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1、帮助信息网络犯罪活动罪的适用研究W91t三要：随着网络犯罪活动形势日益严峻.传统的刑法理论面对新型的网络犯罪活动无法有效规制。为有效限制网络犯罪势头要延.新增的“超助信息网络犯罪活动罪”引起社会广泛关注,该罪也已运用到司法实践活动中。目前，该罪由于出台时间尚早.法条设署较为抽象,学术界中存在着一定的争议。导致该罪在司法适用上仍存在着一系列问题。同时本文以该罪实践适用情况为实际依据.列举主要存在的“明知”解释应遵循何种学说，罪名想覆竞合以及“情节严重”认定主要问题.探讨问题产生原因并提供笔者思路。同时笔者以两高出台的解释作为主要参考对象,在文章中论述该罪司法适用具体现状，寻找同法运用中出现困境和
2、误区的原因，积极提出对应建议。关键诗：司法适用；困境；明知认定；目录引言一、帮助信息网络犯罪活动罪的概述1(一)帮助信息网络犯罪活动罪的适用困境1（三）帮助信息网络犯罪活动罪的特征2二、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用困境及产生原因3(一)帮助信息网络犯罪活动罪司法适用困境现状3（Z）帮助信息网络犯罪活动罪适用困境产生原因10三、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用建议H（一）基层司法机关需依据解释进行司法实践11（Z）正确处理本罪与其他犯罪想象竞合的问题11（三）正确处理本罪与非法利用信息网络罪法条竞合的问题12（四）确定“明知”认定标准及情节严重认定标准12结语15参考文献15弓I言随着互联网的快
3、速发展，公民的生活似乎阀不开信息网络，在公民和网络技术日益频繁交互时.网络犯罪的数呈日益形成上升的趋势.犯罪种类也相应的不断噌加。面对形式新颖、数量增多的网络犯罪活动,传统刑法理论无法有效限制，如何有效遏制高发的网络犯罪态势备受社会各界关注。并且，常规的网络犯罪活动通常是以旨在非法占有被害人财产或者以网络平台为基础来组织网络赌博之类的犯罪活动,并且绝大多数的网络犯罪活动需要技术支持,而网络犯罪行为人一般只有少数熟悉网络技术，因此借助第三方的技术支持成了眼下网络犯罪的一个屡见不鲜的现象。帮助行为人的帮助行为在网络犯罪中起的作用日益关键.所以为了遏制猖獗的网络犯罪增长势头，共建健康的网络管理空间.
4、“帮助信息网络犯罪活动罪”被设立。该款罪名出台的立法意义是将传统刑法理论中的网络犯罪中帮助犯单独设罪.但是该款罪名由于是新的罪名,适用过程相对较短.目前在司法实践中暴露一些问题。本罪”的具体适用,在实务界和理论界存在着较为激烈的争论，对于该罪名相关适用方面提出较多争议。因此,在2019年,两高对于网络犯罪方面的认定出台了具有实践指导意义的解释巴解释对于该罪的适用和认定标准作出了相应的说明,本文也以两高的立法解释为基准点出发,同时本文以实浅中的具体司法案例为准.探讨本罪在司法适用中存在的问题，寻找其产生原因,并提出建议。一、帮助信息网络犯罪活动罪的概述(一)帮助信息网络犯罪活动罪的适用困境幅助伍
5、恩网络犯罪活动罪(下文相同).出曲人代法院、最而人EW检察院关丁办理事法利用估息网络,恬助益总网络犯罪活动等刑事案件近川法侬若干问题的斛价.在2015年,本罪由刑法修正案（九）所提出,刚一开始由于是新噌罪名,存在着适用范围狭窄以及适用数量少的情况。但是随着时间延伸.本罪在司法实践中运用得越来越广.笔者利用中国裁判文书网,以本菲菲名为检索助查阅到的,以本罪为一审判决的具体数据如下：2016年为1例，2017年3例,2018年12例,2019年54例.2020年981例，2021年1395例。所以，本罪在司法适用中随着时间横移.其数量呈指数型增长。本罪由于法条设定时对本罪构成要件相对抽象，导致理论
