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1、论独立董事的风险及其防范罗党论一、引言截止到2002年6月30日，按照中国证监会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见的规定，中国所有的上市公司中都应建立起独立董事制度。换句话说，在中国1100多家上市公司的董事会的成员中，应当至少包括两名独立董事，这意味着将涌现出一个由2200多名独立董事构成的庞大群体。而到2003年6月30日前，上市公司董事会成员中则至少拥有1/3的独立董事。如此阵营不能不令人瞩目。2001年9月27日，中国证监会就郑百文及有关中介机构违反证券法规的行为作出了行政处罚，其中对该公司的独立董事陆家豪处以10万元的行政处罚。于是，陆家豪成为中国股市历史上第一个受到处罚的独立
2、董事。这对独立董事的风险意识是一个极大的触动。我们看到当前的大量文章都是在论述独立董事的有效性或者独立性等，可对独立董事的风险及其防范却缺乏研究。我认为，独立董事作为一个理性的经济人，其在选择从事独立董事工作的时候也必须权衡风险和收益之间的关系。独立董事的收益通常用报酬来衡量，这是可以确定的，而风险却往往是不确定的。那么我们只有让独立董事对他们的风险及其防范有相应的了解和理解，才能更好地让他们发挥在公司治理中的重要作用。二、独立董事的风险我认为独立董事的风险主要体现在法律上的风险、声誉上的风险以及市场上的风险等方面。L法律上的风险在国外，法律一般都规定，独立董事要对参与赞成的失误决策或违法决策
3、负连带赔偿责任。如英国规定，董事作为公司受托人，只要参与甚至知道引致渎职、疏忽或违反信托的行为，即使公司章程规定可以免责也要承担责任。日本对董事会必须负担赔偿责任的情形作了规定，包括：（1）违反法律和章程规定给公司造成损失时，应对公司负连带赔偿责任；（2）违法规定分配盈余或公司资产时，应付有偿还有偿还责任；（3）贷款给其他董事时，应对未偿还金额负有偿还责任；（4）即使是得到董事会许可的私人交易，只要给公司带来损失也要偿还。我国公司法中，对董事责任也作了明确的原则规定。除规定董事在违反法律的情况下承担刑事责任外，公司法还规定，董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受损失的，参与决议
4、的董事对公司负有赔偿责任。但是，我国公司法对于董事未能履行勤勉义务和诚信义务，疏忽或进行关联交易而形成的损失，公司法和公司章程指引均未予明确规定董事的赔偿责任。1独立董事和内部董事共同负有确保包括发行文件、财务会计报告在内的信息披露的真实性、完整性、准确性义务，决定了独立董事和内部董事一样承担违反此项义务所形成的刑事、行政、民事法律责任；此外，独立董事享有和内部董事平等的在董事会会议上决策的权利，决定了独立董事须承担因董事会会议的违法而形成的民事责任。但在我国，由于独立董事毕竟还是刚刚兴起，所以投资者、公司管理层包括独立董事本身，对风险的意识是相当不够的。2 .声誉上的风险独立董事大都由学术教
5、育界和企业界的社会知名人士组成，这些人士往往很看重自己的社会声誉,如果独立董事在上市公司中能表现出应有的独立和客观，无形中将极大地保护和提升他们的声誉，反之，如果因为上市公司出现问题而追查到他们头上，将对他们的声誉造成极大的影响。3 .市场上的风险在市场经济发达的国家，己经出现了专门对公司高管人员的经营绩效进行独立评估的机构，它们以类似于律师事务所的组织形式，依赖市场机制和市场手段决定独立董事的选任，以市场选择和市场竞争来促使独立董事谨慎地履行职责。卡普兰(Kaplan)和莱舒斯(ReiShUS)在一份报告中说，外部董事受雇的主要原因是其被公认的素质，而受雇于表现不佳的公司行政人员，一般都被认
