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1、小议房地产估价的性质与制度最高人民法院分别于2001年11月16日、2002年2月22日出台了人民法院司法鉴定工作暂行规定以及关于人民法院对外托付司法鉴定管理规定的司法说明。国家司法部自2000年以来接连出台了司法鉴定机构登记管理方法、司法鉴定人管理方法等规章及规范性文件。目前已有黑龙江、重庆、吉林、深圳、四川等十几个省市颁布了地方性的司法鉴定管理条例。上述各个部门和机关分别出台的地方性法规、部门规章以及有关司法说明，其目的均是为了规范司法鉴定活动，并且在确定程度上也起到了规范司法鉴定人和司法鉴定机构的鉴定活动。但是，我们也应当看到，上述地方性法规、部门规章以及有关司法说明相互之间存在着相当多
2、的冲突和冲突，将司法鉴定当中的房地产估价与一般的资产评估、涉案物品的价格鉴定相混淆，并且在涉及司法鉴定中的房地产估价的机构管理、鉴定人的资格以及与现有管理体制的连接方面均未有周详的考虑与制度设计。一、房地产估价司法鉴定的性质房地产估价司法鉴定属于经济鉴证类行业，城市房地产管理法规定：国家实行房地产价格评估制度；国家实行房地产价格评估人员资格认证制度。相应地，建设部、国土资源部分别出台了规章和系列规范性文件，实行了房地产估价师执业资格考试制度和注册制度。但是，房地产估价除了城市房地产管理法的两条原则性规定之外，无法可依。有关房地产估价的司法鉴定，各个部门、各个省市更是各行其是，缺乏统一、规范的管
3、理。自2002年起先，最高人民法院依据关于人民法院对外托付司法鉴定管理规定的有关规定建立司法鉴定人名册，几乎与此同时，各地的司法行政部门依据当地的地方性法规的规定、司法部司法鉴定机构登记管理方法和司法鉴定人管理方法的有关规定接连发布司法鉴定人名册。由此可以看出，我国在司法鉴定人的模式选择上实行的是大陆法系国家的鉴定权主义，即由国家有权部门核准并颁发从事司法鉴定的资格证书，并且建立司法鉴定人名册。法院在特殊状况卜.才能从司法鉴定人名册以外选聘专家临时从事司法鉴定。作为经济鉴证类中介机构，房地产估价司法鉴定也应当与其他各类鉴定一并纳入司法鉴定人名册统一管理，只是因其行业的行政管理可能涉及多个部门，
4、而须要在管理体制上进行创新。国家标准房地产估价规范对于房地产估价的定义:专业估价人员依据估价目的，遵循估价原则，依据估价程序,选用相宜的估价方法，并在综合分析影响房地产价格因素的基础上，对房地产在估价时点的客观合理价格或价值进行估算和推断的活动。对于司法鉴定的概念，一般认为是指司法鉴定机构接受司法机关和公民、法人或其他组织的托付，指派司法鉴定人对与诉讼活动有关的特地性问题进行科学检验、推断并作出结论的活动。由此，可以给房地产估价司法鉴定作如下定义：具备房地产估价司法鉴定执业资格的司法鉴定机构接受司法机关和公民、法人或其他组织的托付，指派具有司法鉴定人资格的房地产估价师对托付估价的房地产在估价时
5、点的客观合理价格或价值进行估算、推断并作出结论的活动，房地产估价师除遵循一般房地产估价的有关规定、执业规范以外，作为司法鉴定人应当履行出庭义务，就其作出的鉴定结论接受法官、双方当事人的质证。房地产估价司法鉴定与涉案物品价格鉴定的关系据笔者驾驭的资料，与涉案物品价格鉴定有关的规范性文件主要包括：国家计委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部扣押、追缴、没收物品估价管理方法；国家计委价格评估管理方法；国家计委价格评估机构管理方法；国家计委涉案物品价格鉴定复核裁定管理方法；国家计委涉案物品价格鉴定分级管理实施方法。全国各地有部分省市针对涉案物品价格鉴定出台了地方性法规。2000年前后国家推动的经济鉴