6、争议处于激烈，尤其是针对于本罪主观层面的“明知”和“情节严重”认定标准的理解还具备着较大争议，导致目前司法适用中，各地法院对于情节相似甚至一样的案件却产生不同判决结果的现象屡见不鲜。同时,由于本罪的法条沟成情况,在适用过程中会产生案情相似甚至相同但是所适用的法律规定不同的现象,例如,（2018）苏0681刑初292号案与（2018）豫13刑终130号案。两个案情几乎一致，两地的法院却做出了不同的罪名认定。（二）用助信息网络犯罪活动罪的特征1 .帮助信息网络犯罪活动罪的客观要件由于本罪不仅会侵犯了信息网络范围的管理秩序和安全性，同时帮助行为人也会推动被帮助对象犯罪,导致帮助对象所犯的罪也会侵害其
7、他客体.同时被帮助对象采取的犯罪行为具有多样性,所以导致侵犯的客体种类也无法确定。因此,若存在犯罪行为可以借助网络从而实施.本罪所保护的客体就具备不确定性。帮助行为人帮助他人从事网络犯罪活动提供网络平台支撑和技术支持是本罪的客观方面,刑法修正案（九）规定并列举的几种具体情形该类技术支持行为本身只具备业务性和日常性的性质,但如引知他人利用估息网络实总犯V为或犯和提供互联阳接入朦务:S托评网络存体、通讯传粕等技术支持,成行提依广告推广,支付结算等帮助的行为.果被犯罪分子所利用于实施违法犯罪活动中,就会对刑法保护法益造成损害。刑法修正案（九）中所设定的法条中举例了的技术支持行为和帮助行为的后面都加了
8、“等”字,同时解释中也表明了实践中其他的帮助行为若符合本罪法条设定，也可以认定为是构成本罪。因此在实践中司法机关认定某一种帮助行为是否构成该类犯罪行为时.揩犯罪分子的具体手段与刑法法条以及解释中列举几种情形进行对比，若情节相似.即可推定该行为侵犯了本罪所保护的社会法益，即可认定为是本罪的客观要件。2 .帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件本罪的主体构成包含自然人与单位。本罪的自然人责任规定,依据刑法总则中自然人的刑事奏任能力划分。若单位构成本罪，则依据单位犯罪的处理办法进行处罚,同时为了兼顾司法效率及节约司法成本，对于内设机构和单位分支机构从事犯罪活动的，以单位犯罪的标准对其进行处罚。本罪的主观方
9、面是影响判断行为人的行为是否构成犯罪的要素.刑法修正案（九）相关规定中：犯罪主体应当是明知对方的需要技术用于网络犯罪，但是依旧提供了技术支持。刑法总则处于“明知”一词认定为：犯罪行为人应当认识到自己的行为所造成的社会危害性，而故意实施。而刑法分则对“明知”规定更为详细，对于犯罪行为人的“明知”内容做了更明确的细化，是犯罪主体认识到自己所造成的危害结果以及所造成结果的特定内容。对于本罪“明知”的解释,在理论界还是存在着一定的争议。二、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用困境及产生原因（一）帮助信息网络犯罪活动罪司法适用困境现状1 .犯罪主观要件“明知”的标准不统一(I)主要存在的理论适用争议帮助行为人
10、对于帮助行为所造成的结果是否存在清晰的认知，这是本罪认定的主观要件，也是本罪认定组成的关键部分。犯罪嫌疑人主观上“明知”的认定范围和认定标准如何划分定义,也是在司法实践过程中一直饱受争议的焦点。在理论层面争议中，三种主流争议观点分别是：“确知说”、“确知或知说”，“确知应知说“确知说”观点是以刑法法条对本罪的构成要件定义出发，将“明知”理解为仅包括“确实知道”,犯罪行为人只有明确知道并且己经认识到该帮助行为己成为犯罪分子的利用工具叫才能认定为是本罪主观层面上的“明知”。“确知说”是本罪的主观明确观点派，而针对与帮助行为人对于自己的行为尚存在着疑惑或者认识不清晰，该观点认为不可在主观上认定为是“
