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1、国有企业股权架构调整的路径选择一一以某国有控股公司业务整合案例为视角目录一、问题的提出二、股权架构调整的三种路径分析（一）路径一:股权无偿划转（二）路径二:股权转让（三）路径三:以股权作价增资三、小结一、问题的提出国有企业无论是基于业务整合的考虑，还是管理优化的需要，在集团内部对所属成员公司的股权架构进行调整，在实践中都是较为普遍的事情。但是，如何既能确保股权架构调整方案合法合规，又可以让企业在实施过程中尽可能节约税务成本，同时无需动用大笔货币资金进行支付则是很多国有企业关注和需要面对与解决的难题。最初动念写这篇文章，缘起于笔者在律师执业过程中碰到的一个真实案例。S公司是一家由地方国资委直接持
2、股的国有控股上市公司，其业务分为数个板块，其中下属全资子公司SLA、B主要从事新能源相关业务，控股子公司S2、C、D主要从事环保相关业务。S公司为在集团内部进行业务整合，拟将全资子公司Sl公司作为集团内新能源业务的持股平台，控股子公司S2公司作为集团内环保业务的持股平台；基于上述安排,S公司需将直接持有的A公司100%股权、B公司IO0%股权调整为由Sl公司直接持有，需将直接持有的C公司80%股权、D公司90%股权调整为由S2公司直接持有。调整前股权架构：调整后股权架构:为了叙述方便，我们假定A公司的注册资本为人民币1亿元，S公司持有A公司100%股权，即S公司投资A公司的投资成本为人民币1亿
3、元，A公司经审计的净资产为人民币5亿元，经评估的净资产值为人民币6亿元；C公司的注册资本为人民币2亿元，S公司持有C公司80%的股权，即S公司投资C公司的投资成本为人民币1.6亿元，C公司经审计的净资产为人民币8亿元，经评估的净资产值为人民币10亿元。B公司与A公司、D公司与C公司情形类似，本文将对B公司和D公司股权架构调整不予详细阐述，其操作路径可参照A公司和C公司。据笔者观察，上述案例并非偶发个案。本文将以本案为例，与大家探讨国有企业股权架构调整的路径选择。二、股权架构调整的三种路径分析为达到将公司直接持有的股权调整为间接持有的目的,通常可采用的路径包括：L股权无偿划转；2.股权转让;3.
4、以股权作价增资。笔者将详细论证上述三种路径的合法合规性，阐述其操作流程，并从是否满足特殊性税务处理角度对所涉及的所得税事宜进行分析。（一）路径一：股权无偿划转股权无偿划转是一项较为有中国特色的产权变动方式,根据企业国有产权无偿划转管理暂行办法（国资发产权（2005）239号）的规定，企业国有产权无偿划转是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。从形式上看，股权无偿划转和股权转让有点相似，都是公司股东变更的方式，但两者在主体资格、操作程序上存在明显差异。1 .股权无偿划转的合法性分析就本案例而言，S、ShA、B四家公司同属于一个集团，且SLA、B公司均为S公
5、司的全资子公司，将S公司持有的A公司和B公司股权无偿划转给Sl公司，按我们通常的理解就是将S公司的财产从左口袋放到了右口袋而已，不存在国有资产流失的风险，从国资监管的角度而言似乎并无不妥;但实际并非如此，股权无偿划转的主体资格经历了一个不断放宽的过程。国务院国资委于2005年发布的企业国有产权无偿划转管理暂行办法（国资发产权2005）239号）、2009年发布的企业国有产权无偿划转工作指引（国资发产权（2009）25号）均对产权无偿划转的划出方和划入方有严格限制，仅能为政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司。国务院
6、国资委2014年发布的国资委关于促进企业国有产权流转有关事项的通知（国资发产权（2014）95号）明确在划转双方全体股东一致同意的前提下，划入方、划出方可进一步扩大到国有全资企业。2022年5月16日，国务院国资委发布关于企业国有资产交易流转有关事项的通知（国资发产权规2022）39号），规定国有控股、实际控制企业内部实施重组整合，经国家出资企业批准，该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照国有产权无偿划转管理相关规定划转所持企业产权。因此，在2022年5月16日之前，S公司和Sl公司作为国有控股上市公司及其子公司，是不符合划出方和
7、划入方条件的。随着关于企业国有资产交易流转有关事项的通知（国资发产权规2022）39号）的出台，2022年5月16日之后，国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业具备了无偿划转划出方与划入方的主体资格，S公司将持有的A公司和B公司股权无偿划转给Sl公司具有合法合规性。但S2公司并非S公司的全资子企业，S2公司不符合无偿划转的法定主体资格，S公司将其控股的C公司和D公司无偿划转给S2公司合法性存在瑕疵。2 .股权无偿划转的流程以S公司将持有A公司100%股权无偿划转给Sl公司为例，根据企业国有产权无偿划转管理暂行办法(国资发产权(2005)239号)、企业国有产权无偿划转工作指引(国
8、资发产权(2009)25号)等法律、法规的规定，其主要程序包括：(1)做好可行性研究；(2)划转双方S公司和Sl公司履行内部决策程序；(3)被划转企业A公司职工代表大会审议通过职工安置方案；(4)划转方S公司就无偿划转事宜通知债权人，制订债务处置方案；(5)划转双方S公司和Sl公司组织被划转企业A公司开展审计或清产核资工作；(6)划转双方S公司和Sl公司签订企业国有产权无偿划转协议;(7)报有权机构批准，即由国家出资企业S公司批准并抄送国资监管机构；(8)划转双方S公司和Sl公司进行账务调整；(9) A公司办理股东变更的工商登记手续；(10)办理国有产权登记等手续。2.股权无偿划转的涉税分析财