6、证类中介机构脱钩改制，由于清理整顿办公室最终未将涉案物品价格鉴定纳入经济鉴证类中介行业，接着保留其事业单位性质，各级物价部门依据行政级别分别设立的价格鉴定中心得以保留而未进行脱钩改制。就现有的涉及涉案物品价格鉴定的地方性法规、其他规范性文件的有关规定，以及各地价格鉴证中心的实际状况来看，涉案物品价格鉴定存在以下几个主要问题：1.未解决涉案物品价格鉴定的性质和定位。2000年前后经济鉴证类中介机构脱钩改制虽未涉及物品价格鉴定行业，各地物价部门设立的价格鉴证中心得以接着保留其事业单位性质。但是，当时分管经济鉴证类中介机构脱钩改制的领导只是同意“短暂保留其事业单位性质，待条件成熟时再脱钩改制纳入中介
7、机构管理”。涉案物品价格鉴定，从本质上讲，应当属于经济鉴证类中介行业，并且应归属于司法鉴定当中。2 .对涉案物品价格鉴定进行了随意扩大的说明。最初的涉案物品价格鉴定，原来只涉及刑事案件，并且是就刑事案件当中的动产而言。计办1997808号扣押、追缴、没收物品估价管理方法第2条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关各自管辖的刑事案件，对于价格不明或者价格难以确定的扣押、追缴、没收物品须要估价的，应当托付指定的估价机构估价。案件移送时,应当附有扣押、追缴、没收物品估价鉴定结论书。“实际工作中，各级物价部门依据行政级别分别设立的价格鉴定中心将涉案物品价格鉴定从刑事案件扩大到民事案件和行政惩罚，从归属
8、于动产的“物品”扩大到不动产和无形资产。3 .存在地方性法规、部门规章之间的冲突。不但原国家计委、建设部、国土资源部、财政部、司法部针对包括资产评估等经济鉴证类中介行业管理出台的部门规章之间和其他规范性文件之间存在冲突和冲突，还存在地方性法规之间的冲突、部门规章与地方性法规之间的冲突。举四川省的现实状况为例，四川省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议审议通过四川省涉案物品价格鉴定管理条例，四川省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议审议通过四川省司法鉴定管理条例。笔者认为，这两个地方性法规是有确定冲突的，在涉案物品价格鉴定与司法资产评估的范围、从业主体、主管部门等诸多方面存在冲突，并且有
9、关涉案物品价格鉴定与司法资产评估的地方性法规与不动产估价、资产评估的部门管理规章有冲突。总之，涉案物品价格鉴定应归属于经济鉴证类中介行业，归入司法鉴定的类别当中，它可以被房地产估价司法鉴定和司法资产评估所替代。即使短暂不能取消涉案物品价格鉴定，也应将其限制在刑事案件当中涉及动产的价格鉴定。当然，要从根本上理顺房地产估价司法鉴定与涉案物品价格鉴定之间的关系，消退与此相关的地方性法规、部门规章之间的冲突，有赖于全国人大尽快出台司法鉴定法，通过立法从根本上解决问题。房地产估价司法鉴定与一般房地产估价、资产评估的关系广义地讲，资产评估包括了房地产估价，因为广义的资产确定包括房地产在内。受制于个人的学问
10、和实力的局限，同时以西方发达国家评估行业的发展历程来看，没有可能通过考取个评估资格就可以评估包括不动产、动产和无形资产在内的各种资产的全能的评估师。结合城市房地产管理法关于国家实行房地产价格评估制度、国家实行房地产价格评估人员资格认证制度的规定，人事部、财政部组织考试的资产评估师资格，定位在对于动产和无形资产的评估比较合适，人事部、建设部组织考试的房地产估价师资格定位在对于不动产的评估。因此，虽然广义的资产评估包括了房地产估价，但资产评估师专司对于动产和无形资产的评估，房地产估价师专司对于不动产的评估。笔者认为，房地产估价司法鉴定属于其次类房地产估价，立足于为解决房地产纠纷服务，不同于房地产转
