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1、一、法律社会学兴起的历史背景,中世纪法律思想核心：上帝主宰一切，政治隶属于宗教，人法依附于神法，君权受命于教权。18、19世纪：法律放任主义 法律是承袭传统的一种手艺，它是只有通过学徒式的实践活动才能获得的技术秘密。法律是一种学说和专业活动，毋须参考它所赖以发展的社会环境。,在当时的法律专家、法官和学者们看来，“法律是一种设备齐备的系统，它通过规则进行逻辑推敲就可以制作得更为系统化，在法庭上奉行的是严格依法办事”。就这样，法律专家、法官、学者们一代又一代地固守在律师楼、法庭和图书馆里“闭门造车”，“远离尘世”而又自鸣得意地作着“逻辑演泽”的“专业技术工作”。,19世纪末20世纪初，迅速工业化的
2、西方资本主义国家，发生了一场以整个社会为背景来看待和研究法律的运动。在这场运动的冲击下，“法律毕竟是法律”（“the law is the law”）的“金科玉律”被打得粉碎，法律制度不再被认为是完全脱离政治、经济和社会生活而独立存在的和不可更改的“纯碎的东西”，法律研究也不再是法律专业人员的专擅领域。这场运动在学术上的表现就是名之为“法律社会学”（Sociology of Law）的这一专门性学科的兴起。,法律是如此重要的社会现象，因而人们不能离开社会的其他方面而孤立地分析法律。如果孤立地研究法律，就不可能理解法律的特征，法律与其他社会现象关系的复杂性；也不可能理解法律是生活的一部分，而不只
3、是专业性业务的一门技术的这种实在性。,西方法律社会学产生的背景分析,垄断资本主义的出现使各种社会矛盾趋向激化，战争、经济危机等灾难频繁来临；旧的利益结构急剧变动，新的利益结构正在形成，新旧利益的冲突不可避免；这些社会问题都需要法律进行回应与解决。,资本主义法律制度与资产阶级革命时期提出的民主法治理想之间产生的差距越来越大，工业革命所带来的社会问题日益严重。古代和中世纪的法律精神是义务，强调人民服从国家的权力。从17、18世纪“天赋人权”的观念流行以来，法律精神转向强调个人的权利和自由。进入20世纪后，资产阶级要求充分利用国家权力和各种法律手段来加强国家对经济生活的干预和对社会公共事务的管理，法
4、律不仅要注意保护个人利益，而且更应强调保护社会利益，因此用“社会化的法律”代替强调个人权利、自由的法律。其结果产生了大量的社会立法，如劳工法、最低工资法、环境保护法、住房法等，这是20世纪初席卷西欧、北美的法律制度的重大改革。,法律社会学的理论和方法论基础，来源于孔德的实证主义哲学和社会学。他们认为确保知识内容可靠或科学的唯一途径，是将知识建立于观察经验的基础之上，哲学不应以抽象推理而应以“社会学”为根据,知识的进步只能通过观察和实验。社会学的目的论和方法论启发了一大批学者运用社会学的原理与方法观察和研究法与和法律制度。,二、法律社会学的哲学基础与理论渊源,1、法律社会学的哲学基础与理论渊社会
5、学2、主要法律社会学家及其经典理论 孟德斯鸠萨维尼孔德、斯宾塞埃利希庞德卢埃林和弗兰克迪尔凯姆韦伯马克思,孟德斯鸠(1689-1755)法著名启蒙思想家,法律社会学的思想先驱 论法的精神论述了人定法与各种 社会现象的关系。关于研究的基本思想，通过古今东西方各种规章制度的考察，揭示法律秩序与地理环境、生活方式、风俗习惯、宗教文化、经济、政体、国家大小以及人种等之间的关系概括地说，也就是法律与社会之间的关系,地理决定论,地理位置和地理格局对社会政治法律制度有重要的作用。（广阔平原的亚洲不能不实行专制）土壤条件对社会政治法律制度有重要作用。肥沃土壤条件下容易和适宜建立专制制度。贫瘠土壤条件下，容易和
6、适宜建立民主共和制度气候条件对社会政治法律制度有重要作用。热带容易和适宜建立暴君制度。寒冷条件下、适宜建立民主共和制。把法学从神学下解放出来。,萨维尼（17791861）德国著名保守政治家与法学家,历史法学派的代表人物 否定自然法与人定法的存在，法律是民族意志的有机产品，是由民族传统和习惯逐渐形成。,萨维尼的民族精神论,法律大多是经验的体现，法律是发现的而根本不是创造的。法律特征性的形式在于习惯，而其他一切形式都是习惯的显现。试图创设不可能创设的东西是徒劳无功的。许多看似合理的法律工程在成就其目的时收效缓慢，而且相当多的工程已经失败，原因就在于它们与历史的断裂过于激烈或者没有考虑悠久的思考和行