9、政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知(财税2014109号)规定：“三、关于股权、资产划转对IO0%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产，凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动，且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的，可以选择按以下规定进行特殊性税务处理：1、划出方企业和划入方企业均不确认所得。2、划入方企业取得被划转股权或资产的计税基础，以被划转股权或资产的原账面净值确定。3、划入方企业取得的被划
10、转资产，应按其原账面净值计算折旧扣除。”根据上述规定，具体到本案例，Sl公司和A公司均为S公司100%持股的全资子公司，如果S公司为了业务整合将A公司按账面净值划转给Sl公司，其商业目的是合理的，不是为了减免或推迟纳税，在被划转方A公司在其划转后的连续12个月内不改变原先的实质性经营活动，且划出方S公司和划入方Sl公司在会计核算上不确认损益的情况下，则划出方S公司和划入方Sl公司均无需缴纳企业所得税。（二）路径二：股权转让股权转让是公司股东变更最常见的操作方式。作为国有企业，相较于一般民营企业而言，股权转让受到的限制更多，主要体现在应遵循严格的程序性规定如原则上需进场交易，公开征集股权受让方；
11、另外，股权转让的定价亦受到限制，并非股权转让双方可以自由协商确定。股权转让对价的支付方式可以为股权和非股权两种。就股权支付，具体到本案例，S公司向Sl公司转让所持A公司、B公司股权，S公司向S2公司转让所持C公司、D公司股权时，Sl公司和S2公司可以本企业或其控股企业的股权作为支付对价。因Sl公司、S2公司没有控股子公司，该种情形不适用；SI公司、S2公司以本企业股权作为支付对价实质就是S公司以所持A公司、B公司股权作价增资SI公司，以所持C公司、D公司股权作价增资S2公司，属于本文所述第三种作路径，笔者将在下文进行分析。因此本文第二种路径仅讨论股权转让对价以现金方式支付的情形。1 .股权转让
12、的合法性分析对于一般的民营有限责任公司而言，由于其“人合性。在公司章程没有特别约定时，股权转让应当经其他股东过半数同意。当然，对于其他股东不同意转让的，我国公司法明确规定了不同意股权转让股东的购买义务，不购买则视为同意转让，有效保护了股东自由转让股权的权利。在不侵害其他股东的优先受让权，且公司章程对股转转让没有限制性约定的情况下，股权转让双方协商一致达成合意即可进行。但国有企业不同，其股权转让方式、定价等均受到严格监管。一般情况下，国有企业转让所持股权应“进场”，即应在依法设立的产权交易机构中公开进行交易。作为特殊情形,根据企业国有资产交易监督管理办法（国资委、财政部令第32号）的规定，同一国
13、家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。关于国有企业股权转让价格，原则上应不低于评估值，但在同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业等特殊情形下，转让价格可以选择以资产评估报告或者最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值。具体到本案例，SkA、B公司作为S公司的全资子公司，其因实施内部重组整合进行股权转让，经S公司审议批准后，免于进场交易，采取非公开协议转让的方式进行股权转让是合法
14、合规的，股权转让价格可以选择为不低于经审计的净资产值。而S2、C、D公司作为S公司的控股子公司，S公司将所持C公司和D公司股权转让给S2公司时，经批准可免于进场交易，但股权转让价格不得低于经评估的净资产值，而不能用经审计的净资产值。2 .股权转让的流程以S公司将持有A公司100%股权转让给Sl公司为例，根据企业国有资产交易监督管理办法(国资委、财政部令第32号)等法律、法规的规定，其主要程序包括：(1)转让方S公司履行内部决策程序；(2)转让方S公司做好产权转让的可行性研究和方案论证；(3) A公司召开职工代表大会审议通过职工安置方案；(4)做好债权债务处置；(5)转让方S公司委托会计师事务所
15、对转让标的企业A公司进行审计和评估(本案例下亦可免于评估)；(6)经国家出资企业S公司审议决策，可采取非公开协议转让方式进行股权转让，股权转让的价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值；(7)经S公司审议决策，同意采取非公开协议转让方式进行股权转让;（8）S公司和Sl公司签署股权转让协议；（9）A公司办理股东变更的工商登记手续；（10）办理国有产权登记等手续。3.股权转让的涉税分析股权转让方案项下，Sl公司作为股权受让方，需向S公司支付不低于A公司经审计的净资产值5亿元的股权转让价款；S2公司作为股权受让方，需向S公司支付不低于C公司经评