11、让、房地产抵押、房屋租赁、房地产保险所涉及的一般房地产估价,它对于估价机构和估价师有更高的要求，即要求有更高的执业水准和更好的职业道德操守，一般的估价师和资质一般的估价机构不能胜任这一类的估价，因为其公信力不够。因此,有必要对房地产估价师和估价机构进行分等定级，实行执业资格的二次准入，以确定资质较好的估价机构当中的资深房地产估价师从事房地产估价司法鉴定。而地方性法规和部门规章当中的“司法资产评估”、“涉案物品价格鉴定”均不够明确，司法鉴定的类别应当区分为房地产估价司法鉴定、动产评估司法鉴定、无形资产评估司法鉴定。人事部、原国家计委组织考试的价格鉴证师资格，可按确定方式与资产评估师并轨，从现有的
12、资产评估机构和评估师当中筛选出合格的机构和人员，从事动产评估司法鉴定和无形资产评估司法鉴定。二、房地产估价司法鉴定现实状况房地产估价司法鉴定的鉴定结论作为解决纠纷的法定证据，对诉讼、仲裁的公正性起着非常重要乃至确定性的作用。但由于我国至今尚无一部特地规范司法鉴定活动的法律，房地产估价司法鉴定与其他类别的司法鉴定一样，存在着鉴定机构设置分散、鉴定机构缺乏独立性、鉴定程序不规范、多头鉴定、重复鉴定等现象，并已在确定程度上影响了司法的公正性。从事房地产估价司法鉴定的机构和人员缺乏准入制度现在从事房地产估价司法鉴定的机构包括三类：是具有独立法人地位的司法鉴定所，这类机构是依据地方性法规司法鉴定管理条例
13、组建设立的。司法行政部门核准该类鉴定机构的目的在于规范和统一管理，但存在的不足和局限也是比较突出的，比如与房地产估价的行业管理部门缺乏协调，估价师可能存在跨机构执业，没有充分利用行业管理部门对估价机构和估价师的管理信息，等等。二是司法机关内部设立的司法鉴定机构。人民法院司法鉴定工作暂行规定第4条规定：”凡须要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外托付鉴定。”第10条规定：”各级人民法院司法鉴定机构，受理本院及下级人民法院托付的司法鉴定。卜级人民法院可逐级托付上级人民法院司法鉴定机构鉴定。目前有大量的房地产估价师、资产评估师、注册会计师挂靠在司法机
14、关内部设立的司法鉴定机构执业，这除了带来自审自鉴这种影响司法公正的后果，还扰乱了中介机构的执业环境和管理秩序。三是资产评估机构、房地产评估机构从事房地产估价司法鉴定。这第三类从事房地产估价司法鉴定的机构，要说没有准入也不确定精确，只不过不是依据客观标精确定资质较好的估价机构当中的资深房地产估价师从事房地产估价司法鉴定，而是由法官凭个人偏好来确定哪些机构可以准入，而对于评估人员却完全没有考虑准入的问题，资产评估师可以从事房地产估价司法鉴定，甚至连会计师、房地产估价员、助理睬计师等也在从事房地产估价司法鉴定。应当说目前房地产估价司法鉴定的状况，不符合城市房地产管理法关于国家实行房地产价格评估制度、
15、国家实行房地产价格评估人员资格认证制度的规定，急需管理部门的协调统S严格执行城市房地产管理法的有关规定。房地产估价司法鉴定的启动制度尚未建立公检法在各自的诉讼活动当中可以独立地确定司法鉴定的事项，关于司法鉴定启动的规定不够明确，刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法有几个条款涉及鉴定机构以及鉴定的启动。刑事诉讼法第119条规定：”为了查明案情，须要解决案件中某些特地性问题的时候，应当聘请有特地学问的人进行鉴定”。行政诉讼法第35条规定：”在诉讼过程中，人民法院认为对特地性问题须要鉴定的，应当交由法定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定民事诉讼法第72条规定：“人民法院对特地性
