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1、法律培训,公司日常经营中的合同风险防范 主 讲 人：,分享一个小案例：,一日，李某拿着一张字条到法院，起诉要求张某偿还欠款5000元。法院受理后，通知了张某。张某一听大怒，说：“5000元明明已经还给他了，空口无凭，有字据为证。”说完，张某也拿出一字条来，上面内容和李某提交法院的一模一样。见下图：字据 还欠款5000元。张某 这下，法官和各位一样犯难了，是已偿还欠款5000元，还是所欠款余额为5000元呢？即 这5000元是还了还是未还呢？张某究竟是否该载偿还李某5000元钱呢？法官又会如何认定呢？,案例分享,字据 还欠款5000元。张某,案例分析,从法律层面上来讲，法官需要认定：1、李某和张
2、某之间是否存在民事法律关系，即他们之间的字据是不是一份合同，能否成立合法有效的合同关系。2、如果存在的话，他们之间的权利义务关系如何，谁是权利人，谁是义务人，又需要提供怎样的义务。3、证据认定。有哪些证据，谁要承担举证的责任。,公司日常经营中的合同风险防范,一、合同知识介绍二、签订合同时的风险防范三、履行合同时的风险防范四、员工应有的几项法律意识结尾,一、合同知识介绍,合同的概念合同的特征合同的作用订立合同的原则合同的分类合同的成立与生效,1、合同的概念,也叫协议，旧时称 契约、字据、条据等英语 contract agreement，“共同交易”、“妥协、一致”等。对理解合同的本质有所帮助。中
3、华人民共和国民法通则第85条：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。中华人民共和国合同法第2条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。,2、合同的特征,合同法调整的合同具有以下特征：1、平等主体之间的民事法律行为2、以设立、变更、终止民事权利和义务为目的的民事法律行为3、两方以上当事人意思表示一致的行为4、当事人平等自愿基础上5、具有法律约束力的行为,3、合同的作用,1、有利于保护合同当事人的合法权益 2、有利于加强企业内部的经营管理3、有利于社会经济有序
4、的发展,4、合同订立的基本原则,平等自愿公平诚实信用公序良俗和禁止权利滥用原则,5、合同的分类,按法律上有无名称分：有名合同无名合同 有名合同共15类，直接适用合同法对该类合同的规定；无名合同参照最像类似的规定适用。按是否需给付而获取利益：有偿合同无偿合同 常见的有尝合同有：买卖合同、租赁合同、加工承揽等；常见的无偿合同有：赠与合同、借用合同等；有些合同可以是有偿的也可以是无偿的，如保管合同、委托合同等,4、合同的分类,按是否以标的物交付为要件分为：诺成合同实践合同 生效的要件和生效时间不同：诺成合同无需交付，只要双方意思表示一致，合同即成立并生效；如买卖、租赁等 实践合同双方达成一致后，合同
5、成立但并没有生效，需交付标的物后才生效。如赠与、保管合同等。,4、合同的分类,根据合同当事人中是一方负有义务还是双方负有义务可分为：单务合同双务合同 只有一方当事人负有义务的合同为单务合同，如赠与、借用；双方均负有义务的合同系双务合同，如买卖、运输合同等。区分的意义：合同履行时，除法律或当事人有特别规定外，双务合同以同时履行为原则，一方未履行或未提供履行担保时，对方有权拒绝自己的给付；风险负担时，单务合同由所有人负担，但对方有过失的除外。双务合同中一般由过错方承担。,4、合同的分类,合同成立是否需要履行特定形式和手续分：要式合同不要式合同凡法律规定必须具备一定的形式和手续的合同为要式合同，合同
6、自由以不要式为原则，要式为例外，但是为保护交易安全，对特殊财产如不动产，知识产权、对外技术贸易等均规定为要式的。意义：不具备法定形式的，有的合同不成立，有的是不生效。,4、合同的分类,书面合同、口头合同其他形式的合同 书面的为文字形式，口头为语言形式，其他的是除文字和语言以外的其他合同形式。意义：法律规定为书面的应采用书面形式，反之，可以是口头的或其他的形式；合同形式原则上只具有证据的效力。,4、合同的分类,附条件合同不附条件合同合同法45条当事人可以对合同的效力约定附条件，附条件生效的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。条件指的当事人以将来客观上不确定的事实作为决定合
7、同效力的附款。意义：条件可以自然的成就或不成就，法律禁止当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就或促进条件成就，如出现则视为条件成就或不成就。合同法45条第二款,4、合同的分类,按效力分：有效合同、无效合同未生效合同合同一般依法成立的合同一成立就生效，合法的合同、未被撤销的合同、被追认的合同、均为有效合同。无效合同的情形：法定无效的合同、被撤销的合同、未被追认的合同。未生效的合同：1、附条件附期限的合同，条件和期限未成就；2、需履行法定手续而未履行批准登记的合同。意义：法律效力不同，有效合同在当事人之间产生权利义务关系；无效合同自始无效，约定的权益不受法律保护；未生效不产生约束力，但不等于绝对无
