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1、国企改革中涉及的经营者集中申报相关事宜实务问答自2015年中共中央、国务院关于深化国企改革的指导意见出台以来，以“全面深化”为核心要义的第四轮国企改革正如火如荼开展。在全面依法治国的背景下，我国的国有企业公司治理从上一个历史时期以产权清晰化为主要目标转变为本时期以治理法治化为主要目标。这意味着，国有企业的管理者要能适应法治化趋势，拔高法治意识，带动企业自觉守法，打造协同、高效、制衡的法人治理关系。随着国有资产监管由“管企业”向“管资本”转变，国有企业兼并重组动作频频，部分处于充分竞争领域、符合条件的国有企业则通过引入新的战略投资者积极开展混合所有制改革，其目的主要是推动国有资本合理流动优化配置
2、,进一步调整优化国有经济战略布局。对于已持续三十余年的国企改革来说，国有资产交易是一个耳熟能详的议题。而后来者反垄断法带来的经营者集中问题，虽然也已持续开展了十六年，在实务中却常易被忽视。管理者往往会因为交易决策的时效性、改革任务的紧迫性、因过往未进行申报担心被溯及既往等多种原因最终选择不进行经营者集中申报，可以说是印证了经营决策风险管理的“墨菲定律”。本文将结合我们在过往案例中总结出的实务经验，对近期在国企改革工作中遇到的几个经营者集中申报常见问题进行回应，以期为国企改革“防风险、促合规”工作提供些微裨益。Ol经营者集中申报常见问题问题一国有企业无偿划转事项是否需要进行经营者集中申报？答：需
3、要。大象解析根据反垄断法第二十条规定：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；”A国有企业通过无偿划转的方式取得国资委或国家出资企业持有的B国有企业股权，实现对B国有企业进行控制的行为，属于经营者集中情形之一。同时，根据国务院关于经营者集中申报标准的规定第三条、第四条及关于经营者集中申报的指导意见第五条、第六条的规定，参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过IOO亿元人民币或在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币的,应当事先向国务院反
4、垄断执法机构申报。因此，经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权（包括无偿划转）的行为属于法律规定的经营者集中情形之一，当参与集中的经营者年度营业额达到申报标准，且不属于经营者集中申报豁免情形的，即应依法进行经营者集中申报。结合既往处罚案例来看，2017年12月20日，大连市国资委、营口市国资委分别与辽宁港口集团有限公司（由辽宁省国资委于2017年11月27日出资设立，以下简称“辽宁港口集团”）签署了大连港集团有限公司股权无偿划转协议和营口港务集团有限公司股权无偿划转协议，将大连港集团有限公司（以下简称“大连港集团”）和营口港务集团有限公司（以下简称“营口港务集团”）的100%
5、股权无偿划转给辽宁港口集团。2018年2月，大连港集团和营口港务集团分别完成股东工商登记变更但未进行经营者集中申报。对此，国家反垄断机构于2019年作出的行政处罚决定书（国市监处2019）48号），认为辽宁港口集团取得大连港集团和营口港务集团100%股权的行为构成未依法申报违法实施的经营者集中，并对辽宁港口集团处以35万元人民币罚款的行政处罚。故从实践角度来看，经政府或国资委批准实施的无偿划转行为仍应依法进行经营者集中申报，不能当然地认为属于豁免申报的情形。问题二国有资产监管部门是否属于反垄断法意义上的“经营者”?大象解析根据反垄断法第十二条规定：“本法所称经营者,是指从事商品生产、经营或者提
6、供服务的自然人、法人和其他组织。”及企业国有资产法第六条和第十一条规定，地方人民政府设立的国有资产监督管理机构，应根据本级人民政府的授权，按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。故各级人民政府及国资委均不属于反垄断法意义上的“经营者”。“经营者”身份的认定对相关国有资产交易能否被认定为法律规定的经营者集中申报豁免情形具有直接影响。根据反垄断法第二十二条规定，经营者集中申报有两种豁免情形，一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产，二是参与集中的每个经营者百分之五十以上
7、有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。鉴于各级人民政府及国资委不为反垄断法意义上的“经营者”，故国有资产交易的一方如为政府或国资委，则该行为不属于法律规定的经营者集中申报豁免情形。2021年12月27日，广州市国资委印发关于将广州环保投资集团有限公司84.9%国有股权无偿划转至广州产业投资控股集团有限公司的通知，将广州环保投资集团有限公司84.9%的股权无偿划转给广州产业投资控股集团有限公司。交易完成后，广州环保投资集团有限公司成为广州产业投资控股集团有限公司的全资子公司。国家反垄断机构于2022年1月29日对此交易予以无条件批准。故从实践角度来看，各级人民政府及国资委亦不属
