初期的一部较为成功的法律，毋庸质疑，在引导和鼓励公平竞争，反对和限制不正当竞争，维护消费者的合法权益等方面发挥着及其重要的作用。反不正当竞争法规定的混淆行为有四种，分别是假冒他人的注册商标；与知名商品相混淆；擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。本案涉及的问题就是与知名商品的相混淆行为，下面就来介绍一下我国反不正当竞争法对该问题的相关规定。根据反不正当竞争法第5条规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该
27、知名商品的，构成不正当竞争行为。构成此类不正当竞争行为须具备以下几个条件：(一)被仿置的商品须为知名商品我国反不正当竞争法，或者说任何一个国家的法律制度，都不可能对所有的商品提供反不正当竞争保护，至少在市场经济环境下是无法操作的。反不正当竞争法只保护知名商品的名称、包装和装潢，也就是说，商品的知名是获得反不正当竞争法保护的必要条件。在费列罗案中原被告双方都一直强调自己的商品是知名商品，并对此进行了激烈的辩论。原告费列罗公司认为自己的商4国家司法考试辅导用书编辑委员会：国家司法考试辅导用书(第一卷)，法律出版社，2009.04.5俞飞：知识产权保护，厦门大学出版社，2007出版，第346页。品从
28、1984年进入中国市场以来，通过广告宣传，市场运作已经在中国巧克力食品市场具有较高的知名度，也受到了相关消费者的认可，所以是我国反不正当竞争法中所保护的知名商品。被告蒙特莎公司则称原告费列罗公司的涉案产品在中国市场并没有达到知名商品的要求，无论是从市场的占有率及销售量，还是从相关消费者的认可度来衡量都不是我国反不正当竞争法所保护的知名商品。本案的一审判决认为，原告涉案产品的国外知名度并不能直接代表其在中国市场也具有相似的知名度。所以一审法院认为原告在中国市场的知名度晚于被告知名的时间，从而认定被告的行为不构成不正当竞争。二审法院却认为，商品的知名度应该综合判断，不能理解为仅在中国境内知名的商品
29、，判定被告侵权成立。两审判决之所以纠缠于此，主要原因在于涉案的两种商品目前都是我国市场知名的商品。要判断他们之间的侵权问题，不得不考虑哪一个在先成为知名商品，到底谁搭了谁的便车的问题。这是该案与以往相关案件最大的不同点。从判决结果来看，一、二审法官都试图通过划定地域范围推导出在先知名商品。（二）被仿富的是知名商品特有的包装、装潢知名商品的特有包装、装潢是不为相关商品所通用，并具有显著区别性特征的。商品名称、包装、装潢如不是特有的，他人即使作了相同或者近似的使用，也不会导致市场混淆和误认，从而不具有法律保护的意义。下文会对知名商品包装、装潢的特有性问题作较为详细的说明，这里不再赘述。（三）仿冒的
30、方式是作相同或近似的使用“相同使用”是指完全抄袭知名商品特有的名称、包装、装潢，不作改变。对知名商品特有的名称、包装、装潢擅自做相同的使用是很好判断的，实践中常见的也是比较难以判断的是作近似的使用。如何理解作近似的使用，对于判断仿冒行为是至关重要的。若干规定第5条规定：”对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体形象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近范晓宇：在先知名商品特有名称、包装、装演的认定与保护一费列罗案引发的思考，兰州大学学报（社会科学版）第37卷第一期，2009,01.?徐镌敏：知识产权法学，中国
31、政法大学出版社，2002年出版，第316页。国家保护知识产权工作组：行政执法和可法人员知识产权读本，人民出版社，2008年出版，第216页。似”。这是认定作近似使用的法律依据。由此可见，要判断是否是作近似的使用，是一个综合判断的过程，从知名商品的主要部分和整体形象出发，还要考虑引起一般购买者施以普通注意力是否会发生误认。本案中最高人民法院最后判定蒙特莎公司构成不正当竞争行为，对费列罗公司的侵权行为成立，其主要依据之一也是蒙特莎公司的金莎巧克力的装潢近似于费列罗公司的FERREROROeHER巧克力的装潢。(四)这种仿胃可能或者已经导致市场混淆或者误认“混淆”或者“误认”既包括实际已经发生混淆或
