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1、论高空抛物单独入罪的正当性与合理性摘要：中华人民共和国刑法修正案（十一）（以下简称刑法修正案十一）历经多次审议，终将高空抛物单独入罪，这引发了学界争论。设置高空抛物罪有其正当性与合理性，可以精准规制高空抛物犯罪行为，使其罚当其罪，从而实现罪刑相适应，实现刑法的谦抑性，这也是对社会公众的理性回应。与此同时，部分高空抛物行为的危险性没有达到危害公共安全的程度，也不足以造成物质性危害结果，却将全部的高空抛物行为套入以危险方法危害公共安全罪这一口袋罪名中，有以偏概全之嫌。关键词：高空抛物行为罪刑相适应正当性与合理性刑法修正案（十一）将高空抛物规定在妨害社会管理秩序罪内，进一步规范高空抛物行为的入罪标准
2、。但有学者提出，对于具有高度危害公共安全的行为，可以危险方法危害公共安全罪，对于造成严重实害后果的高空抛物行为，则可以根据具体情形分别认定为故意伤人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、故意毁坏财物罪等罪名1。于是，在高空抛物入刑之后，有学者认为，刑法所增加的高空抛物不应该被理解为独立的罪名2,公众真正关切的是危害性严重的高空抛物行为，该问题并不需要刑法扩张来实现，而将高空抛物入刑是情绪性立法3,高空抛物入刑的不具有目的正当性，“情节严重”的表述是“以退为进”的象征性立法技术4。但也有不少学者对高空抛物入刑表示支持，认为高空抛物入罪有其必要性，是现实的需要、能够避免二元处罚机制5,其
3、是以抽象危险犯的形式将危及公共安全的高空抛物行为纳入刑法规制的范围，能够完善高空抛物法律规制体系、纠正刑事司法长期偏误的内在要求，是遵循罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的重要表现6。本文认为,司法机关将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪并不精准，高空抛物行为单独入罪有其正当性和合理性。一、设置高空抛物罪可以精准规制高空抛物犯罪行为以危险方法危害公共安全罪是口袋罪的典型，其原因一是法律条文规定的模糊性，二是司法实践的曲解7。以危险方法危害公共安全罪是一个不确定罪名，该罪名的基本含义和构成要件与确定罪名相比更模糊概括，导致该罪触角越伸越长，将本不属于该罪的其他危险方法的高空抛物行为勉强囊括其
4、中，但并不是所有的高空抛物行为的危险性都能与该罪的其他危险方法危险性并驾齐驱，也并不是所有的高空抛物行为都会对公共安全的侵害具体地达到现实化的程度。特别需指出的是，刑法修正案（十一）（草案）只是修改原有的法条，将高空抛物罪设置在刑法114条之中，但这会造成条文内部的不协调8。如果某种不具有造成严重后果可能性的高空抛物行为不能够完全按照现有刑法精准处理，且该行为是普遍、常见的情形，则有必要增设新罪。与此同时，用以表述规则的法律语言的局限性，立法者虽以列举的方式限制了“其他危险方法”的适用范围，但社会现象具有无限性，列举式立法并不能包罗万象，高空抛物独立设罪，体现了刑法逻辑上的严谨性。刑法修正案（
5、十一）对高空抛物罪的法条表述是对类型性原则的贯彻，不至于罪名构成要件的涵摄范围过窄，导致处罚漏洞。特别是刑法修正案（十一）（草案）第1条中拟将从高空抛掷物品，危及公共安全的定为高空抛物罪，该条文的表述是“危及”而非“足以”，说明起草者有意识地将高空抛物罪设置为抽象危险犯。二、设置高空抛物罪可以实现罪刑相适应最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见（以下简称意见）第5条第2款，将刑法114条规定的具体危险犯解释为抽象危险犯，司法机关基于此判处被告1年以上的刑罚1,对犯罪人的自由过度限制，给罪责刑相适应原则造成了巨大冲击。立法机关在刑法修正案（十一）对高空抛物罪所设立的法定刑远低于以危
6、险方法危害公共安全罪的3年有期徒刑，抽象危险犯对法益造成现实侵害可能性的程度远低于具体危险犯，对于实害更为迫切发生的行为适量的增加刑罚，体现了公平、正义的法律价值。一方面，高空抛物行为只是造成轻伤及以下或未造成实害，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金，有自首、立功等情节可酌情减少刑罚；另一方面，高空抛物行为在致人重伤、死亡或其他严重后果时，结合主观方面从重适用其他罪名，如故意伤害罪、故意伤人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等，减少对高空抛物罪的错误适用。这是一种转化犯罪的立法思维，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪
