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1、一、问题的提出基荣案情：犯罪嫌疑人黄某及其妻余某驾驶厢式货车在路边无证摆摊卖水果，当城市管理行政执法局执法队员（以下称“城管”）胡某带领特保队员吴某、韩某、管某等人执法予以劝离时，黄某未予听从，且手持三角铁棍等凶器殴打特保队员，致胡某、吴某、管某轻微伤。经查，被害人胡某系城管取得执法证的非事业编制人员，吴某、韩某、管某系稳定办公室聘用人员。对不具有事业单位编制但已经取得行政执法证的执法人员在执法过程中受到暴力抗法是否适用妨害公务罪，由于不同的认识造成司法实践的各行其是，影响法律的统一实施。关于“非编人员”、临时工的讨论充斥着网络：一方面从城管执法打人，残疾人住房被强拆，到政府公务人员酒后驾车，
2、刻意借“非编人员”、临时工逃脱责任的意图明显。另一方面如东部沿海某县农业局，正式编制40个，但“非编人员”有100多山，驻京办雇佣黑保安抓捕上访者，从市场中寻求资源来维持治理正在成为基层政府的普遍倾向。网络评价“非编人员、临时工是中国最神奇的职业2,他们无处不在，但又似乎根本不存在；他们既是炮灰，又是盾牌；他们在社会管理的最前线，实际行使着执法权；他们没身份没地位，却总成为被问责的“替罪羊”。我国改革发展正处在关键阶段，利益格局调整困难复杂，社会矛盾纠纷高发多发，但执法资源相对有限，出现了大量的“非编人员执法现象，暴力抗法的案件也时有发生。妨害公务罪越来越成为敏感罪名，刑法作为公法，体现了鲜明
3、的国家本位主义的思想，如何既能保护执法行为，又能有效地促进执法方式转变，应在国家利益的保护与对公民权益的保护之间寻求平衡点。因而，需要厘清两个问题：一是非编身份能否阻断妨害公务罪的认定？二是持有执法证的“非编人员”执行公务是“合法执法”还是执法瑕疵？笔者认为，对妨害公务罪犯罪对象的界定，有赖于对本罪危害本质的认识和把握，对公务行为“合法性”的判断，需要结合立法目的及社会效果予以考虑。二、非编身份不能完全阻断妨害公务罪的认定（一）从犯罪实质出发，非编执法人员可能成为保护对象刑法第277条仅规定四种身份能成为妨害公务罪的犯罪对象，之后多个司法解释又陆续将对象扩大到矿山安全生产监督管理人员、烟草专卖
4、执法人员、草原监督检查人员等。关于本罪的犯罪对象，理论界和实务界已进行了长期深入的探讨，主要形成了三种学说31：一是“身份论”，又称“血统说”，即具有国家机关工作人员身份的人员；二是“公务说”，主要观点是从是否从事公务来认定，身份在所不论；三是“折中说”，又称“身份与公务兼备说“，认为国家机关工作人员既要具有“身份”，也应同时从事“公务”的人员。结合刑法及相关司法解释的内容，“非编人员”能否成为本罪的犯罪对象关键看“非编人员是否符合国家机关工作人员的实质内容。犯罪的本质在于法益侵害，之所以将妨害公务罪划入刑法第六章妨害社会管理秩序罪中，在于本罪基本类型的可罚性表现在行为人对执行公务人员实施了暴
5、力、威胁的行为，导致了国家对社会管理活动无法正常进行。换言之，妨害公务罪的本质在于干扰和破坏了公务行为，这也是本罪与侵害自然人人身犯罪的关键区别所在。据此，判断妨害公务罪的犯罪对象应当从本质上行使职权的角度考虑其内涵和外延，从而准确界定国家机关工作人员的范围。笔者认为本罪的犯罪对象应当具有以下三方面的特征：（1）取得行使职权的资格，无资格即无职权。这种资格可以通过法定身份取得，如检察官；也可以通过法律授权或者有权机关的授权取得，如人民陪审员；还可以通过合法的接受委托取得，如以合同形式聘任的协管员。（2）具有职权并负有职责。即行为人既要具有抽象职务权限，也要具有从事该具体职务的权限。正如行政执法
6、证上会写明持证人员从事执法工作的基本内容、地域界限及时间范围等，超出该范围执法，不可视作依法执行公务。（3）以职务名义按程序从事公务，其目的是告知相对人其正在履行公务4,相对人有义务配合。内容包括出示证件、表明身份、告知权利、说明理由等，按照法定程序进行。故确定本罪的犯罪对象，应重“资格”，而非“编制”，忽视国家工作人员从事公务的职能性质，单纯的身份论已不适合社会发展。但只强调从事公务，不仅会导致认定上的困难，还可能无限扩大妨害公务罪犯罪对象范围，这对倒逼行政机关规范行政行为、提高行政执法水平不利，单纯“公务说”也不可取。“折中说”虽然弥补了身份说和公务说”的一些弊端，但仍无法解决身份与公务含