16、问题认为须要鉴定的，应当交由法定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所须要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份”。房地产估价司法鉴定的启动制度包括鉴定的申请、鉴定的确定、合格鉴定机构的确定，以及鉴定的托付。从刑事、民事、行政三大诉讼法的有关规定可以看出，现行的包括房地产价格评估在内的司法鉴定的启动制度可以说尚未建立。目前房地产估价司法鉴定的启动方面存在以下主要问题：1.鉴定机构的选择没有依据敬重当事人选择和人
17、民法院指定尽管最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第59条规定了“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊缘由无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”,但是房地产估价司法鉴定还没有形成鉴定人出庭制度。北京高校法学院教授陈瑞华认为，鉴定人亲自出庭作证的比例不足5%.当事人申请重新鉴定的审查标准不一。对于人民法院托付的鉴定部门作出的鉴定结论，其效力与一方当事人自行托付有关部门作出的鉴定结论不一-样。若干规定第27条：“当事人对人民法院托付的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在卜列情形之一的，人民法院应予准许：1.鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的：
18、2.鉴定程序严峻违法的；3.鉴定结论明显依据不足的；4.经过质证认定不能作为证据运用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定而对于一方当事人自行托付有关部门作出的鉴定结论，只要求“另一方当事人有证据足以反对并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”房地产估价司法鉴定的管理部门不统一目前，最高人民法院依据法释20028号关于人民法院对外托付司法鉴定管理规定的规定，已接连受理、审查了十几个省市的申请进入人民法院司法鉴定人名册的评估机构的申报材料，并已在人民法院报公告。亳无疑问，最高人民法院的做法有越权嫌疑，把原来属于行政权范畴的事情揽在法院来做。
19、因此，有部分省市的专家、律师联名向全国人大提出了对最高人民法院出台的上述司法说明进行违宪审查。总之，房地产估价司法鉴定的管理与其他各类司法鉴定一样，政出多门，导致房地产估价司法鉴定的公信力大打折扣，急待统一和规范。三、房地产估价司法鉴定制度创新房地产估价司法鉴定制度创新的目的，在于提高房地产估价司法鉴定的公信力，确保房地产估价司法鉴定的中立地位，体现追求司法公正的价值目标。提高房地产估价司法鉴定的公信力，应从三个方面着手：从事房地产估价司法鉴定的鉴定人的实力、水平和职业道德水准；房地产估价司法鉴定的启动制度公正，即程序公正，给予当事人应有的司法鉴定启动权；建立房地产估价司法鉴定结论的质证制度，