8、效。责任承担不同，有效合同可以按约定追究违约方责任，请求继续履行、支付违约金、赔偿损失等；无效合同应由当事人之间返还财产、赔偿损失等；未生效的合同，有过错方应承担缔约过失责任。,4、合同的分类,无效合同的法定情形：合同法52条：1、一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律和行政法规的强制性规定法定无效条款：合同法53条：造成对方人身伤害的免责条款无效因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效,可撤销的合同的情形：合同法54条因重大误解订立的显失公平的合同因欺诈胁迫订立的合同乘人之
9、危的合同利益上受到损害的一方可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销，当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，否则法律不予保护。1年为除斥期间。,效力待定合同限制行为能力人订立的合同无权代理人所签订的合同无权处分行为所签订的合同 需经过法定代理人、本人、权利人追认或事后取得处分权后转为有效合同，否则为无效合同构成表见代理的合同有效 合同法49条：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。,4、合同的分类,按合同能否独立存在分为：主合同从合同 能独立存在的为主合同，依附于主合同而存在的为从合同。如借款担保案件中，借款合
10、同为主合同，保证合同为从合同。意义：主合同无效，从合同亦无效；合同中解决争议的仲裁条款具有独立性，不因 主合同无效而无效；从合同无效，不影响主合同的效力。,5、合同的成立与生效,合同的成立：是指双方当事人依照有关法律对合同的内容和条款进行协商并达成一致。合同成立的判断依据是承诺是否生效。合同生效：是指符合法定生效要件的合同，便可受到法律的保护，并能够产生合同当事人所期望的法律后果。通常合同依法成立之际，就是合同生效之时。两者在时间上是同步的。例外：1、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，合同经批准、登记后即生效。2、附条件附期限的合同当条件成就时或期限届满时合同生效。3、实践性合
11、同以标的物的交付为特别生效要件。合同生效的要件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益成立与生效的关系：合同成立是生效前提，生效合同必然成立，成立的合同未必生效。,二、签订合同时的风险防范,合同主体的审查合同内容的定性合同形式的选择合同主要条款的审查违约责任的约定合同争议解决方式的约定签章与备案,1、合同主体的审查,根据中华人民共和国合同法规定，可以作为合同签约主体的有自然人、法人和其他组织。作为自然人，必须享有民事权利能力，原则上要具有民事行为能力，即未成年人和精神病患者等一般是不能作为合同签约人的。作为法人，同样要有民事权利和民事行为能力，不得有
12、违反法律行政法规的禁止性规定的行为，如违反专营专卖的规定，如违反刑法规定买卖枪支弹药等，作为其他组织，必须把握“依法成立”、拥有一定才财产。实务操作建议：在签订合同之前，一定要审查对方的营业执照，看是否过期，或是已经被依法吊销，法律有特殊要求的，还要看对方是否取得了相应的资质条件，如酒类销售许可，商标印制许可证等。同时还要对该企业的生产经营状况做些必要的调查，如其经营能力和履约能力如何，是否处于停产、解散状态，或是已经进入了破产程序等。对方有代理人的，一定要审查对方的委托手续和代理权限，由于代理权而产生纠纷的情况十分普遍。,2、合同内容的定性,合同是当事人双方在平等自愿的基础上达成的合意。合同
13、自由原则并不意味着只要双方同意就可以签订任何内容的协议。上面已经对无效合同的情形进行了总结，主要应把握三个原则：不违反法律强制性规定；不侵害国家、集体和第三人合法权益；不会给己方带来不利的后果。,3、合同形式的选择,合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用 书面形式的，应当采用书面形式。”该规定表明，合同形式属于当事人意思自治的范畴，当事人可以根据自己的需要选择所需要的形式，这是原则，但是，在法律对合同的形式另有规定或当事人对合同形式有约定的情况下，应采取法律规定的形式或者合同当事人所约定的形式。特
14、定的要式合同，比如技术转让合同等，必须要采用国家统一的格式，采用其他形式的无效。实务操作建议：采用法定形式，履行批准、登记、备案等手续采用书面形式，留存备查需要，诉讼时证据不是以正式合同书形式的文件，包括有关的信件、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等都要保存好，最好是转化成纸质文件，并要求对方负责人在上面签字并加盖红章。,4、合同主要条款的审查,关键条款是实现合同目的的依据所在，订立时必须充分考虑，尽可能做到内容明确、完整、具体，以避免在履行时发生错误认识，造成不必要的纠纷和损失。订立合同不同于写文章，简洁利索是必要的，但是遇到关键条款时，简短的几个字能讲明白最好，讲不清楚时不要怕重复
15、、啰嗦，有些甚至以特别条款再加以规定都不是多余的。实务操作建议：1、合同的权利、义务以及其他条款要齐全、完备：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。2合同条款的规定必须具体、明确、毫不含糊。比如在采购合同中对交货时间和产品质量的约定要明确，并可以加大对方在这方面的违约赔偿力度，以保证能够按时按质交货，保证己方的需要。再比如在销售合同中，为了保证销售的产品能及时回款，在对方付款方式的约定上应当不惜重墨地做文章。3合同的措词要准确、严密、简练，没有歧义。类似“大概”、“估计”、“尽