7、义不明的弊端，缺乏可操作性。综上，笔者认为，从妨害公务罪实质出发，成为妨害公务罪犯罪对象的国家机关工作人员应当以具备特定资格为前提，以拥有职责和职权为基础，以职务名义从事国家事务的人员。即具备“资格+职权+职务名义从事公务被暴力、胁迫的可以成为妨害公务罪的犯罪对象。因此，非编工作人员只要拥有有权国家机关委托或合同委托的形式取得了从事某项具体执法工作的资格，并在其权限范围内，以职务名义，依照法定程序公正执法的，可以成为妨害公务罪的犯罪对象。（二）从权责统一角度出发，“非编人员”应当列入保护范围2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的关于中华人民共和国刑法第九章渎
8、职罪主体适用问题的解释规定：“在依照法律、法规规定行使国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为的，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”国家以立法解释的方式对渎职罪犯罪主体作出了扩大解释，由于渎职罪的主体都是国家机关工作人员，因而该解释实际上将不具有国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员纳入到国家机关工作人员的范围。由此可见，如在适用渎职罪时，对享有公共管理职责的人员不论编制，苛以严格要求；在适用妨害公务罪，保护依法执行公务行为遭受不法侵害时，却排除不具有国家机关工作人员的法定身份
9、的人员适用，显然不符合权责统一的基本原则。且在2003年11月13日全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要（法2003167号）已进一步明确了国家机关工作人员的认定：”虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”（三）从司法解释情况看，不应简单排除“非编人员”的适用否认将“非编人员”纳入本罪保护范围的重要依据就是最高人民检察院2000年关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复，其具体理由是该批复仅将依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的国有事业单位人员以及国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员等这
10、一部分不具有国家机关人员编制的人员纳入了妨害公务罪保护范围，而受国家机关委托从事行政执法工作的非国家机关工作人员并不在该批复的适用范围内，因而该类“非编人员”不能成为本罪的犯罪对象。笔者认为这种解释难免陷入挂一漏万的困境中，该司法解释以批复的形式出现，必然遵照一请示一批复的原则，其内容只是对当时重庆市人民检察院的请示内容做出相应的答复，对于没有涉及的情形，如受委托从事行政执法工作的“非编人员是否可以成为本罪的犯罪对象并无提及。故该批复并没有排除“非编人员成为妨害公务罪的犯罪对象。（四）从司法现状上看，将“非编人员列入保护范围有利于社会效果的实现目前，我国行政委托现象大量存在，这些受委托执法人员
11、虽然不具有公务员或事业单位编制，但其与刑法第93条规定的国家工作人员一样都从事公务，两者的区别就在于权力的来源不同。本案中的受害人胡某从事城管工作多年，取得了执法证，但在编制改革中因部分条件不符，没有取得事业单位编制。类似胡某一样的，非编人员，往往工作在执法一线，他们直接与执法相对人接触，极易遭受不法分子的暴力、胁迫，如不将其纳入妨害公务罪的保护范围，于国家机关执法权威、社会管理活动的正常进行都不利。也有学者从社会效果的角度反对“非编人员纳入该罪的保护范围，其理由是绝大部分“非编人员”素质无法与国家机关工作人员相比，若将其作为妨害公务罪的保护对象，势必造成国家从法律的角度保护“城管临时工打人”
