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1、房地产开发法律风险 及其防范,第一部分 房地产项目交易风险,一、项目收购中的法律风险,（一）直接收购项目方式【案例】某房地产公司与一项目公司经理邱源签订某小区住宅项目转让协议，并在支付了2000万元定金后，未能按约受让土地。原因是作为项目公司股东之一的香港公司的注册资本尚未到位，该块土地尚未过户到项目公司名下。该项目根本不符合转让的条件。该公司报案后公安机关以合同诈骗罪立案，但一直未能将项目公司总经理抓获归案，项目收购定金款亦未能追回。,（一）直接收购项目方式,【项目标的风险】1、项目标的现状风险。如地理位置、交通 条件、是否毛地、拆迁状况等。2、项目合法性风险。【防范对策】（1）审查房地产项
2、目的合法性。房地产项目资产权属是否明确、清晰、无瑕疵（如有无抵押登记、是否被查封等），土地使用权是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建筑物的占用空间、项目的设计用途等是否符合受让方的投资需求（若不符合需求可否依法变更），相关审批手续是否完善等。2、确认是否符合上述法定转让条件。注意认定完成开发投资总额的百分之二十五以上，不包括已交纳的土地出让金。应由建设银行出具审核开发建设资金达到工程总投资25%以上资金的验资证明。,3、调查项目开发情况。是否存在尚未拆迁完毕、需受让方承担拆迁补偿责任的风险；项目规划是否合理、有无超规划的情况；项目的相邻关系是否存在纠纷或者潜在危机（如因采光、日照、通
3、风、建设工地噪音等原因引发纠纷或者诉讼，导致工期拖延和经济赔偿双重损失）等。4、避免收购毛地的风险。毛地出让中往往政府出让土地使用权时尚未完成国有土地使用权收回和对房屋所有权人和土地使用权人拆迁补偿安置工作，地上现存建筑物和构筑物的所有权人和相应的土地使用权人在法律上依然享有完全的物权，因此新的土地使用权受让中标人面对的法律关系较为复杂。5、确认是否存在分层设立的土地使用权。我国物权法第一百三十六条规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”据此，要防止同一块土地的地下部分和地上空间还设有其他土地使用权。,一、项目收购中的法律
4、风险,（二）通过收购项目公司的股权间接收购项目方式【案例】新建房地产公司与利丰公司达成了股权收购协议。新建公司以5000万元的对价收购了利丰公司在项目公司95%的股权，但在其接管项目公司运作项目不久就接到了法院的应诉通知书。原来项目公司在一年前为利丰公司与银行的8000万元借款提供了保证担保。项目公司名下的土地和在建工程均被法院以诉讼保全进行了查封，项目运作陷入困局。虽然新建公司和项目公司均可以依法向利丰公司追偿，但由于利丰公司已经资不抵债，新建公司的损失实际已无法挽回。,（二）通过收购项目公司的股权间接收购项目方式,【项目标的风险】标的公司对外担保等或有负债的风险加大【防范对策】除对项目本身
5、的调查外，还要调查一切可能影响股权受让方利益的因素。应当主要从以下几个方面考察：（1）标的公司的基本资料。（2）标的公司的资质等级及年检情况。（3）标的公司的经营情况。（4）标的公司股东的财务实力与履约能力情况。公告股权收购价款分期支付,二、项目转让,（一）项目转让条件1、以出让方式取得的土地使用权。转让人按照出让合同约定，已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。转让人按照出让合同约定进行投资开发，并完成一定开发规模后转让。两种情形：一是属于房屋建设的，实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上；二是属于成片开发土地的，应形成工业或其他建设用地条件，方可转让。两项
6、条件必须同时具备，才能转让房地产项目。这样规定，其目的在于严格限制炒买炒卖地皮，牟取暴利，以保证开发建设的顺利实施。,2、以划拨方式取得的土地使用权。首先，必须经有批准权的人民政府审批。其次，对准予转让的，又有两种处理方式：第一种是由受让方先补办土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金后，才能进行转让；第二种是可以不办理土地使用权出让手续而转让房地产，但转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续：第一，用于国家机关用地和军事用地；第二，城市基础设施用地和公益事业用地；第三，国家重点扶持的能源、交通、水利
7、等项目用地；第四，法律、行政法规规定的其他用地。,项目转让【案例】,2000年浙江瑞安某房地产公司刘某伙同当地开发区建设局长林某，共同从一家食品厂处以每亩30万元的价格购地20亩，在未进行任何动工建设的情况下，于次年1月将该块土地以每亩41.6万元的价格转卖给另一家房地产公司。林某利用其建设局长的身份协调国土局将土地证转移到最终买家房地产公司名下。林某等三人共获利262万余元，案发后，林某三人被以非法倒卖土地使用权罪追究刑事责任。,二、项目转让,（二）项目转让的法律风险与防范【法律风险】转让方对项目转让时必须已完成了法定要求的投资，否则将视为炒卖土地，不仅转让合同无效，甚至存在刑事风险。【防范
8、对策】（1）对行政变更的复杂性和税费负担要有充分了解。项目直接转让一是手续复杂，要从立项开始，对项目建设选址意见书、用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等环节逐一办理变更手续，有的甚至还有可能面临被调整用地面积、容积率、土地用途等经济技术指标的风险；二是需缴纳数额相当可观的过户税费，包括营业税、契税、印花税、地方教育附加等税收和交易手续费。,（2）项目转让合同无效的风险。（3）避免刑事风险，注意非法转让、倒卖土地使用权罪的构成。刑法第二百二十八条规定了“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让