11、明知”。“确知或知说”观点认为,应对犯罪嫌疑人主观方面进行合理推定,结合相关的证据,若犯罪嫌疑人可能知道自己的帮助行为会造成危害后果，就可以认定犯罪嫌疑人构成主观“明知”.该观点强调主观层面的一种可能性,并不是局限于犯罪分子直观认识。“确知应知说”观点派认为.本罪主观层面的“明知”所定义范围不仅要求帮助行为人明确知道自己的行为为被帮助者从事犯罪活动，其帮助行为涉嫌犯菲,同时还需要包括帮助行为人应当知道接受其提供的帮助行为会或者将被利用于实施犯罪。根据这个观点认知，本罪主观层面上的“明知”不仅限于口供，更是呼应实践中的证据推定。所以理论界对于犯罪主观层面“明知”的认定难以统一，这导致实践中全国各
12、地的法官对于“明知”的范围理解也存在不同的见解.也是本罪司法困境产生的重要原因即使在两高公布解释之后，但是各地的法院对于主观方面的“明知”认知还是存在着自己的一套运用标准,明确知道和可能知道的存在争议导致实践中案例认定参差不齐。因为理论界对“明知”的定义范圉存在着不同的见解，所以在实践中未产生统一的认定标准，这就导致了司法机关在审判的过程认定犯罪行为人主观内容是否属于“明知”不能够做到标准统一化，导致实践中经常会有不公正的情况产生叫(2)推定“明知”误为扩大犯罪认定范囹在司法实践的过程中,某些学者会认为.“明知”的认定应当严格依据法条定义面解释,而通过一系列证据链来推定帮助行为人是否具有明知的
13、可能性则会容易违背刑法的罪行法定原则也学术界的这一部分学者认为本罪主观“明知”的定义不应当包含“应当知道”,因为“应当知道”属于扩大式的解释.若将此类犷大式的法律思维运用于司法实践过程中，则会导致犯罪嫌疑人的合法权利无法得到保障，甚至容易造成许多冤假错案.同时这种扩大式的犯罪认定思维产生的误区会阻碍国内司法进步的道路。该部分学者认为对于本罪犯罪嫌疑人的主观层面若进行扩大式解建，本罪概括性开放立法会使法律打击范围变大，会违背刑法原则中的谋抑性原则网。帮助行为人若应当预见到技术支持者可能从事犯罪行为而疏忽大意未能预见其主观层面存在免责情形，原本可由行政法规可以调整的法律关系直接由刑法进行调整，则与
14、刑法的谦抑性原则相违背,从而突出对于“明知”进行扩大认定是不恰当的，导致刑法调整对象的范用变大。同时,该部分学者认为,这也是“明知”标准认定的扩大。同时如果将“明知”的标准下降为是应当知道或者认定是可能知道.则会强化网络服务提供者一种强迫式的认识性.可能造成网络服务提供者违法监视用户的行为，侵犯用户的网络自由和隐私权，会给信息网络发展带来不利性。这一点，推定“明知”并非是等同于扩大认定范围，而且理论适用与实践适用的难度并非相同,在司法实践过程中.犯罪嫌疑人在归案后常常以自己不知情或者是借口被他人利用作为脱罪的理由，而口供则是证明犯罪嫌疑人主观“明知”直接证据，直接将本罪的“明知”定义为是犯罪嫌
15、疑人明确知道,则会导致司法实践过程中多数案例无法正常进行,最后会导致许多案件无法定罪，或者改判为其罪,与本罪的初衷相违背。而在实践过程中,多数司法机关会认为“明知”的认识应当包含“应当知道”,司法机关以通过相关的证据链来推定犯罪嫌疑人应当知道自己的行为所造成的后果,这种推定出的主观心理在是“明知”的范畴之内。持这种观念的学者主要是因为在2009年的司法解释，尤其是针对于网络犯罪这一板块将“明知”认定为是“应当知道”和“明确知道”。2 .帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪活动罪竞合情况本罪与诈骗罪以及非法利用信息网络罪容易产生竞合,所以若帮助行为构成上述罪名时，容易发生混淆，不利于法官定性审判。在