12、的问题，客观上会助长其粗暴执法等现象。笔者认为这种理由站不住脚，行政执法人员素质的高低，直接决定了行政执法的质量，但执法队伍素质的高低不能成为其合法的执法行为是否应当受保护的依据。一些“非编人员的素质可能不高，但是不能一概而论，况且国家机关工作人员中也有素质低下者。因此，只有严把非编执法人员“入口”关，并加大培训和管理力度，强调依法文明执法，同时.，依法保护其合法的公务行为才是正途。三、“非编人员”执法是违法执法还是瑕疵执法妨害公务罪旨在处罚妨害依法执行公务的行为，阻碍国家机关工作人员的违法行为，当然不成立本罪。因此，判断“非编人员能否成为妨害公务罪的犯罪对象还应看“非编人员”执法的行为是否合
13、法，这就涉及到执行公务合法性的认定标准问题。刑法学界存在三种学说：一是实质说，认为只要执行职务具有法律上的实质根据，至于形式上是否合法在所不问；二是形式说，抓住职务行为合法性的形式要件，认为只有具备形式合法性的行为才是合法行为；三是折中说，认为职务行为的合法性要具备形式和实质的合法性。笔者认为合法的执法公务行为不仅包括内容上合法，也包括形式上合法；不仅指实体上合法，而且也指程序上合法。具体说来,应同时符合下列三个方面要求：一是执法者需具备抽象和具体的授权。抽象职务权限范围应结合公务人员职位设定、职务要求、职务范围予以理解。具体授权指该公务人员具有实施具体行政行为的权限。本案中胡某取得了城管执法
14、证，即获得了城管执法的抽象权限，胡某虽非事业单位编制身份，但其以合同形式取得了合同范围内的执法权限，成为了城管大队正式职工，具有管理其片区城管事务的权力。二是执法内容达到合法性要求，主要指执法目的正当，执法不损害国家、集体、个人的合法权益，公务行为应公平、合理。胡某等对黄某违规摆摊行为予以制止，是为市容环境而执法，且在整个执法过程中未见其有不公平执法的情况，其执法内容合法。三是执法具备法定的必备的重要条件、方式和程序。如果是违反了法律对公务行使的强制性规定，公务执行就不具有合法性。胡某身着城管制服，持执法证，其他人员着协管制服，对违规摆摊的黄某劝说，其程序无不当之处。故笔者认为胡某的执法行为具
15、有合法性。司法实践中，判断职务行为的合法性仍然会遇到一些问题，如在执法具备合法性的大前提下，执法过程中存在执法瑕疵该如何处理？在遵照上述基本要素的前提下，笔者认为应当从公众利益与个人利益调和的角度把握公务行为合法性的判断，“职务的执行，如果直接侵害到人民的权利和自由，则适法性的要件，应从严解释；反之，不影响职务行为效力的，为了公务的圆满进行，则不妨从宽解释。”5只要该公务行为不属于明显滥用权力的行为，没有违反保护执行职务的对方的权益所必要而且重要的程序要件，就应当认为依法执行公务6。对于何种行为属于执法不当，如何判断执法是否存在不当，应当根据案件的具体情节，予以综合评价。实践中有些行为人就是因
16、为执法者的不当执法行为刺激才实施犯罪，该行为人再犯同类罪的可能性较小，人身危险性较低，在认定妨害公务罪的前提下，在合理范围内应予以理解，并将执法瑕疵作为酌定从轻处罚的量刑情节予以考虑。本案中胡某取得了行政执法证，按照相应执法程序要求，对违反城市市容管理的违章摆摊行为执法，其执法行为从实体和程序上都符合要求。虽然其内部规定要求非编城管应当在具有事业单位编制的城管带领下执法，笔者认为该规定不属于法律强行性规定，胡某的执法行为属于执行公务行为不规范，存在执法瑕疵,不能阻断妨害公务罪的适用。但在对被告人量刑时参照2010年9月13日最高人民法院人民法院量刑指导意见（试行）就妨害公务罪的量刑指导意见“因
17、执行公务行为不规范而导致妨害公务犯罪的，可以减少基准性的20%以下”，酌定从轻处罚。检察机关可以对胡某所在单位制发检察建议，建议该单位对胡某不按内部规定导致执法瑕疵的行为给予处理。四、余论在现代社会，行政法治如果不同时确立制约与激励双重机制，就不可能建设高效和廉洁的政府，滥权、腐败、官僚主义和效率低下就不可避免。7在妨害公务罪的定罪和量刑方面，说到底就是要在保障公务的顺利执行与维护公民个人权利之间进行平衡。一方面，为了维护公共利益，维护行政行为公定力，保障公务行为顺利执行，须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力的有效行使，以达到行政目的。在妨害公务罪的保护对象上不能死扣四类人员，应从本罪法益