7、动习惯。法律观念必须适应它们将规制的民族的生活，而不是民族生活须无节制地适应法律观念。,孔德（17981857法）：早期法律社会学的创始人社会学概念的确立与社会学科学的创立与孔德分不开,社会学是运用自然科学等方法研究人类社会的科学,社会静力学,研究社会结构和社会制度之间的相互关系,社会动力学,研究社会发展过程或社会进步,秩序和稳定,社会变迁,社会物理学,他希望社会学能象物理学一样，发现社会秩序和社会进步的规律，以便维持社会秩序、推动社会进步。,社会现象与自然现象一样，有独立于人的活动和意志之外的客观规律和秩序，人不能干预社会秩序的运行规律，只能发现它、利用它；过度干预，就会导致社会的灾难。,市
8、民社会本身不能从它自发形成的组织中产生出社会团结所必须的价值观念，民主制度是不可信的。,斯宾塞（18201903）,社会是有机体，同自然界的生物一样由简单到复杂不断发展。,社会的组织细胞好比生物机体,分类标准不明确,生物学的社会学-物竞天择，适者生存,营养,消化,调节,担任营养功能的个人阶级,担任分配和交换功能的商人阶级,调节生产的工业资本家阶级,三个阶级,三大系统,斯宾塞的观点被视为自由放任主义社会学理论,埃利希（18621922）的“活的法律”,社会是法的唯一渊源到社会中出寻找活法奥地利法学家。社会学法学派在欧洲的首创人之一。出生于律师家庭。曾在维也纳大学学法律。1899年起在切尔诺夫策大
9、学任罗马法教授。著作有 法的自由发现和自由法学、法律社会学的基本原理、法学逻辑等。埃利希的理论主要体现在法律社会学的基本原理一书中,这本书是现代法社会学的第一部系统作品,也使其因此而赢得“欧洲法社会学之父”的称号。,埃利希,埃利希宣称他的学说的中心思想是：法的发展的重心不在立法、法学或判决，而在社会本身。他认为法比国家出现得更早，国家制定和执行的法仅是法中很小的一部分。即使在现代，国家对法所起的作用也是有限的，而大量存在的是活的法。这种法不同于国家执行的法，而是社会组织的内在秩序。尽管这种法在法律命令中没有地位，但它却支配着社会生活本身。人们生活在无数复杂的法律关系中，但除少数人外，都自愿履行
10、这些关系所赋予的义务，如履行父亲或丈夫的义务，尊重他人财产，清偿债务，等等，其动机并不是出于害怕国家的强制。,罗斯科.庞德,罗斯科.庞德（d,18701964）美国著名法学家、社会学法学的创始人,庞德出生于一个律师家庭，他最早是学习植物学的，曾获得过植物学博士学位。但受家庭的影响，其志趣后转向法学方面。最初曾任美国内布拉斯加州律师，州最高法院上诉委员会委员。从1903年起先后在内布拉斯加州州立大学、西北大学、芝加哥大学和哈佛大学任教；1916年-1936年一直任哈佛大学法学院院长。1946年曾来我国任当时国民党政府司法行政部、教育部顾问。主要著述有：通过法律的社会控制、法律的任务。,罗斯柯庞德
11、法学思想主要集中在对法律概念、法律的历史发展、社会工程与社会控制及社会利益的探讨。他主张，法律的概念应包含司法和行政运作成份。世纪以来，法律的发展不仅应保护个人利益，更应加强保护社会利益，即侧重于社会化的法律发展，他还主张，法的目的是尽可能建筑社会结构。以有效地控制由于人的本性而不可避免出现的社会矛盾和冲突，以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中人类的利益。,社会控制理论,社会控制就是对人类内在本性的有效控制，即社会对个人施加压力以迫使其尽自己的本份来维护文明社会，并阻止其反社会行为。在文明发展的各个不同阶段，都必须有相应的社会控制手段。在血亲组织社会和政治组织社会不很发达的时期，道德和宗教曾
12、充当了社会控制的主要手段，而法律处于次要地位。但在16世纪后，法律便上升至主导地位。“今天，社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使。”（原因：国家居于整个社会的主导地位；发达的经济秩序要求社会控制必须具有确定性、一致性和稳定性）。,社会利益理论,作为社会控制工具的法律的任务或法律秩序的任务，就是承认、确定、实现和保障利益。利益分为个人利益（人格利益、家庭利益和物质利益）、公共利益（国家作为法人的利益和国家作为社会利益捍卫者的利益）和社会利益（以社会生活的名义提出的主张、要求和愿望）,卢埃林和弗兰克：行动中的法,弗兰克：美国法官，现实主义法学派主要代表之一。曾任律师、美国第二巡回上诉法院法官
13、，并曾在耶鲁大学法学院任教（该院当时是现实主义法学派的基地之一）。弗兰克的学说，是以实用主义哲学和 S弗洛伊德(18561939)心理学作为思想基础的。当30年代现实主义法学正在美国兴起时，他的学说曾极为流行。,主要著作有法和现代精神(1930)、初审法院：美国司法的神话和现实(1949)以及与他的女儿共同写作的无罪（1957。他以反对传统法学，主张采取现实主义立场而得名。传统观念认为法律具有确定性和稳定性，这是一种错误的观念，是基本法律的神话。,弗兰克的“事实怀疑论”,弗兰克认为：法律只是一组事实，而不是一种规则体系，而且这组事实是永远不确定的，事实的不确定性造成了法律的不确定性。“事实怀疑