16、实践过程中，存在两种帮助行为其主客观要件极其近似.但是判决结果却往往不同。也存在着此种情形：审判结果是相同的罪名，但是两者罪名认定的情节却不大相同,却以同一条法律依据认定。但是诈骗罪和本罪,以及非法利用信息网络罪存在各自的刑罚功能,不可择一删除。所以应当严格区分本罪与其他罪名的界限，否则很容易发生司法误判的现象，不利于司法建设，无法实现公平正义。根据刑法规定,若本罪与其他犯罪出现竞合时，应当从其中择一从重处理口。该款法条提出了本罪与其他犯罪发生想象竞合时合适处理的办法，郎以比较重的罪名进行处罚，提高处罚成本。这款法条为司法实践中产生想象竞合的情况时，提出了正确的定罪方向和处访标准。（I）与诈骑
17、罪想象竞合诈骗罪通常占网络犯罪中的大头,信息时代的诈骗分子往往会需要帮助行为人的技术手段和网络平台。笔者在通过裁判文书网查阅的判例中，以2020年一年为限，涉嫌诈骗的案件多达79个，其中定为本罪的有12例，一审判为诈骗罪而二审改判为本罪的有7例，最终定为诈骗罪的有42例。第.口八十C条2利用信息M络女曲F列行为之一，情W产帆的.处三年以下有叫t利货杆拘役.4ft=E8处烽金：-）设立用于文施率传报犯骅力法制作或音的色违禁物品.竹利物H等述江见非活动的M站.通讯R俎的，二）发由盯美BJ作或杼In督4MM!*.荏秽物M等证器物丛、竹M狗必或杼账他Hi法犯掣出息的；（三）为实他印”答01法犯罪活动发
18、布俏总的.m.他犯他故般的.对巾他判处罚金.并对外“拉他费的主管人员和其他汽技由fEb!.依吃第-款的4定处罚.“IC软行方.同巴构成KtJ2齐的.依然处罚牧喉团翅定定军处罚.因此，根据诈骗罪的定义吗帮助行为人明知自己的帮助行为会被犯罪分子从事诈骗活动，此情形下.是以诈骗罪的共犯理论认定还是单独构成本罪，导致此情形的理论适用产生了极大的争议.且容易在实践中误导法官的判断。本罪与诈骗罪发生想象竞合的案例中，帮助行为人的主观层面主要有以下三种情况：第一种情形中帮助行为人明知他人实施电信诈骗，继续提供技术手段；第二种情形是帮助行为人明知他人实施诈骗.仍然提供帮助；第三种情形是帮助行为人既实施帮助行为
19、，又是诈骄行为的主要实施者叫罪名的认定出现混乱的原因在于设定罪名的法条所归纳的情形存在较大相似性，导致了一种犯罪行为可能侵犯了多个刑法保护的法益。而本罪本身在刑法中属于法定刑较轻的罪名，而根据刑法第287条之二款规定,若产生想象竞合.则择一重处,导致本罪在适用上范由被限制。诈骗罪法定情节分别为：数额较大、数额巨大、数额特别巨大。其中,诈骗数额达到“数额较大”情节时,诈骗罪的法定刑与本罪的法定刑相一致。这就导致.当诈骗所得属于“数额较大”情形时，帮助行为人明知他人实施诈骗犯菲活动仍然为其犯罪行为提供帮助，是认定诈骗罪还是本罪而无法判断。这种情形下,法官难以进行罪名选择，就可能出现自由裁量过度的情
20、况。并且.根据法条中对于本罪出现想象竞合情形时的如何处理的相关规定，当二者出现想象竞合时，往往会以法定刑较重的诈邪罪进行处罚，导致本罪的实际适用数量就会减少,与该罪立法原意推广背道而驰,使得新型信息网络罪名无法得到更好适用。日前电诈形势不容乐观,而在2016年,在颁布的关于电信诈骗的司法解释中：对于明知他人从事电信诈罪的情况下，提供支付结算等技术手段的情形.应当认定施成诈骗罪的共犯。同时在实践中,受“行诈找书是主观层面上以昨法国行为目的.通过以摩构平实或并/就口相的手段.货取数SUR大的公私财物的见罪行为.为人所得利益”、“社会危险性”等因素影峋，许多帮助行为被直接引用为诈骗罪，这也是不利于本