18、保护的实质出发，将受委托从事公务的“非编人员列入本罪的犯罪对象。合理把握执法行为“合法性”的判断，对执法瑕疵行为在定罪的前提下，在量刑环节酌定从轻处罚。另一方面，构建服务型政府需要以服务被管理者为导向，淡化行政官僚权力色彩和成分，树立公民本位和社会本位的理念。结合目前我国的执法乱象，也不宜过于扩大妨害公务罪的适用范围，对于行政人员违法执行公务的行为不予保护，并且在一定程度上要从严把握合法性的认定标准。从妨害公务罪的立法目的出发，把握好公务执行之保障与公务行为合法性平衡，既保护合法的公务执行行为，又要站在平衡政府行政权力与公民权利严重失衡的格局角度，倒逼行政机关加快行政执法体制改革进程，推动政府
19、改进服务质量，优质高效地为公民提供服务。妨害公务罪中“暴力”的理解与审查重点一、妨害公务罪的现状妨害公务罪是实践中常见罪名之一，也是现实生活中常常出现的衍生罪名，比如：醉酒驾驶被查处，拒不配合采取暴力拒捕，即衍生出危险驾驶罪和妨害公务罪，数罪并罚。但是我国法律对妨害公务罪中所使用的暴力、威胁方法的行为程度、情节轻重、造成何种后果并未形成统一立案追诉标准，使得控辩双方对罪与非罪的界定往往存在分歧。二、妨害公务罪中“暴力”的认定（一）暴力的行为方式1、关于妨害公务罪中的“暴力”，理论界主要存在以下三种观点。第一种观点认为，妨害公务罪中的暴力，应该是仅仅针对执行公务人员的人身的有形、直接的强制或者打
20、击，并且这种强制、打击足以使公务人员无法继续履行公务行为的程度。第二种观点认为，妨害公务罪中的暴力，不仅仅可以是直接针对执行公务人员人身的强制或者打击，也可以是针对公务人员在执行公务过程中正在使用的诸如警用设备之类的公务用品、办公用品的损毁，因为这种损毁行为也将直接造成公务行为的执行受阻。第三种观点认为，对于妨害公务罪中的暴力应当做扩大解释，其暴力的内涵也应当是所有暴力犯罪中最广泛的一种，只要能造成对执行公务人员的健康权、生命权、自由权的损害、侵害结果的，或者能够造成对执行公务所适用的物品的损害的结果的，都构成妨害公务罪中的暴力行为，包括有形的伤害行为和无形的行为。2、笔者对妨害公务罪中“暴力
21、”的理解：第一、针对执行公务人员人身而使用的有形的、直接的强制或者打击，进行妨害公务执行顺利进行的，当属妨害公务中的暴力应有之义。第二、针对物的攻击，应当予以区分。若该物属公物，且属于履职必需之物。之所以将妨害公务罪列入刑事犯罪的范畴，主要保护对象是正常的社会管理秩序，确保公务活动的正常运转和有效执行，如果行为人以攻击、毁坏警车、执法记录仪等公务用品的方式，对公务活动进行妨害，直接影响了正常的公务活动的进行，这种行为应当被列入妨害公务罪中的暴力范畴。若该物并非公物，或者非履职必需之物。那么笔者认为，对该物的攻击客观上并未对公务活动进行妨害，不应当作为妨害公务罪中暴力的范畴。第三、妨害公务罪中的
22、暴力应当是有形的，符合生活常识判断，否定扩大解释的观点。（二）暴力的行为程度1、暴力须达到何种程度才能入罪，理论界主要存在三种观点。第一种观点认为，抽象危险犯说。该观点认为，暴力、威胁方法不要求客观上实际达到造成职务不能执行的结果，只要足以妨害公务执行即可。第二种观点认为，采用具体危险犯说。该观点对妨害公务罪中的暴力、威胁方法的强度有具体要求，即认为该暴力必须达到使公务人员不能顺利执行职务的程度。第三种观点认为，采取实害犯说。该观点认为，妨害公务罪中暴力、威胁方法的程度，必须在客观上造成公务人员被迫放弃执行公务，或者违背其职责和意愿实施依法不应当实施的行为程度。2、实践中遇到的案件情形多种多样
23、，不能一概而论的说采用哪种学说，也很少能具体判断行为人的暴力程度是否足以妨害执行职务，结合办案经验，笔者认为：第一、伤情是判断暴力程度最直观、最简单、最明确的方法。因此，以被害人的伤情程度来判断暴力程度，是可行的一种方式。在实践中，司法人员常以轻微伤作为暴力程度的衡量标准，但需注意审查伤情成因。第二、对于达不到轻微伤的案件，则应当综合考虑犯罪的起因、涉案人数、犯罪手段、社会影响等因素，同时可以参考浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于处理妨害政法干警履行法定职责违法行为的指导意见以及宁夏回族自治区公安厅、宁夏回族自治区高级人民法院、宁夏回族自治区人民检察院关于依法处理妨碍政法干