8、于反垄断法意义上的“经营者”。问题三本身已处于控制地位或专营专卖地位的部分国企是否会因经营者集中申报而对后续开展业务产生影响？大象解析反垄断法第七条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。“对于一些本身处于控制地位或者专营专卖地位的国有企业来说，国有资产交易的目的系将国有资产做优做大做强,为广大人民
9、群众提供质优价廉的服务，提高人民群众的生活水平，非为通过不正当竞争对人民利益进行肆意掠夺，不具有滥用自身市场支配地位排除或限制竞争的交易动机。自2008年反垄断法生效以来，包括商务部和市场监管总局在内的反垄断机构合计只作出了3件禁止批准实施经营者集中的审查决定。在作出禁止批准实施集中之前，申报方可以提交附加限制性条件承诺方案，但承诺方案应对避免“排除、限制竞争效果”具备有效性、可行性和及时性。如经营者集中行为具有或者可能具有排除、限制竞争的效果,且申报方无法证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益，亦无法提供合理的承诺方案，才会被禁止实施集中。时间案件名称2009.0
10、3禁止可口可乐公司收购中国汇源公司1.集中完成后，可口可乐公司有能力将其在现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果2.品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素,两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明应的传导效应,集中将使潜在竞争对手进入;3.集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局:2014.06禁止马士基集团、地中海航运公司与达飞海运集团设立网络中心注：三家公司均为欧洲公司2013年10月,马士基集团、地中海航运公司家有限责任合伙制的网络中心,统一负贲各.装箱班轮的运营性事务。当时的监管部门商航运公司、达飞海运集团形成了紧密型联营排除、限制竞争效果。2021.07
11、禁止虎牙公司与斗鱼国际控股公司合并注：虎牙公司与斗鱼公司均在开曼群岛注册成立并分别在纽约证券交易所和纳斯达克上市1 .集中将强化腾讯在中国境内游戏直播市场一2 .集中将使腾讯在上游中国境内网络游戏运?能力和动机；3 .申报方提交的承诺方案无法有效减少集中又图反垄断机构的禁止经营者集中案例结合反垄断机构的审查案例来看，目前对于国企改革背景下，经国资委批准实施的无偿划转、兼并重组等国有资产交易涉及的经营者集中行为，尚未见到被反垄断机构禁止或附条件批准的相关案例。如参与集中的双方不滥用自身市场支配地位排除或限制竞争，则不会对企业在经营者集中申报后开展业务产生影响。02法律法规附录中华人民共和国反垄断
12、法国务院关于经营者集中申报标准的规定法律法规附录法律法规具体规定第七条国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者I管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格地位或者专营专卖地位损害消费者利益。第十二条本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商I范围和地域范围。第二十条经营者集中是指下列情形：（-）Z盘者言过取得股权或者资产的方式取得对其他1（）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制;第二十二条经营者集中有下列情形之一的，可以不向国（-）参与集中的一个经
13、营者拥有其他每个经营者百分.（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权I拥有的。第二十七条审查经营者集中，应当考虑下列因素：（-）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对.（-）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场:第三条经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事不得实施集中：（-）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围!中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均;（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内I少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过，营业额的计算,应当考虑银行、保险、证券、期货国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。第四条经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，I第五条营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品其附加。本指导意见第二条所称“在中国境内二是指经营者,11山闰弓柩的国克瑞袖F7V（闰的Wm和不白土壬