7、论处的情形9。这种法条的表述在一定程度上避免了所有的高空抛物行为适用重刑，量刑、适用罪名层层递进，做到罚当其罪。罪刑法定原则要求条文具有明确性，但明确性只是相对的。“情节严重”的表述具有抽象性、概括性，但足以让人们对“什么是刑法所禁止的行为“有清楚的认知，同时可以通过解释使之进一步明确。三、设置高空抛物罪可以实现刑法谦抑性设置高空抛物罪仍坚守着谦抑性原则。一是，高空抛物行为侵害社会公众的法益，必然会遭受道义谴责；二是，民法典第1254条完善了高空抛物侵权责任制度，行为人通过对责任的承担对被侵权人进行财产上的弥补，但民法中只有造成实际人身、财产上的损失才能追责获得赔偿；三是，行政机关应对未尽安全
8、管理职责的相关单位做出行政处罚，积极行使行政职权；四是，对于情节严重的高空抛物行为，已经尝试过道德、民法、行政等手段都无法有效发挥其作用，刑法就应发挥其补充性，对刑法应罚的行为，适当增设轻罪，对其行为予以否定性评价以及对行为人进行谴责，向其诉说规范意识，有利于教育惩罚犯罪分子,预防再犯罪。在司法实践中，也应该严格遵守刑法的谦抑性原则。何为“情节严重”是区分罪与非罪，罪与他罪的依据，但我国尚未出台对“情节严重”判定的明确的司法解释，也尚未有官方指导案例的引领，所以在认定行为情节是否严重就离不开司法机关的价值判断、主观判断。司法机关应限缩“情节严重”的适用范围，结合意见中的相关规定，限制刑罚权的发
9、动，主动遵循谦抑性原则。需注意的是，虽然受社会舆论或民意的刑事立法越来越多，但并不是基于此的都是非理性的情绪性立法，从而违背刑法的谦抑性。民众对高空抛物问题反映突出，而意见对高空抛物行为的定性存在偏颇，立法机关应审时度势，及时对刑法做出调整,学者也对设置高空抛物罪的正当性和合理性建言献策，设置高空抛物罪是法律人自我纠错的行为，以适应精准惩处犯罪的必要。四、高空抛物犯罪行为以危险方法危害公共安全罪定罪有些牵强笔者对在2020年9月1日至2021年3月1日之间的案件在威科先行网站进行检索，因高空抛物行为定罪处罚的刑事案例样本共计26件，其中以危险方法危害公共安全罪定罪案件25件2,仅有1件是以过失
10、致人重伤罪定罪3。以危险方法危害公共安全罪的法律条文在明确列举的行为之后又规定了“其他”行为，对“其他”的解释必须遵循同类解释规则，即对于兜底条款的解释应当和并列的条款具有大体相当性10,如果认为其他危险方法中包括高空抛物行为，则高空抛物行为应符合其他危险方法的犯罪构成。（一）高空抛物行为的危险性没有达到危害公共安全的程度从上述统计的高空抛物类案件可得，一方面，尽管社会公众对高空抛物行为有着不满情绪，但行为人所抛之“物”大多是生活物品，从一般社会公众的角度出发，并不会产生在面对放火、爆炸等危险方法时相同的强烈恐慌情绪。另一方面，高空抛物是一次性行为，抛掷物脱离行为人手中的瞬间，危险结果已经能够
11、确定，即高空抛掷之“物”在落地后只会造成抛掷范围内少数人或财产损失，行为终了后造成的危险范围不会随时扩大，就算行为人事先不能确定或预知高空抛物的被害对象或损失的财物只符合了“不特定”的其一特征，也不能认定为以危险方法危害公共安全罪，除非是如煤气罐等具有高度危险性的物品，一经抛下与地面相撞将无法控制产生剧烈爆炸，如广某某将高压锅、蒸锅电磁炉等从H楼家中厨房抛下4,或者是高危场所抛掷一般物品，此时危害结果才呈蔓延趋势，才有可能以危险方法危害公共安全罪定罪。需特别注意的是，在黄某某危害公共安全罪一案中，黄某某将苹果、梨子、砖头等物品扔至正在营业的重庆麻辣烫宵夜档及周边5,司法机关认为黄某某构成以危险
12、方法危害公共安全罪，因为其将一般性物品扔至人群密集的地区。但是黄某某多次实施抛物行为，每一次的行为终了之后造成侵害结果范围均不具有随时向“多数”发展的现实可能性，以危险方法危害公共安全罪并不妥当。由此可知，高空抛物行为要与以危险方法危害公共安全罪中的列举的其他危险方法的危险性相当具有偶然性，将以危险方法危害公共安全罪不加以区分、囊括全部的高空抛物行为不具有精准性。（二）高空抛物行为不足以造成物质性危害结果我国普遍认为以其他危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，是指行为已经给公众的生命、身体等造成实害的具体公共危险，不能仅是抽象的危险11。同时，此具体、现实的危害后果应被刑法115条限定在“致人重