14、论”就这样被提了出来,在弗兰克看来，法律的不确定性不仅是因为法律规则的不确定，而主要是因为初审法院在确定案件事实方面的不确定，司法事实调查中永远会存在大量非理性的、偶然性的、推测性的因素，不同的法官在同类案件判决方面的巨大差异正是根源于法官难以确定的案件事实本身，他对事实的怀疑主要体现在两个方面。一是制度层面，一是心理学层面。其次，法官或陪审团对法庭上呈现的证据是主观的以至于否定系统地分析。,卢埃林（18921962）美国法学家,法律的功能：解决纠纷，引导行动法律工作理论命题：法律工作承担着对人们的行为进行安排与调整的职能。,涂尔干（又译迪尔凯姆）（18581917）,（1）、社会事实,一切不
15、是通过精神活动，而是通过观察和实验而建立起来的认识对象,社会生活必须按相互交往的个人形成集团的方式去探索,（2）、社会团结,重建社会道德规范,（3）、整体及功 能分析,整体不仅仅是个体的简单相加，.整体有别于个体。社会是个人的总和，但是社会又具有不同于个人的性质，具有群体特质的思想与倾向。,关键概念,涂尔干功能分析方法主要是针对社会研究的其他两种方法：,一种是探索个人目的与动机的方法。,只具有这表面的意义,一种是探索历史起源和原因的方法。,这也是不够的，因为历史方法不能说明该现象的确切功能。,（4）、机械和有机的社会团结中的法律,社会分工解决了所谓个人越来越独立，却又越来越依赖社会的矛盾现象。
16、,分工的真正功能是在两个人或更多人之间产生一种团结感。,分工不仅是一种经济制度而且也具有社会学意义和道德意义，普遍化的法律、特别是道德规范，才能有效阻止科学和工业化所必然带来的社会失范。缺乏它，就会出现极端的道德混乱和利己主义，出现道德真空。,社会分工的重要性,社会团结,工业化程度高，人口密度高，个人具有差异性。,机械的团结,有机的团结,前工业社会的特征,分工与社会分化,人口、物质、道德密度低，个人意识缺乏。,刑罚是一种情绪性反映，带有强制犯罪人赎罪的性质,机械的团结,有机的团结,压制性制裁,恢复原状的制裁,刑法,社会越不发达，政府力量越绝对，刑罚也越重,民法、商法、诉讼法、行政法、宪法等法律
17、,（5）、病态社会中的法律与道德,一种是各自为政的分工；,一种是强加于人的分工;,三种是分工不足的病态。,除这三种情况外，社会的过分急剧或剧烈的变化也是一种病态。法律和道德目的在于解决利己和利他的矛盾，克服病态达到“共同幸福”。,（6）、中介组织的社会功能,社会分工的病态三种形式：,民主社会里道德责任的根源来自于市民社会，即社会内部。,韦伯法律进化的内在逻辑,1、形式非理性的法原始法律的判决是从原始法律规则形式出发的，但其推理的结果是不可知的，神明裁判是典型,2、实质非理性的法从某种实质具有正义性的宗教教义或者伦理原则出发，但推理过程和结果之间缺乏必然逻辑联系，所罗门国王的判决是一显例,3、实
18、质理性的法不是从形式性的法律规则出发，而是按照实质性原则判决，但结果与推理过程有的必然联系，春秋决狱是典型、,4、形式理性的法是一种排除道德、宗教、政治等价值的合理性，表现为整体、内在的逻辑关系以及目的上的可计算性，西方法律现代化就是形式合理化的过程。,卡尔.马克思,把社会看成是一个不断发展的过程，是生产力生产关系和上层建筑的矛盾运动。把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一部分而发挥作用的，经济基础与上层建筑具有同构性。法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。社会存在决定社会意识。,研究任何社会的法律问题，都要结合当时的生产方式、政治结构等综合考察分析。运用阶级分
19、析、利益群体的分析问题。（“我们禁止流浪，但问题是谁流浪”。又如所谓“自由选择”，真的吗？）,马克思对资本主义自由平等原则的解释。关于犹太人问题。刑罚形式的变化美国民权运动,马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进行。每个人都关注自己的利益，因为交换而发生联系。国际贸易要求商品所有者的流动不受限制，也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。要求资本主义法律的相同，与资本、劳动力的流通有很大的关系。,在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开始强调个体形，不再株连九族。（考虑一下“父债子还”、“