6、为是低素质的董事候选人。他们的研究报告意味着市场有洞悉董事人选的能力。李惠眉(1998)认为劳动力市场有长期的记忆力，它能甄别董事的素质，并施以赏罚。高素质董事的上佳表现会为他们带来高薪职位，而表现不好的董事在离任后就不会再被聘用于其他公司。这些研究都表明以市场选择和市场竞争可以让独立董事存在市场上的风险。2而在我国，独立董事制度刚刚执行，独立董事市场还没有形成。但随着独立董事市场的规范化发展，我国的独立董事未来也将面临同样的市场风险。三、风险产生的原因造成在中国当独立董事的风险的原因很多的，我认为主要有以下几方面：1 .独立董事在董事会中属于弱势群体，不能在董事会中起主导作用独立董事数量的多
7、寡，直接关系到他们对董事会的支配程度。如果独立董事在董事会中属于弱势群体，他们不能在董事会中起主导作用，那么产生的风险的几率将会加大。所以一些国家已经明确规定独立董事要在董事会中占主导地位。在美国，SEC要求在国有公司董事会中，独立董事数量必须占优势。同时它还要求所有被指控违法法律的公司必须改组其董事会，加入更多的外部董事，以使独立董事在董事会中占优势。当菲利普石油公司被控进行了150万美元的国内外政治捐款后，SEC要求其由3个独立董事和8个执行董事组成的董事会改组成由9个独立董事和8个执行董事组成的董事会。当NORTHRUP公司违规后，SEC强制要求其至少60%的董事会成员使独立董事，而且报
8、酬委员会和提名委员会中独立董事要占绝对多数。目前我国证券市场的问题是上市公司存在严重的“控股股东”和“内部人”控制。但据关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中的规定，在2002年6月30前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。如果这样，大股东完全可以通过增加现有董事人数，在扣除三分之一独立董事并保留其他股东董事成员不变情况下，轻而易举地使第一大股东保持过半数地董事席位。从目前上市公司的公布的独立董事统计数据来看，大部分公司都是雇用了3到5个独立董事，在董事会中没有主导地位。自然他们对公司的经营决策很难起到应有的作用
9、，那么对风险的把握能力就得不到保证。许多上市公司聘请独立董事出发点完全是给自己找一个“好参谋”，或者是借助独立董事个人的名声，但是一旦与独立董事意见不和，独立董事当真要行使自己“独立”的权利的时候，公司就会让独立董事开路走人，独立董事也就无奈“愤而辞职”。如果不辞职也就只能被动地承受风险。这成了一般通例。2、独立董事投入的时间和精力限制使他们不可能辨别出所有的风险独立董事要参与公司地经营决策和监督经理层地不当行为，必须要有足够地时间和精力，深入公司，通过各种渠道获取与公司有关地信息。在现实中，大部分独立董事是兼职，每年公司仅召开几次董事会会议，而通常独立董事都是在开会的时候才聚在一起就公司的有
10、关问题进行表决或探讨。独立董事在每年规定的15个工作日，不可能亲自进行深入了解公司的经营和财务情况，很难及时发现公司经营上的问题和风险。3、信息不对称独立董事既不能对公司经营的各种信息作充分的了解，也不会对公司组织、文化和人际关系等保持足够的敏感，于是，独立董事进行判断就会依赖于一般的经验，常识以及敏锐的商业头脑，而不是依赖于具体的专业知识和专业行为。有效的信息才能有助于决策和权衡风险。独立董事的博弈或合作的主要对象是掌握着企业另一部分控制权的经理人。独立董事和经理人之间的信息对称程度，成为影响独立董事权衡风险的主要因素。因为一方面，信息的真实性、及时性和最低限度的量，是独立董事有效监督和决策