20、包括鉴定人出庭接受质证、质证的程序和标准。建立统一、协作的房地产估价司法鉴定的管理体制房地产估价司法鉴定制度创新的第一步是改革目前的多头管理的体制，建立统一、协作的房地产估价司法鉴定管理体制。房地产估价作为经济鉴证类行业，其司法鉴定的管理体制应当充分借助行业管理部门和学会对房地产评估机构和估价师的管理信息和成果，实行估价机构和估价师个人的执业资格二次准入制度。二次准入制度的详细做法包括：1.房地产估价机构的二次准入司法鉴定管理部门对从事房地产估价司法鉴定的机构实行注册制度。申请从事房地产估价司法鉴定的机构，应当是房地产估价专业机构，其房地产估价机构的资质等级在省会城市等大城市可限定在一级资质，
21、在其他地区可.限定在二级资质以上。房地产估价行业主管部门或者行业学会将符合申报条件的机构举荐给省级以上司法鉴定管理部门，省级司法鉴定管理部门对符合条件的房地产估价机构核准注册并颁发司法鉴定许可证。司法鉴定管理部门对从事房地产估价司法鉴定的机构实行年检制度。房地产估价行业主管部门或者行业协会对于房地产估价机构的年检结束后个月内，省级司法鉴定管理部门结合行业主管部门或者行业协会的年检结果对从事房地产估价司法鉴定的机构办理年检。2.房地产估价师的二次准入司法鉴定管理部门对从事房地产估价司法鉴定的房地产估价师实行考试注册制度。申请从事房地产估价司法鉴定的鉴定人，应当是具备房地产估价司法鉴定资质的估价机
22、构的注册房地产估价师，其个人应当具有高校本科以上学历，其作为注册房地产估价师的执业年限在三年以上，由其所在机构举荐，参与司法鉴定管理部门组织的鉴定人全国统一资格考试合格的，颁发司法鉴定人资格证书。取得鉴定人资格证书的房地产估价师，由鉴定机构向省级司法鉴定管理部门申请注册，省级司法鉴定管理部门对符合注册条件的申请人予以注册并颁发鉴定人执业证。司法鉴定管理部门对从事房地产估价司法鉴定的鉴定人实行年检制度。房地产估价行业主管部门或者行业学会对于房地产估价师的年检结束后一个月内，省级司法鉴定管理部门结合行业主管部门或者行业学会的年检结果对从事房地产估价司法鉴定的鉴定人办理年检。建立房地产估价司法鉴定的
23、启动制度房地产估价司法鉴定的启动制度，应当从程序上尽可能避开鉴定腐败的产生。房地产估价司法鉴定虽然收取确定的费用，但它终归是一种把科学学问运用到诉讼活动中来的科学实证活动，鉴定不应当沦为一种商业活动，鉴定人之间也不能相互竞争去“揽活”。否则，有可能使房地产估价司法鉴定丢失其对诉讼当事人的证据效力和公信力。启动司法鉴定的权利原委是给予法院，还是给予诉讼当事人？在传统的对抗制诉讼模式下，法官在诉讼中是消极中立的第三者，本身不负有查明事实的主动义务，当然也就没有提出证据的贵任。只有当事人，才负有提出证据并劝服审判者的责任。鉴定结论是证据，鉴定人属于证人，那么由当事人启动鉴定程序并供应鉴定人乃是诉讼的
24、应有之义。因此，便有“当事人启动制”一说。然而，由当事人托付鉴定的个最大弊端就是简单导致鉴定的滥用。鉴定人往往依据聘请他们的当事人的须要出具鉴定结论，鉴定结论一般都有利于托付人。这种做法的代价就是阻碍了司法公正的实现。在传统的大陆法系国家的纠问式诉讼模式下，法官在诉讼中不再是消极中立的第三者，司法鉴定方面是实行鉴定权主义，法官主导司法鉴定的启动和司法鉴定人的选任。因此，便有“法官启动制”一说。法官启动制有其优点，一是鉴定人受法院托付，可以不受当事人的影响而客观地进行鉴定，二是可以削减不必要的重复鉴定，避开鉴定资源的奢侈,减轻当事人的经济负担。但是，这种启动制度有其固有弊端:其一是在确定程度上剥
25、夺了当事人的诉讼权利；鉴定人简单受法官的影响，简单导致鉴定腐败，此其二；其三是对鉴定结论的质证可能流于形式，因为鉴定的启动和鉴定人的选任系由法官确定，法官可能信任鉴定结论正确无误。司法鉴定启动制度的最佳选择是法官启动制与当事人启动制的相互借鉴和融合。在鉴定人的选任方面.，在司法鉴定管理部门的鉴定人名册内，实行敬重当事人选择和人民法院指定相结合的原则。对于当事人有举证责任的事项，当事人申请司法鉴定的，人民法院应当首先敬重诉讼双方当事人的选择，人民法院应当托付诉讼双方当事人在鉴定人名册内协商一样选择的鉴定机构进行鉴定；诉讼双方当事人协商不一样的，或者人民法院依职责确定托付司法鉴定的，人民法院应当在