20、株连九族”的存在背景或原因）。资本主义原则和资本主义生产方式必然强调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。,法律是占主导地位群体的情感、意志的表现，必然不可能是真正平等的，它源于经济上的不平等。资本主义只有创造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必然的。,关于犹太人问题,犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排挤。法律禁止他们从事某种行业，不允许他们做农民，只让他们做商人、从事金融业。（基督徒是不能放贷的。由此可以看出歧视不是天生的，而是社会结构促成的。)18世纪末，西欧的犹太人享有了许多权利
21、，出现了许多杰出的人物。为什么？,犹太教的创始人摩西、基督教的创始人与发展者耶稣和圣保罗、德国哲学家现象学创始人胡塞尔，音乐家门德尔松，诗人海涅，法国直觉主义哲学家柏格森，英国哲学家波普尔，奥地利哲学家维特根斯坦，美国前国务卿基辛格，科学家玻尔、波恩、费米、维那，文学家卡夫卡，艺术家拉斐尔和毕加索，哲学家斯宾诺莎，共产主义运动著名理论家伯恩斯坦，法兰克福学派的阿多尔诺和霍克海姆，古典政治经济学的大卫-李嘉图，华尔街的缔造者JP-摩根；全球“金融沙皇”、前美国联邦储备委员会主席艾伦-格林斯潘；全球最大的金融财团花期银行超级总裁桑迪-威尔；全球超级富豪榜排名第二的“股神”沃伦-巴菲特(1/3,0.
22、5%),因为犹太人从事贸易，其生产方式符合资本主义生产方式，资本主义法律平等的规范剔除了种族、地域、文化、教育程度等等方面的差异，人被一般化了，而犹太人由于从事的是资本主义的工商业，最早介入了这个一般化的过程。由此犹太人最早获得了解放。而且犹太人得到解放的是资本主义发展完善的西欧国家。,刑罚形式的变化,两个德国学者在1930年做了一个研究，指出刑事惩罚的形式也是受到了经济基础的影响。19世纪以前，刑罚形式是罚金、鞭笞、肢体刑、放逐等。而现代社会却主要是监禁等自由刑。,学者们拒绝认为这是启蒙思想的作用。他们调查了许多档案，认为刑罚形式是与劳动力的需求相适应的。当经济发展过快时，劳动力需求多，刑罚
23、便轻。反之则重。而最早的监狱首先是用来使用劳动力的，劳动力的需求与监禁有明显的关联。,美国的学者进一步研究。指出：不仅刑罚形式与经济相关，刑罚的严厉性与经济也有关。成反比。他们做个一个实证实验：失业率和监禁率之间有着共变关系。（头一年失业率增加，第二年监禁率增加。）,中世纪英国适用的死刑并不多，大概50多种。资本主义发展起来后才严酷起来，大概200多种死刑。根据国会的立法，至少有100多种罪可立决。这是由于当时英国走向工业化，社会转型，农业社会的社会控制体系遭到了破坏，许多农民涌入城市，成为罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后来，由于条件的变化，罪行的变化，（如犯罪量的增加、财产特别是动产犯罪的
24、增多），同时陪审团由于宗教传统和社区情感也不太满意，商业城市也反对，商业组织要求在刑事司法上变革，使刑罚更加确定而不那么严厉。这些变化是经济上的因素，是社会变迁的要求。,美国的民权运动,1865年南北战争之后，美国制定了三条宪法修正案。（13、14、15），规定了禁止畜奴和选举权利等等。在南方，随着北方军的撤离，南方开始了种族歧视、种族隔离。以投票税、文化考试等方式剥夺黑人的选举权。1896年的普兰西诉弗格森案，最高院判决隔离但平等。后来美国社会也曾多次提出异议，1954年，最高法院的另一个判决指出：隔离不平等。1964年，民权改革。,内战发生时，北方已工业化，而南方还是农业社会，北方自然而然的对奴隶的歧视少；内战后，虽然试图改变南方，但没有有效的进行。南方的大土地生产方式需要的正是依赖和服从，而不需要自由的工人。这样，种族歧视就在南方有着深厚的基础。只要大农业的生产方式不改变，黑人就没有办法免于歧视。,20世纪以后特别是二战后，许多原因促成了美国的变化。经济的发展，南方农业科技的发展，技术工人、黑人跑到北方。社会发生了许多变化，农业灾害对南方大农场的破坏，另外还有冷战时期针对苏联的攻诘必须作出行动。所有这些都使得民权运动得以发展。,