13、伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”范围内。司法实践中，绝大部分被认定为以危险方法危害公共安全罪的高空抛物行为没有也不可能会造成“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的特定危害后果，如果高空抛物行为致人重伤、死亡时，应适用其他更为合理的罪名，如过失致人重伤、死亡罪等，现实中的大部分高空抛物行为破坏力有限，对受害者的生命、财产所造成的现实危害后果的阈值也仅是造成轻微的人身伤害、较少的财产损失，有些甚至无损害后果而只是造成多数人的心理恐慌，并未达到具体危险犯中危险现实化的要求，不符合“足以造成或者已经造成的侵害结果”的犯罪构成。在一些判决书中，将物品从高处抛下即便未造成人员伤亡和财产损失，却
14、被判处3年的有期徒刑6,纵然这些行为需罚，但刑罚未免过重，过重的刑罚会削减公众对刑法的认同感，是对罪责刑相适应原则、人道主义的违反。总之，在刑事立法趋势越来越活跃的今天，在社会高速转型的大背景下，在以不破坏社会安定性为前提，现有的罪名并不能涵盖社会生活的方方面面，适当增加适应社会发展、解决社会难题的轻罪是必不可少的，所谓积极的刑事立法观并不是激进的刑事立法观，不能认为增加的新罪都违背了刑法的谦抑性。高空抛物罪入刑，遵循了谦抑性原则，是在民法、道德等其他手段无法规制的范围之外，进一步规范高空抛物行为，使其形成有效、有序的处理梯度，进一步保障人民“头顶上的安全”。同时，高空抛物行为本身已具有可罚性
15、，高空抛物罪的刑罚具有轻刑化的特征，有其相适应的法定刑和升格刑，能纠正对以危险方法危害公共安全罪在高空范围内的错误理解、适用。虽然高空抛物已单独入罪，但却尚未出台配套的司法解释和颁布官方指导案例，司法机关对“情节严重”仍未能准确认定和形成统一司法适用，在此之前，司法机关更应该合理谨慎思考是否适用该罪以及在对于正确判断对高空抛物罪和其他罪名的竞合问题，带有教育、警示的目的做出正确判决。注释：1参见安徽省蚌埠市蚌山区人民法院(2021)皖0303刑初13号刑事判决书、广东省东莞市第二人民法院(2020)粤1972刑初1387号刑事判决书、广东省深圳市坪山区人民法院(2020)粤0310刑初438号
16、刑事判决书等6篇刑事判决书。2参见安徽省蚌埠市蚌山区人民法院(2021)皖0303刑初13号刑事判决书、北京市海淀区人民法院(2020)京0108号刑初2037号刑事判决书、山东省济南市章丘区人民法院(2020)鲁0181刑初336号刑事判决书等25篇刑事判决书。3参见河北省河间市人民法院(2020)翼0984刑初132号刑事判决书。4参见辽宁省大连市旅顺口区人民法院(2020)辽0212刑初203号刑事判决书。5参见广东省深圳市坪山区人民法院(2020)粤0310刑初438号刑事判决书。6参见山西省太原市柏林区人民法院(2020)晋0109刑初476号刑事判决书、北京市西城区人民法院(202
17、0)京0102刑初529号刑事判决书、上海市宝山区人民法院(2020)沪0113刑初765号刑事判决书。参考文献：1张明楷.高空抛物的刑法学分析法学评论，2020(03)：12-25.2夏勇.高空抛物的刑法定位一一关于刑法修正案(十一)(草案)第一条的理解和改进J.法治研究，2020(05):82-88.3韩轶.刑法更新应坚守谦抑性本质一一以刑法修正案(十一)(草案)为视角J.法治研究，2020(05)：49-55.4吴帅帅、刘艳红.“高空抛物”入刑的法教义学反思J.安徽大学学报,2021(06)：100-108.5彭文华.刑法修正案(十一)关于高空抛物规定的理解与适用J.苏州大学学报,2021(01)：52-61.6曹波.高空抛物“入刑”的正当根据及其体系性诠释J.河北法学,2021(02)：157-173.7孙万怀.以危险方法危害公共罪何以成为口袋罪现代法学,2010,9(5)8张明楷.增设新罪的原则一一对刑法修正案十一(草案)的修改意见J.政法论丛.2020(06)：3-14.9陈兴良.转化犯与包容犯：两种立法例之比较J.中国法学,1993(03)10张明楷.注重体系解释实现刑法正义J.法律适用，2005(02)11张明楷.刑法学(第六版)M.北京：法律出版社，2021.