26、鉴定人名册内随机选择鉴定机构进行鉴定。这种启动制度支配，既敬重了诉讼双方当事人的选择，又避开了鉴定的滥用，使得鉴定人可以真正立足于客观事实，运用科学学问，为法院发觉客观真实、进行公正裁判服务。房地产估价司法鉴定的程序制度房地产估价司法鉴定的程序制度，包括房地产估价司法鉴定的申请、确定、托付、受理、实施、鉴定结论的出具,以及鉴定人出庭作证。房地产估价司法鉴定的申请，是指附有举证责任的当事人申请司法鉴定，并预交鉴定费用，但申请不是司法鉴定的必经程序。房地产估价司法鉴定的确定权，形式上在人民法院的法官手中，但法官不同意托付鉴定的情形很少，并且对于不同意的确定应给出书面说明，另外法官的确定权只是针对鉴
27、定事项是否须要鉴定的确定，而不是对于鉴定人选任的确定。房地产估价司法鉴定机构受理人民法院托付后，应当指派2名以上具有相应执业资格的鉴定人进行鉴定，实行第鉴定人主要负贵制。房地产估价司法鉴定的实施应当符合执业标准和规范的要求，包括了解案情，现场勘察、杳阅资料和市场调查。鉴定机构应在托付书约定的时限内刚好出具包含鉴定结论的鉴定书，鉴定书应当有鉴定人的签名和鉴定机构的盖章。房地产估价司法鉴定的程序制度，应当特殊强化鉴定人出庭作证的义务。鉴定人出庭接受法官和诉讼当事人的质询，通过对鉴定结论的质证，对法官的采信与否具有非常重要的作用。房地产估价司法鉴定的补充鉴定、重新鉴定、复核鉴定房地产估价司法鉴定具有
28、科学性、鉴证性，从事房地产估价司法鉴定的机构和鉴定人实行执业资格二次准入之后，鉴定机构和鉴定人就不应再有任何等级上的差别，鉴定人依合法程序出具的鉴定结论在法官认证之前，其效力是相同的。这是因为，鉴定人不同于证人，并非不行替代；鉴定结论也只是证据的一种，只有经过质证，查证属实的才能为法官采信而成为判案的依据；鉴定活动作为一种科学实证活动，其科学性要求鉴定结论不应当划分等级。房地产估价司法鉴定的补充鉴定，只能在原托付的鉴定已经作出鉴定结论，但尚未进入庭审质证阶段，由当事人申请，法官裁量确定。当事人申请补充鉴定的情形包括：当事人补充了新的相关鉴定材料，或者提出新的鉴定项目，或者发觉原鉴定结论的计算或
29、表述有明显错误等等。补充鉴定由原鉴定机构的原鉴定人进行，鉴定机构可以指派新的鉴定人参与。房地产估价司法鉴定的重新鉴定，不得由原鉴定机构和鉴定人进行。在鉴定人的选任方面充分敬重当事人的选择权之后，重新鉴定应当慎之又慎，以尽量削减重复鉴定，避开当事人和法官对鉴定的滥用。但是，在庭审当中发觉有如下情形之一的，应当重新鉴定：1.鉴定机构或鉴定人不具备法定资格的；2.托付人供应的鉴定材料失实的；3.鉴定的托付程序不合法的；4.鉴定人应当回避而没有回避的；5.鉴定人通过鉴定谋取不正值利益的；6.鉴定的实施严峻不符合行业规范和标准，足以影响鉴定结论的。另外，重新鉴定的托付，仍旧应当遵守一般鉴定的程序规定。一些地方性立法规定了司法鉴定的复核鉴定，并且规定经省司法鉴定专家委员会复核鉴定的案件，省内其他司法鉴定机构不得再受理。其实，只要在司法鉴定的启动制度方面规定得合理，辅之以补充鉴定和重新鉴定，就完全没有必要再规定复核鉴定。复核鉴定本身与司法鉴定的科学性、鉴证性特点是相冲突的，使得复核鉴定的效力在质证之前就高于了其他鉴定结论。房地产估价司法鉴定的制度创新，还包括：修改现行国家标准房地产估价规范，建立房地产估价司法鉴定的技术标准；建立房地产估价司法鉴定的错鉴责任追究制度；建立鉴定人执业责任保险制度；在房地产估价师学会建立鉴定人分会，实行行业自律管理，等等。