21、罪的司法适用.因此厘清本罪与诈啸罪的关系显得具有司法实践意义。(2)与非法利用信息网络罪法条竞合正确区分本罪和非法利用信息网络罪的法条竞合程度,可以有利于维护司法公正。根据刑法设定，非法利用信息网络罪定义的犯菲行为,既可由帮助行为人实施,也可由被帮助对象自己实施。本罪所定义的犯罪行为只由帮助行为人才可以实施,属于第三方帮助犯。因此.同一犯罪行为可能会同时触犯两个法条产生竞合。刑法中对于非法利用信息网络罪的定义,非法利用信息网络罪的法条设定很容易和本罪产生法条竞合。帮助行为人明知他人犯罪，仍然为他人设立网站从事诈骄犯罪活动.该情形上看既构成了本罪,也构成了非法利用信息网络罪。笔者引用了两个案件，
22、一个是徐某帮助信息网络犯案汽一个是胡某非法利用信息网络案。犯罪嫌疑人徐某和胡某都是在明知他人犯罪的情况下帮助他人设立网站从事犯罪活动，其犯罪行为在法条层面上,既符合非法利用信息网络罪的构成要件,也满足本罪的构成要件，但是最后的判决结果却不同。胡某被判决为非法利用信息网络罪，而徐利用信电网络灰及P邦行为之一，情节严戒的.处三年以下仃期徒刑成者拘役，并处或右中处罚金I设立用干安他年蛉、代按IU怅方法.制作或？Sfi1.件拉禁物砧、管制粉丛等违法犯罪活动的M站.通讯群班的I发布有关制作成衣的伸毒品.枪支、淫秒物丛等塞禁物同、管制物瞌或？i其他违法犯罪信息的I为复能年收等比法犯赛活动发布信恩的.被告人
23、徐银权明知被告人丹羽仿W国*机关网站Ii法套取住房公积金牟利，仍按黑具要求制作网站，并提供后台管理等技术支持，依粼中华人代共和国刑法第287条之二第一族破春人徐银枚犯括助信息M络犯布活动书判处仃期徒刑-布六个月并处罚金人氏币二万元.被7,人到四平因涉嫌犯招助信息网络犯罪活动罪被逮捕.经法1直明,发现他在明知同案犯史某利用倡思冏络实轴珏法犯罪活动的情况下.仍利用伯息附落为H设立、，护专门用于实值地法犯雷活叫的市戏“最高人民检察队网Ar等拿法Iq站.依班中华人民共和国刑法第27条之一第一It被人胡四平犯:非法利用信息网络罪.判处有期徒刑二年.并处罚金人民币五千元.某却定性为本罪,最终导致两个案件中
24、被告人的被判处的刑罚也相差很大。同样的行为构成要件却产生不一样的审判结果，是不利于司法公正的体现，也是本罪适用的一个重要困境之一。3.帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”认定误区(1) “情节严重”认定易受社会舆论影响本菲的追诉标准是要求：犯罪行为人行为造成的后果达到情节产重，但是情节严重较为抽象.这就造成司法实践中关于情节认定的误区如何建立判断犯罪嫌疑人的危害行为是否达到情节严重的标准是引起众多学者争议的一个话题。传统刑法理论学派需要进行情节认定，则意味着应当对刑法传统理论上犯罪构成四要件进行分析，同时也需对犯罪主体的人身危险性以及犯罪行为的社会危险性迸行综合分析。但是在实践中,情节容易受社会
25、舆论影响,而社会舆论本身就具有着不定性,很难对其迸行准确评估,所以也容易使法院审判受到舆论的影响。法院对于案件的审判时常受到社会舆论的压力，在网络犯罪中帮助行为人可能并非出于主观明知或者尚未造成严重后果,但是往往会受到社会大众出于“同情弱者”以及“严惩犯罪”这一舆论压力，直接影响了法院的正常审理。司法机关对于犯罪主体的的人身危险性和社会危害性的评定,也同样会受到该案件社会舆论影响，虽然法律原则要求司法活动产生的社会效果应当大于法律效果,但是若过分追求社会效果显然司法不公正.会侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。情节认定若非依法律程序进行认定，而依据社会舆论所进行推动，则不利于中国新时代法治社会建设U21