11、的前提条件。另一方面，信息的不对称也是经理人机会主义得逞的必要条件。如果独立董事制度中缺乏有效的信息获取和沟通机制，独立董事的作用必然给弱化。而经理人把风险转移到独立董事的身上的几率就会增大。在我国独立董事目前主要依靠内部人提供信息或者依靠中介机构的意见判断信息,在目前上市公司管理透明度低、提供信息不真实、中介机构服务质量不佳的情况下，独立董事作出准确判断的难度较大，从而面临的风险也较大。四、独立董事如何防范风险独立董事制度的兴起，对企业的发展具有划时代意义。尽管发生了安然、世通事件，但我们对独立董事制度在公司治理中的作用是持肯定的态度的。那么独立董事如何防范风险，从而发挥他们的更大的作用呢？
12、我认为可以从以下几方面：L谨慎地选择公司如果认为独立董事只是个“诸葛亮”的角色，独立董事既丧失了自己的权利，同时也大大低估了所担负的风险，比如上市公司的公报开头总有那么一句，本公司的董事能够保证公告没有重大遗漏，没有虚假公司董事为此负连带责任，也就是说只要进了董事会，独立董事就和公司重大决策的责任脱不了干系。不同的公司的风险通常都不一样，而选择独立董事的目的也不大相同。公司和独立董事之间存在着相互选择的可能。那么当独立董事受到邀请的时候就要对所邀请的公司进行深入的了解。正所谓“不熟不做，不懂不充行绝不能以成为独立董事是身份的象征或可以获得一定的报酬而盲目接受公司的聘请。当然，也并不一定说绩效好
13、的公司风险就低，而绩效不好的公司风险就高。对风险的判断最终取决于独立董事的专业判断和对公司的了解。陆家豪的教训给那些可能成为“花瓶董事”的专家或名人敲响了警钟,独立董事一定要懂事。2002年9月13日，大唐电信公告，萧灼基先生辞去公司独立董事职务，据不完全统计，到目前为止，已有56家上市公司超过60名独立董事辞职。3所以独立董事，不懂上市公司的事，千万别轻易做它的独立董事。2 .对违反事项要敢于说“不”在关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中对独立董事的资格要求中就有以下几条：第三条是独立董事要具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；第四条是独立董事要具有五年以上法
14、律、经济或者其他履行独立董事职费所必需的工作经验。这些条件说明独立董事具备了判断违反事项的能力。独立董事如果不履行勤勉尽责的义务而出现的工作失误，或不作为，导致中小股东利益受到损害或信息披露不真实，应该承担相应的行政、刑事或民事责任。但独立董事在董事会决议时发表了独立意见但没有被采纳而产生的不良后果，不应追究独立董事的责任；对独立董事作出的执业判断的信息己经中介机构鉴证，所发生的非独立董事过失失误应豁免独立董事的责任。2002年10月11日，厦门汽车董事会发表公告，独立董事、厦门大学教授黄世忠建议董事会提请全体股东关注经营班子换届问题所可能引发的经营风险和财务风险，并由此认为自己己经无法继续留
15、任，愤而请辞。这给独立董事作出了一个很好的模范，坚持独立董事的原则，才能有效地降低风险。3、加强对信息的加工能力独立董事获取信息的渠道不能是单一的，即不能仅仅由经理人提供，那么就要通过领导公司的内部审计和监督外部审计来保证信息获取的渠道的有效性。在这基础上，独立董事还必须投入足够的时间和精力对获取信息进行分析和处理，而不仅仅是一个走马观花，蜻蜓点水式的角色。同时独立董事对信息的分析和处理还必须是连续的，而不是间歇性的。董事会成员之间的信息沟通、交流及其频率必须制度化。即使如此，独立董事与经理人之间也不可能做到完全信息对称。有效信息制度的价值在于它可以减少这种不对称，从而相应地降低独立董事陷入风险地概率。4、建立独立董事保险责任制度所谓“独立董事责任保险”是独立董事向保险公司购买保险，保险的范围是独立董事在职务范围内由于他们的过错行为所导致的所有损失。下一页