32、误认，也包括足以造成混淆或误认。仿冒行为可能或者已经导致市场混淆或者误认是最后一个条件，也是相对最重要的条件。一个混淆行为即使满足前三个条件，但是只要能认定其行为并不能造成相关公众的误认或混淆，那就不能判定其行为是与知名商品相混淆的行为。要判断是否已经导致了市场混淆或者误认就必须在相关消费群体中去调查，通过具体的调查结果得出相应的结论。在费列罗案中原被告双方对于此也产生了很大的分歧。原告费列罗公司认为被告蒙特莎公司多年来一直仿冒原告产品，擅自使用与原告知名商品特有的包装、装潢相同或相似的包装、装潢，误导消费者，使消费者产生混淆，给原告的生产和销售造成了恶劣影响，并侵害了广大消费者的合法利益，造
33、成原告重大经济损失。被告蒙特莎公司则强调蒙特莎公司生产的金莎巧克力使用的包装、装潢是自己的工作人员和张家港市工艺美术印刷厂的专业设计人员合作开发，经过多次改进最终定型的，并非仿冒他人已有的包装、装潢。普通消费者在购买时只需尽一般的注意义务，就不会混淆原、被告各自生产的巧克力产品。最高人民法院在本案再审中认为，被告蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包装、装潢与原告费列罗公司的FERREROROCHER巧克力特有的包装、装潢在视觉上达到了非常相似的程度，虽然双方商品在价格、质量、口味、消费层次、厂商名称、商标等方面存在差异，但是仍然不免使相关公众易于误认为两种商品存在某种经济上的联系。“因此认定被告
34、蒙特莎公司的仿冒行为会引起市场混淆或者误认。9国家保护知识产权工作组：行政执法和司法人员知识产权读本，人民出版社，2008年出版，第216页。10最高人民法院审理蒙特沙公司与费列罗公司、天津正元公司不正当竞争纠纷申请再审案判决书民事判决书(2006)民三提字第3号.综上，我们可以看到，认定一个侵权行为是不是与知名商品相混淆得行为，是一个整体把握、综合判断的过程。要准确的界定混淆行为，必须要结合实际看是否满足以上四个条件，判断过程中又会牵扯出一些其他的相关问题，所以是极其复杂而又十分繁琐的。例如在本案中，我们以第一个条件为例，要认定被告蒙特莎的行为构成混淆行为，则需要证明被仿冒的费列罗公司的产品
35、是不是知名商品。然而，调查此案时，被告蒙特莎的产品亦是知名商品，所以只能从两者谁到底知名在先认定，由于费列罗公司是意大利的注册公司，进而又要涉及到知名商品的地域问题。这些都是环环相扣的，每一个环节对解决问题都很重要。法律、法规之所以对知名商品特有的名称、包装、装潢进行保护，是因为商品特有的名称、包装、装潢是权利人创造性劳动的成果，在使用过程中，权利人投入了一定的人力、财力进行宣传，才使其由普通商品成为知名商品。他人擅自制造、使用、销售知名商品特有的名称、包装、装潢，目的在于利用其良好的商品信誉和一定的知名度推销自己的商品或牟取其他非法利益，其不正当性是显而易见的。由此可见，对仿冒知名商品特有的
36、名称、包装、装潢行为的规范，其核心还是强调制止市场上的混淆行为。”二、什么是知名商品及其认定标准反不正当竞争法中的商品包括有形商品和服务，也包括文学、艺术和科学作品。从理论上说，知名商品的认定可以采用两种方案，一种是相关的政府部门事先就将知名商品确定下来，定期通过书面认定和公布这些知名商品的名称、包装、装潢；另一种方案是不事先认定和公布知名商品，而是在侵权案件发生后，再通过相关的调查来确定该商品是不是知名商品，进而认定该商品的名称、包装、装潢是不是商品所特有。第一种方案的优点是通过书面的公布使得知名商品的法律状态非常明显，在审理案件的过程中也容易认定知名商品，但缺点是工作量太大，社会经济的高速
37、发展，使得商品的种类数不胜数，要逐件的认定和公布这些商品是否是知名商品，显然是不现实的。第二种方案客服了这种缺陷，对知名商品的认定放在了个案中进行，这就大大的减小了工作量，但是缺点是不具有普遍的效力。反不正当竞争法对此没有规定，而若干规定倾向于第二种方案。该规“吴琪明：工商行政管理执法办案法律分析与适用，中国工商出版社，2008年出版，第197页。定第四条第一款规定，商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或相近的使用，足以构成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。该规定的立法本意和侧重点是制止仿冒造成的市场混淆，即如果发生了仿冒，造成了购买者的误认，就应进行认定，并认定被仿冒的商品为知名商品