26、。(2) “情节严重”难以脱禺共犯框架易受干扰部分学者认为对于“情节严重”的认定也是体现本罪“共犯行为正犯化”的追诉门槛。本罪在司法适用的过程中如果脱离共同犯罪的框架.对于帮助行为人设置的定罪是刑标准独立化，无需考虑被帮助人的犯罪性质和情节严重性，会造成被帮助行为人达到其罪情节恶劣程度，而帮助行为本身未达到情节严重的程度。本可免于刑法处罚的帮助行为人,可能因为被帮助者造成的严重后果,从而影峋法官对帮助犯的量刑标准的思维。情节严重是对情节的限制，也是入罪门槛的一种体现。因为根据我国共同犯罪原理,在共同犯罪中.若帮助行为人与主要行为人存在着双向意思联络，并且帮助行为人的行为与主要行为人的危害后果之
27、存在因果关系，由此认定为共同犯罪。本罪本质上是帮助犯的正犯化但是根据共同犯罪的定义,帮助犯的成立并非要求达到情节产重，这是传统刑法理论与新罪名的一种冲突。即使刑法条文中扩大了网络犯罪的处罚范围，但是情节严重的设定，是展现立法者对于本罪入罪标准的限制。若以共同犯罪的模型去解释本罪，就容易与立法者的立法本意相冲突，导致司法适用相矛唐。并且，本罪情节的认定与被帮助行为人的犯罪行为也存在产生混淆的可能性，例如本罪定义的帮助行为与非法利用信息网络罪所定义的犯罪行为在本质上都是一种技术行为。所以在司法实践中.法官容易产生混淆,不利于对帮助行为人犯罪认定。本罪实际上是帮助行为正犯化，依然是共同犯罪理论衍变产
28、物.所以独立的“情节严重”认定易受干扰。（二）帮助信息网络犯罪活动罪适用困境产生原因由于本罪适用时间不长，其适应的标准在实践中难以达到统一，因为本罪所谓的构成要件以及其自身的定义在理论界充满着争议.对于其主观层面的“明知”定义有很大的理解出入。同时,社会的复杂性与人性的认定困难，使得案件事实与本罪构成要件的对接过程产生巨大困难,简单以本罪字面层面出发来操作实际中定罪量刑是过于理想化的。本罪适用空间尚不足，当本罪与其他罪名发生想象竞合的情况时.在刑法中规定：择一重菲处罚。而以诈骗罪为例,不论是在诈骗罪司法解释相关规定中,还是根据共同犯罪基本理论，若行为人主观上为“明知”.由于诈骗罪的法定刑根据犯
29、罪所得划分为数额较大、数额巨大、数额特别巨大。而诈骗罪“数额较大”情形的法定刑是与本罪的法定刑几乎一样，所以当犯罪嫌疑人明知被帮助人从事诈骗活动而提供技术手段支持,那么绝大多数情况下,在实践中法官会认定该罪为诈骗罪.帮助行为人会被认定为是诈骗罪的帮助犯,因此这种情形不利于本罪的适应扩大,因此也会造成司法适用困境。三、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用建议(一)基层司法机关需依据进行司法实践解释是两高针对该罪在司法实践中产生的问题而进行的相关说明,为保证在司法实践中减少错判误判的情况发生,从而对其进行立司法解释0针对理论界对犯罪行为人主观方面的“明知”争议，在具体实践过程中是否选择扩大解释还是选择明
30、确说观点.在解释中列举了相关具体情形，若存在相关证据且可以合理合法进行推定，则可以认定犯罪行为人主观上存在着“明知”的故意虽然此类情形在主观上并没有明显的“明知”显露，但是在实践中即可以认定为是存在着主观故意”久同时，对于“情节严重”的认定也提出了几例相应的情形，例如犯罪行为人为三个以上对象提供帮助的，支付结算金额在二十万以上的等情形.为抽象的“情节严重”进行了详细的规定，因此解释具有实践指导意义.同时也是目前对于信息网络犯罪最有意义的司法说明,因此为降低司法实践中的错案率,司法机关对于信息网络犯罪需依据解释进行诉讼活动。(二)正确处理本罪与其他犯罪想象竞合的问题本罪与其他犯罪存在着想象竞合的