16、估的净资产值10亿元所对应的股权比例相应的股权转让价款，即10亿元*80%=8亿元。根据财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知（财税200959号）、财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知（财税2014109号）的规定，如果S公司向SLS2公司转让所持A、C公司股权时，Sl公司以本企业或其控股企业的股权作为支付对价，则在满足相关条件的情况下可适用特殊性税务处理。如前述,本路径讨论的股权转让为以非股权形式作为支付对价，因此不适用特殊性税务处理。在Sl公司以现金支付的情况下，S公司因有所得，应缴纳企业所得税。根据国家税务总局关于贯彻落实企业所得税
17、法若干税收问题的通知（国税函201079号）的规定，企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现；转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。S公司向Sl公司转让所持A公司的股权转让所得为5亿元，应缴纳的所得税二（5亿元T亿元）*25%=1亿元；S公司向S2公司转让所持C公司的股权转让所得为8亿元，应缴纳的所得税二（8亿元-1.6亿元）*25%=1.6亿元。（三）路径三：以股权作价增资以股权作价增资，与货币增资的区别主要是增资对价为增资方持有的其他公司股权，实质有点类似于换股。1 .以股权作价增资的合法性分析根据中华人民共和国公司法的规定，股东可以用
18、货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。虽然公司法未明确列举股权可以用于出资，且实践中曾经有一段期间对此确实存在较大争议，甚至有的工商行政管理部门明确不予办理股权作价出资的工商变更登记，但股权显然是符合公司法规定的“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”这一定义的。当然，目前我国以股权作价出资无论从法律规定，还是实践操作层面均已不存在障碍。中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则明确了股权可以用于出资，只是用于出资的股权应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定。具体到
19、本案例，S公司用所持A公司和B公司100%股权作价增资Sl公司，用所持C公司80%股权和D公司90%股权作价增资S2公司，增资完成后Sl公司将持有A公司和B公司100%股权，S2公司将持有C公司80%股权和D公司90%股权，同样可以达到上述业务整合和股权架构调整的目的，合法合规。2 .以股权作价增资的流程以S公司用所持A公司IO0%股权作价增资Sl公司为例，根据中华人民共和国公司法企业国有资产交易监督管理办法(国资委、财政部令第32号)等法律、法规的规定,其主要程序包括：(1)做好可行性研究，制定增资方案；(2)增资企业Sl公司履行内部决策程序；(3)增资企业Sl公司开展审计和资产评估；(4)
20、国家出资企业S公司审议决策，同意采取非公开协议方式进行增资；(5)对拟用于增资的A公司的股权进行评估，确定投资金额；(6)签署增资协议；(7)办理A公司股东变更工商登记手续；(8)办理产权登记等手续。3 .以股权作价增资的涉税分析根据财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知（财税200959号）、财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知（财税2014109号）的规定，如果Sl公司收购S公司所持A公司股权或者S公司向Sl公司划转所持A公司股权，Sl公司以本企业或其控股企业的股权作为支付对价,则在满足相关条件的情况下可适用特殊税务重组。但根据我国公司
21、法的规定，对作为出资的非货币资产应当评估作价,不得高估或者低估作价，这意味着S公司应以所持A公司100%股权的评估值6亿元而不能以净资产值5亿元作价对Sl公司进行增资。因此，适用特殊性税务处理的前提与公司法非货币资产出资应评估且不得高估或者低估作价的规定相冲突，以股权作价增资方案无法适用特殊税务处理。本路径下的增资行为实际上为S公司与Sl公司之间的非货币性资产交换，即S公司以所持A公司股权换取了Sl公司的股权。根据中华人民共和国企业所得税法实施条例的规定，企业发生非货币性资产交换，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，这意味着视同S公司转让了所持A公司股权再对Sl公司进行投资，S公司应缴纳的
22、所得税二（6亿元T亿元）*25%=1.25亿元。同样的，S公司以所持C公司股权对S2公司作价增资，S2公司应缴纳的所得税=（8亿元-L6亿元）*25%=L6亿元。三、小结综合比较股权无偿划转、股权转让、以股权作价增资三种股权架构调整方案，我们不难发现，2022年5月16日关于企业国有资产交易流转有关事项的通知(国资发产权规(2022)39号)的出台，解决了国有控股企业及其所属企业股权无偿划转一直以来存在的因主体资格不适格而导致的合规性难题，对于国有控股企业及其全资子企业，如本案例中的S、SI、A、B公司而言，股权无偿划转无疑是最优的选择。但对于国有控股企业及其下属控股公司，如本案例中的S、S2、C、D公司而言，因S2公司并非S公司的全资子公司，不符合无偿划转划入方的主体资格条件，无偿划转方案具有明显的法律瑕疵，显然不具备可操作性；而股权转让和以股权作价增资方案税负成本一样，但以股权作价增资方案不涉及货币资金的支付，在S2公司现金流紧张时显然是更优的选择。