38、。”（一）什么是知名商品什么是知名商品，如何认定知名商品对相关案件的审理几乎是有绝对意义的。学术界也有好几种不同的说法，但通说认为知名商品有以下特点：1、知名商品是具有一定知名度的商品。既然是知名商品就必须具有一定的知名度，但这里并不是要求绝对意义上的、具有很高的知名度，其外延具有比较宽泛的延伸性。实践中广大消费者所熟悉的具有驰名商标的商品或经营了很长时间的著名商品理所当然是知名商品，但并不具有世界性的、国家性的知名度的商品，只要其在一定的市场具有一定的的知名度，也应当属于知名商品。并不以驰名或者著名为必要条件。本案中费列罗公司和蒙特莎公司的产品在中国大陆都有一定的知名度，也都具有一定的市场占
39、有率，所以两者都符合这一条件。2、知名商品的知名度表现为相关公众所知悉。知名商品不同于驰名商标等是由相关部门通过书面认定或公布的头衔或奖励，也不是自己通过某种渠道来自我肯定或自我称谓的，知名商品所具有的知名度是客观存在的一种市场信誉，是通过长时间的市场表现而得到的一种市场或消费者的认可，具体表现为该商品为相关公众所知悉。这里的相关公众是指可能会购买、使用以及销售该商品的人。主要是该商品现在可能或将来可能出现的消费者。知名商品具有地域性，所以相关公众应以一定地域范围内的消费者为基础。”不同的商品由于其自身的特点、属性及用途的不同，其满足的市场需求和消费者阶层也不尽相同，所以相关公众的范畴也是不特
40、定的，商品所对应的相关公众还是要从商品本身的特点入手进行判断。当这些相关公众去关注该商品，进而消费使用该商品，才会对该商品所处的市场产生一定的影响，而非相关公众并不对此商品关注，其是否知晓该商品对市场并无实质影响。因此，知名商品并不要求全社会的任何人都知道，它只以相关公众2李领臣顾子杰：论知名商品特有名称权的认定从两起“小肥羊”案谈起，新疆社科论坛，2005年04期。P张今：知识产权新视野3,中国畋法大学出版社，2000年出版，第316页。所知悉为必要条件。本案中费列罗公司和蒙特莎公司的商品在相关公众中都有较高的认可度，也都为相关公众所熟知，对相关市场也具有一定的影响力，所以两个公司的商品也都
41、满足此条件。3、知名商品是一个相对的概念。任何商品都不可能在每一个市场上都具有绝对的知名度，反之，也没有在任何市场上都绝对不知名的商品，知名和不知名是一个相对的概念，它们之间并无绝对的界限。虽然商品在市场上具有一定的知名度是一种客观存在，但这却不是一个十分清晰地概念。实践中如果要通过这个概念而要把市场上的商品分成知名商品和不知名商品两种类型，去绝对的定义商品的知名与否是难以实现的，很显然也是没有这个必要的。每一个知名商品是相对于其所处的特定市场而言的，只能在特定的市场范围和特定的市场情况下具体考察，空泛的将一个商品拿出来去评论它的知名与否是没有实际意义的。当某一商品在一定的市场被他人仿冒而影响
42、公平竞争，我们就可以初步的认定该商品在此特定的市场相对就是知名商品。这里所说的知名商品的特定市场在地域范围上是没有严格限制的，既可以是世界性、全国性的大范围的市场也可以是县级区域内的小范围的市场，通常情况下都是在侵权方和被侵权方共同竞争的市场范围内来认定该商品是否知名的。在全国范围内知名的商品是知名商品，在一定地区内具有一定知名度的商品也是知名商品。本案中原告费列罗公司的产品起初是在一些城市的免税商店、机场等场所销售，与普通消费者的生活距离较远，其在这段时间内不具有知名性。1993年以后，FERREROROCHER巧克力以广东、上海、北京为主要宜传、销售市场，并以此三地为核心逐步扩展销售范围，
43、近几年成为国内知名商品。被告蒙特莎公司的金莎巧克力自1991年开始生产以来，由于其质量过硬，制作工艺先进，先后获得很多国家级大奖，并进行了大量的广告宣传，其知名度逐步提高，成为全国知名商品。4、知名商品和名优产品或获奖产品并不是统一的概念。知名商品和名优产品或获奖产品并没有必然的联系，是知名商品不一定是名优产品或获奖产品。获奖产品或名优产品也不必然是知名商品。被评为名优产品或获奖产品的商品，在其销售范围内或广告宣传容易引起作用的地方，通常会被相关公众所知悉，在特定市场也会具有一定的知名度，因此一般应视为知名商品。但是否被评为名优产品或获奖产品，并不是认定知名商品的主要因素，更不能把其作为认定知