24、警履行法定职责违法犯罪行为的指导意见的有关规定来确定是否达到“暴力”程度。三、妨害公务罪案件的审查重点（一）注重对视听资料证据（如执法记录仪）的审查在很多妨害公务案件中，常常只有被告人供述以及被害人陈述、证人证言（搭班民警），这些均属于言词证据，带有明显的主观意图，对于是否使用暴力、威胁方法阻碍公务人员正常执行职务可能存在互相矛盾的陈述，难以准确判断。那么，执法记录仪等客观记载的视频资料在此类案件中显得尤为重要，有利于查明被告人是否使用暴力、威胁手段。因此，应当审查执法记录仪是否作为指控证据，是否严格按照最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释第九十二条、公安机关现场执法视音频记录工
25、作规定第十五条的规定予以提取并附卷。笔者在办理犯罪嫌疑人陈某某涉嫌妨害公务罪案件中，因公安机关只将执法记录仪刻录成光盘拷贝给检察院，但未制作提取笔录和文字说明，就此提出非法证据予以排除而退回补充侦查重新调查取证。（二）注重对鉴定意见（如伤情鉴定）的审查大部分的妨害公务罪案件，存在伤情鉴定意见，而其中以轻微伤为主。实践中，应当着重审查伤情成因，检材来源，特别要注意医院病历记载与报告单的内容是否一致。（三）执法瑕疵的理解实践中，公务人员在执行公务活动中存在执法瑕疵的现象并不鲜见，且因执法瑕疵在一定程度上造成执法对象的对抗情绪，激化双方矛盾，演变为暴力抗法行为。因此，在接待妨害公务罪案件中当事人常常
26、提出执法瑕疵问题，以此力图免除刑事责任。那么，执法瑕疵能否成为免罪事由。笔者认为，执法瑕疵应当注意区分轻微瑕疵还是严重违法。严重违法是指，公务人员在执法过程中滥用职权或者超越权限，侵犯执法对象或者他人的合法利益，或者在程序上严重违法的情形。轻微瑕疵是指，公务人员在执法过程中用语不当、处置不够规范、手段稍显简单、粗鲁等，但尚不属于违法行为。对于严重违法引发的妨碍公务行为，应当视为对违法行为的正当阻却，不能按妨害公务处理。对于轻微瑕疵的妨害公务行为，无法成为免责事由，但可以作为评价主观恶性及是否具有社会危险性的因素。四、结语妨害公务罪案件对入罪标准的不统一，容易引发争议，本文以此提出初步看法，与大
27、家共同探讨。妨害公务罪中“暴力”的认定基本案情：吕某醉酒后与他人因琐事发生冲突。警察出警至现场，吕某欲上前抓拉、殴打男子A受到警察制止，吕某即推操警察，警察上前对吕某进行训诫，吕某未再有过激行为。后吕某等人因涉嫌妨害公务罪被刑事拘留。刑法规定：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，从重处罚。笔者意见：妨害公务罪中“暴力”的内容是足以造成无形的人格尊严侵害或有形的物理性损害后果的强制力，暴力的程度应致使公务人员执行职务受到一定程度的阻碍。醉酒不是违法阻却事由，但过量饮酒通常会导致行为人举止失态，意识能力、
28、控制能力减弱，警察在执法活动中对处于醉酒状态的人应提高容忍度，可依法对其采取保护性措施约束至酒醒，甚至使用约束带或者警绳等进行约束。吕某在警察维护现场秩序过程中虽推操警察，但在警察制止、训诫后其立即停止过激行为，暴力程度明显轻微。吕某推操警察的轻微违法行为一般不会侵害警察的人格尊严或对警察人身造成有形的物理性损害后果，推操行为一经发生后果即自动消除，不足以致使警察执行维护现场秩序等职务有困难、不能适当执行职务。阻碍国家机关工作人员依法执行职务的轻微违法行为，应当依照治安管理处罚法规定予以处罚。若不问暴力目的、内容和程度，一有暴力行为即成立本罪，将导致该罪名适用范围、刑法打击范围的不当扩大，违背
29、罪刑法定原则和罪刑责相适应原则。处理结果：人民检察院采纳笔者提出的无罪辩护意见，对吕某作出绝对不捕决定。1王艳明：机构改革不妨从清理临时工做起，载新京报2013年3月24日。12“临时工”缘何能顶半边天，凤凰网评论频道引李希慧、黄洪波：妨害公务罪的立法缺陷及其完善，载法学2006年第6期。14|此处“公务”仅包括国家事务，即以国家、政府之名而为的行为，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，则不能认为是公务。15杨洁：妨害公务罪若干问题探析，中国政法大学2011年硕士学位论文，第8页。16张明楷：刑法学第四版，法律出版社2011年7月版，第916页。17姜明安：中国行政法治发展进程回顾经验与教训，载政法论坛2005年第5期。