31、问题.应当做到正确分析，可以依据刑法法条中关于本罪以其他犯罪竞合时为大前提。若构成罪名想象竞合的问题，其实质是一个行为触及多个刑法保护的法益问题。因此，正确理解“择一重处”是具有实践价值的.关于想象竞合的问题需要对多个罪的量刑情节轻重以及法定刑轻重进行比较,选择较重处罚的罪名更能体现刑法的惩戒职能，更加有效打击例如.事师为人存在交奶价格或者方式明星舁常.梃供专门用丁通法犯罪的程序HA或者其他技术支持、例助的此类情形.网络犯罪态势。针对犯罪行为符合本罪构成要件同时又成为其他共同犯菲的帮助犯时,刑法学家张明楷教授提出了限缗解释,他认为“同时构成其他犯罪”应将法定刑低于本菲的排除在外,也就是两罪法定
32、刑比较,若存在法定刑低于本罪的出现想象竞合情形时应按照认定为单独构成本罪进行相应处理，而若出现法定刑高于本罪的其他犯罪与罪名想象竞合时应当择一重罪而处理。(=)正确处理本罪与非法利用信息网络罪法条竞合的问题本罪非法利用信息网络罪的正确区分，是司法实践中不能回避的问题。二者在罪名表现上存在着相似性.因此准确认定这两款罪名可有效降低司法错判率91。本罪与非法利用信息网络罪之间的差异在于立法层面,本罪是帮助行为正犯化的体现,而非法利用信息网络罪设立意义是处罚网络犯罪预备行为。犯罪行为的危险紧迫性是二者的区分点,本罪的行为通常开始实行,而非法利用信息网络罪中犯菲行为通常是预备行为，把握这一点也可以有利
33、于解决两罪发生竞合的问题叫笔者认为本罪“明知”是明确知道与应当知道，但是非法利用信息网络罪的犯罪主体的主观故意一般是非法利用的故意，并且一般该罪犯罪主体其预备行为具有事前通谋性。在司法实践中应当以证据为突破方向,例如犯罪嫌疑人的口供为主。本罪的行为主体通常具有业务中立性和日常性，并不是针对某个具体犯罪行为而进行设立的.而非法利用信息网络罪通常是具有针对性的，一般针对的都是具体的网络犯罪行为,能够被犯罪嫌疑人随意使用的网站。因为两罪的法定刑都是在三年以下,对于“择一重处”难免会陷入尴尬局面，所以当针对二者出现想象竞合的情形进行讨论是不具备意义的。(四)确定“明知”认定标准及情节严整认定标准1.确
34、定“明知”认定标准除了两高颁布的解释中对于“明知”的判断列举的相关情形外，笔者认为两高应当对“明知”的理论争议进行统一地解释，并提供对应指导方向。尤其是对于“明知”的理解范围应当遵从何种学说。笔者建议两高应当对主观“明知”层面进行适当限缩解释，这利于保障帮助行为人的合法性权利,也符合刑法理论规定基本原则。本罪中的“明知”的范围认定应当做到谨慎,应当理解为是明确知道和应当知道.而不是包括可能知道，应当将“明知”限定在明确的范围之内.避免打击范围的扩大，司法机关同样可以凭借刑事推定制度解决主观明知认定困难的司法困境。同时笔者认为“可能知道”容易留给司法机关过大的自由裁量空间，容易导致司法权力的滥用
35、。在实践中，根据已有的证据证明基础事实，若存在认定明知的证据，即可以推定事实存在，便可以认定当事人主观上存在着明知。设立“明知”认定标准，才能避免司法判决中出现相同情节不同刑罚判决的乱象发生。若理论适用争议尚未最终明确，则对于实践中司法机关对于“明知”的理解也是会造成着不小的影响。所以.统一对“明知”的认定标准是具有实践意义的,在全国范围内实行统一的标准可以避免因为理解的差异而发生的司法错判误判象,也可提升司法实践效率。2,确定“情节严重”认定标准解释中针对本罪存在的“情节严重”认定困难的情况，列举了几种推定为符合“情节产重”的情形，对其进行了比较具体的细化。这对实务中本罪的情节认定具有一定的
36、指导价值，对于常见的情形是便于判断的。但是尽管两高出台了这方面的解释，但是笔者认为实践中发生的情形并不局限于这几种情形，两高仍然应当对其进一步发布解释和对其认定情形细化。若不加以“犯罪情节”进行认定,对实务工作是十分不利的，导致法官对于情节认定的时候难以把握标准,容易出现适用混乱。而本罪行为其实际上是属于一种业务性的日常行为,但是这种行为的入罪就涉及到一种中立行为处罚的问题.所以笔者认为(一)为三个以上对象提供帮助的1(二文何他。佥JR二十万元以上的I(三)以投放告等方式捉伏资金五万元以上h(四)及法所符一万元以上由，(五)二年内件因*法利用忸息网络.再明信心网络犯事活动、危褥计算机信Z系统交