44、名商品的唯一标准。实践中有很多商品确实是因为其优良的品质和过硬的制作工艺而获得了相关部门授予的荣誉称号，但是由于其广告宣传的不够，市场营销和运作的不到位等因素，使得该商品并没有被一定市场范围内的消费者所知晓，故而也就不能认定其为知名商品。因此，知名商品不是有关国家机关给予该商品的荣誉称号或是资格认定，知名商品与名优产品或获奖产品不是完全对等的。（二）知名商品的认定标准1、认定知名商品没有具体的标准。目前对于知名商品的认定，通用的方式是在个案中根据商品在相关市场中的定位、消费者的评价等具体的情况来分析解决的。也有人希望可以制定出具体的认定标准，以此来增强执法的准确性，进而降低执法的难度。然而在实
45、践中促成商品知名的因素是非常复杂的，这些复杂的因素在其中所起的作用也是不可能量化的，也就是很难认定是那种因素决定商品知名的，所以要想制定出具体的标准来认定商品的知名与否是不现实的。找到什么样的证据来证明是知名商品固然重要，但是找到相应的正确的法律依据也同样重要。当前，对于知名商品的认定标准除了反不正当竞争法的原则规定外，国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定第4条的规定也是很重要的依据。根据该规定，商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。也就是说知名商品特有的商品名称、包装、装潢应当依照“
46、使用在先”的原则予以认定，而商品是否知名则可以依据是否被人模仿而定。“因为各种商品由自己本身的属性和特点所决定，要将形形色色的商品知名与否涵盖在若干规定中，很显然是行不通的。即使规定出具体标准，也难免有失科学与公正。在划分知名商品的条件和认定知名商品的标准问题上，很多部门、学者都做过努力和尝试，效果都不尽如人意。可以说，认定知名商品不可能有具体的标准。认定知名商品首先要判断其知名度，至于知名度达到何种程度才能成为知名商品，则需要斟酌诸多因素来综合判断。行政部门和法院应根据案件的具体情况，从商品推向市场时间的长短、销售范围的大小和销售数量的多少，以及销售时间、市场占有率、是否获得过有关奖励或荣誉
47、、投入的广告宣传费用和广告范围、消费者知悉程度等方面进行认定。一般来讲，商品长久并广泛行销使用，在相关市场“陈建民：企业知识产权纠纷及其处理，知识产权出版社，2008年2月出版，第447页。广为人知并有较好信誉的，可认定为知名商品。“本案中二审法院认定费列罗公司的FERRERoRoCHER巧克力为知名商品时就综合考虑了其在中国的销售情况、宣传、市场占有率和相关公众的认可程度等诸多因素，最后认定其为知名商品。2、造成购买者误认是认定知名商品的关键。仿冒行为的最终目的是借助知名商品的知名度来提高自己产品的销售量，仿冒者通过仿冒行为使购买者将自己的产品误认为是知名商品而进行购买和消费，从而获得经济上
48、的利益。这也就在无形中冲击和占有了被仿冒商品所应该占有的市场，进而损害了其合法利益，破坏了正常的市场竞争秩序。可见，该项规定的立法本意和侧重点是制止仿冒行为造成的市场混淆。那么认定知名商品也应从制止市场混淆这一立法本意出发，与仿冒行为联系起来考虑。如果说某种商品并没有被其他的商品仿冒而造成消费者的误认和误购，此时认定知名商品是毫无意义的，如果行为人虽然实施了擅自使用行为，若在客观上不可能造成消费者误认的后果，假冒侵权行为难以成立.也无法追究行为人的法律责任。“相反如果该商品被其他的商品所仿冒了，造成了购买者的误认，破坏了正常的市场竞争秩序，而又不去认定该商品是否是知名商品，加以保护，结果只能是使市场上的不正当竞争行为愈演愈烈，最终达到无法控制的地步，很明显这是有违反不正当竞争法的。所以应将认定知名商品与仿冒行为联系起来考虑，还因为它们之间有着内在的必然联系。一方面某个商品知名，在相关市场有一定的影响力，相关公众对其知晓，如果对该商品进行模仿和冒充.消费者才会发生误认和误购，才会产生影响正常竞争秩序的市场混淆问题；另一方面，如果相关公众对某个商品发生了误认和误购，也就能说明相关公众对此商品是知晓的。实践中，仿冒者总是去仿冒一些市场信誉好的、具有良好口碑的商品，因为这些商品是相对畅销的，仿冒者通过仿冒可以获得经济上的利益，于是也就有了诸多投机取巧、千方百计仿冒知名商品的