16、量”之类字眼一般不能使用，以防造成纠纷。4、注意合同内容的前后一致性。是以主合同内容为准，还是以合同附件内容为准等必须在主合同中约定清楚。,5、违约责任的约定,当没有明确具体的惩罚措施时候，实际上是在给对方提供违约的机会。重视合同、讲求信用与在签合同时要有违约意识不矛盾。实务操作建议：违约意识包含两方面的内容。其一是一旦对方违反了某一条，我们具体该怎么办。其二，己方由于某种原因不能及时履行合同时是否有必要的补救措施。违约责任的形式：继续履行、采取补救措施或者赔偿损失可以在合同中要求对方：提供担保、交定金、保证金、约定违约金或是违约金的计算方法、赔偿损失的范围等，如逾期一天赔偿多少、直接、预期利
17、益损失。,6、合同纠纷处理的方式,合同纠纷处理主要是指合同纠纷发生后，选择哪些纠纷解决的途径和方法更能有效地、最大限度地维护企业的利益，减少甚至避免由于该合同给公司带来损失。实务操作建议：首选协商解决；可选调解；做好诉讼；案件标的大时可以考虑选择仲裁，以节省成本；构成犯罪的，需依法向公安部门报案。,7、签章与备案,签字盖章是合同成立的最后防线。合同备案与存档是查询、履行、诉讼的需要，也是领导对合同管理部门和人员进行考核的依据。实务操作建议：认章不认人:A盖章加签名，B是盖章，C签名合同签订后应备案，合同履行完毕后，或纠纷解决后将有关履行情况，有关证据材料等也应附卷存档。,三、履行合同时的风险防
18、范,遵守合同是法定义务，也是一种美德出具和接收收据时的注意事项；电话沟通时的风险防范；履行中的三大抗辩权利；中止履行的条件；解除合同的条件；债权人的代位权和撤销权。,1、遵守合同是法律义务，也是美德,遵守约定是对风险的最好防范，依法生效的合同受法律保护；履行承诺不仅是讲信誉的表现，也是现代文明素质应有内容，是企业做大做强的基础。负责人要制定履行的时间表，及时提醒。,2、出具和接收收据时的注意事项,出具时要细心，很多情况下是不需要出具字条或签字的；收据要将有利的相关信息都包含进去。经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐，应当 让对方出具收条，并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做，该张收具就
19、同时具有欠款确认书的作用。案例：A公司给B公司开出了发票，B公司出具了以下收具：“今收到北京A公司发票NO123456号，壹份金额5万元。B公司。张三。2002年12 月31日。”请大家指出这张收据的缺陷。（遗漏的相关信息：相对应的合同；款项是否已经支付；公司的公章等）。,电话沟通时的注意事项,1、在谈判之前先就谈判要涉及的内容拟定一份提纲或要点清单，把所需要的一切，如表格、笔记和计算器等，都放在写字台上；2、核实对方身份是否有权进行谈判并订立合同；3、作谈判记录；4、把自己已同意的事项复述一遍，以免给对方传递错误信息；5、指明双方未经谈判的事项，以免发生误解；6、通话后尽快以书面确认协议的内
20、容。7、电话谈判时双方通话一结束，合同即已告成。,4、履行过程中的三大抗辩权利,先履行抗辩权同时履行抗辩权不安抗辩权第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。,5、中止履行的条件（不安抗辩权）,合同法第六十八条：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：一.经营状况严重恶化；二.转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三.丧
21、失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。第七十条债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。,6、解除合同的条件,协议解除：合同法第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。法定解除：第九十四条：有下列情形之
22、一的，当事人可以解除合同：一.因不可抗力致使不能实现合同目的；二.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四.当事人一方迟延履行债务或 者有其他违约行为致使不能实现合同目的；,7、债权人的代位权和撤销权,代位权：第七十三条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。撤销权：第七十四条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债
23、权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,合同终止,合同终止的情形：第91条 有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形后合同义务：第92条 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。,三、员工应有的几项法律意识,合同意识权利义务意识违约意识证据意识专业意识,结语,一个美国笑话：律师的第一优点是什么？罗嗦。第二大优点呢？罗嗦！第三大呢？仍是罗嗦！,谢谢大家！,