37、生受过行政处罚,乂梢助如患必恪犯罪酒动的I六)械篇助R1.I女Jft的犯邪造成产虫后果的；(C)Htfeffi1.i尸血的情形.实践中司法机关可以通过谨慎的认定，从而判断该中立行为是否达到刑法惩戒的范畴：第一，司法机关应当运用好危险分配的原理,对于帮助行为人所造成的危险以及被帮助对象行为造成的危险应当理性对待.若帮助行为人主观方面存在着恶意或者是有意推动帮助对象犯罪.情节恶劣的，可以适当分配更多的危险和进行理性归责。这样一方面有利于实现罪责刑相适应原则，另一方面又可以达到本菲设立的立法意义,可以有效提升犯菲量刑惩罚成本，有效遏制网络犯罪的势头。第二.应当耨对帮助行为人的期待可能性作为认定标准的
38、重要要素。笔者认为，若帮助行为人在为帮助对象提供技术手段后，及时反悔,通过个人行为去及时制止，虽然己经构成犯罪既遂,但是以行为人及时遏制损害发生为基点,可以对其行为后果进行减轻认定,若有效挽回损失的甚至可以对其认定不构成本罪。结语任何一个罪名出台都存在它特有的出台背景以及立法意义,帮助信息网络犯罪活动罪的提出,属于采取限制网络犯罪中浓墨重彩的一笔。单以传统刑法理论中的共同犯罪模型中从犯或帮助犯的处罚行为，对于维护网络空间秩序管理和安全是不利的.传统的刑法理论对网络犯罪活动限制效果浅微。笔者认为帮助信息网络犯罪活动罪的单独增设，展现的是立法者针对网络犯罪帮助行为的正犯化处罚的意图，体现立法者将共
39、同犯罪模型中的属于从犯的帮助行为犯的处罚上升到正犯化处罚，凸显立法者坚决打击网络犯罪的决心，问时帮助信息网络犯罪活动罪一般针对的对象是失去中立性的业务行为，对于如何判断该帮助行为是否失去中立性应当把握帮助行为人主观方面。笔者认为对于犯罪行为人“明知”的认定应当直接理解,而不是进行扩大解释,避免违反刑法的谦抑性。在司法实践中遇到帮助信息网络犯罪的认定对于情节的判断同样要以解释为准,警惕法官出现恣意性,影响司法公正和避免量刑过大。(I)(2018)苏0681刑初292号.12(2018)豫13刑终130号刑事判决书.(3)刘羽.帮助若总网络犯罪活动罪司法认定问题研究D.大连海事大学.2020.论网
40、络共犯的结果归费一一以刑法第287条之二为中心J谭壁.中国法律评论.202(X02).(5|网络犯罪的刑事咫策与审判疑港问题解析儿喻海松.人民司法(案例.2()18(23).(6)船助行为正犯化视野下的帮助信息网络犯罪活动罪研究叫.王爱鲜.河南大学学报(社会科学版).2017(02).传统犯罪网络化:归贵障心、刑法应对与教义限缩J梁根林.法学.2017(02).【81网络犯罪帮助行为正犯化的规范解读与理论省思J.于冲.中国刑事法杂志.2017(01，9快播案犯罪构成及相关审判问题从技术判断行为的选路J1范君.中外法学2OI7(01).10常助诘息网络犯罪活动的规范属性及司法适用J易立泽、阴洋.
41、上海政法学院学报(法论丛).2017(01).UI)中立将助行为刑事可罚性研究J1.营波.国家检察官学院学报201.6(06).(12网络中立帮助行为可罚性的流变及批判一一以谯日的理论和实务为比较基准J1.刘艳红.法学评论.2016(05).“3网络版务提供者的刑法员任比较研究J王华伟.环球法律评论2OI64)14 MissbrauchtcFarhkopicrcr.Ro1.andHcfcndch1.1992.15 Ncutra1.cBcihi1.feZurFa1.1.bearbcitungimGutachten.ThomasRotsch.2(X)4.116|高希望.用助信息网络犯罪活动罪司法适用研究D河北大学2O2O