9、、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”按照最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释的规定，违反土地管理法规，非法获利50万元即可构成，并且可以作为单位犯罪处理,二、项目转让,（三）项目转让中的其他风险1、项目转让与建设工程施工合同混同引起纠纷大连天成公司与大连中保公司代建合同纠纷。1995年5月9日，大连阳城大酒店公司与中国烟草辽宁进出口公司、香港天利公司签订前期工程转让合同约定，阳城公司将其筹建的阳城大酒店（后更名为天成大厦）前期工程项目转让给
10、烟草公司、天利公司。同日，烟草公司的法定代表人曲学琳借用阳城公司的名义与中保公司签订后续工程代建合同约定，在前期工程转让合同的基础上，由中保公司代建阳城大酒店后续工程，代建款总额一次包定。上述两份合同签订时，建设项目的土建主体工程已经封顶，即后续工程代建合同中约定的土建施工内容已基本结束。中保公司实际需要代建完成的内容是机电设备安装和室内外装饰工程。,天成公司为烟草公司与天利公司的合资公司 1995年10月10日、1996年6月8日、1996年9月12日和1997年3月17日，烟草公司与中保公司就代建天成大厦工程的有关事宜分别签署了天成大厦后续工程代建合同的协议、会议纪要、代建款支付管理办法、
11、会议纪要。在1995年10月10日签订的天成大厦后续工程代建合同的协议中对工程的竣工日期、进度计划、进度款的拨付时间作了约定。纠纷及其解决过程,2、项目转让合同中先履行抗辩权问题【案例】通泰公司2005年2月1日与宏发公司签订建设项目转让合同，约定转让的标的物为通泰公司位于大连开发半截子工程，通泰公司在2005年3月31日前，将清场后和没有任何法律纠纷的本项目交付宏发公司。第一转让款4000万元于本合同签订时宏发公司向通泰公司支付；第二笔款人民币1580万元于国有土地使用证变更为宏发公司之日支付；余款在通泰公司按约定向宏发公司交付建设项目全部工地手续完结之日支付。通泰公司向宏发公司交付完全清场
12、的工地并确保没有以本项目工地为标的和对象的任何法律纠纷存在。协议签订后，通泰公司将土地使用权证变更到红发公司名下，宏发公司按约支付了前两笔款项。2005年3月9日，通泰公司的股东因不服大连开发区土地局将通泰公司持有国有土地使用证变更给宏发公司，向开发区管委会申请行政复议，同时撤销变更并立即停止建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证权属变更。2005年4月30日，开发区管委会维持了开发区土地局的变更行为。2005年3月17日，通泰公司给宏发公司发函要求办理工地现场的接收事宜，宏发公司次日回函称：按照补充合同约定，双方本应于3月21日前交接，由于某些意外因素和法定代表人出差，希
13、望延期一个月。2005年4月26日，通泰公司向一审法院提起诉讼，请求解除转让合同，判令宏发公司支付违约金、损失费2000余万元等，宏发公司反诉请求判令继续履行合同、交付项目工地及全部工地手续，支付违约金、赔偿损失333万余元。,对本案的分析：1、合同约定的“法律纠纷”是否存在？2、宏发公司是否具有先履行抗辩权？合同法第67条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。履行顺序的确立，或依法律规定，或按当事人约定，或按交易习惯。倘若依照法律规定、合同约定、交易习惯仍不能确定谁先履行合同，此
14、时可采用担保等方法确立谁先履行。,三、项目变相转让,（一）、项目公司转让1、含义2、项目公司转让的优势（1）手续简便、成本低（2）一般没有项目转让法定转让条件的 限制（3）项目的经营主体不发生变化,3、项目公司转让案例。,上海地产富豪周小弟旗下的“懿德公司”被控“非法倒卖土地使用权罪”2001年4月，周小弟以新世纪公司名义与上海的一家房产公司签订协议，以单价每亩20多万元、总价6.34亿元人民币的价格，受让了浦东三林懿德地块（以下简称懿德地块）2千多亩土地。同年5月，根据上述协议，新世纪公司与该家房产公司等共同组建了项目公司懿德公司，由周小弟任董事长、徐建刚任总经理。2001年9月至2006年
15、11月，为牟取买卖土地使用权差价，周小弟、徐建刚以懿德公司名义，在尚未支付全部土地出让金、未取得土地使用权证的情况下，以联合开发为名，先后将懿德地块2千余亩土地的使用权，以每亩50多万元至100多万元人民币不等的价格，非法倒卖给其他几家公司，从中收取了土地出让款20亿余元人民币。,一审判决（2009年11月）,周小弟因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年；犯非法倒卖土地使用权罪，被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三亿元；决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三亿元。徐建刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，
16、并处罚金人民币一千万元；决定执行有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一千万元；,4、法律风险与对策,【法律风险】在项目本身不符合法定转让条件的情况下，项目公司的股权转让存在“以合法形式掩盖非法目的”的风险。,【防范对策】1、为审慎起见，对于只拥有单一项目的纯粹项目公司的股权转让，尤其是全部股权转让，仍应注意项目法定转让条件的限制。2、对于不符合完成投资总额25%等法定条件的项目，应根据项目的具体情况，在现有法律框架下采取灵活务实的其他变通方案。,三、项目变相转让,（二）增资扩股方式1、适用对象：适用于资金严重短缺需要引入投资者进行合作的房地产企业2、优势：可以便捷地实现股权融资功能，
17、解决开发商的资金不足问题。尤其是可以充分利用修改后的公司法第三十五条的规定,3.增资扩股案例,某房地产开发公司，现有甲、乙两股东，注册资本金600万元，拥有一个商品房开发项目，但在缴清土地价款、取得土地使用权证后，就无力继续开发建设了。于是，甲、乙、丙三方签订增资扩股协议，由丙方以货币资金投资2400万元到A公司并将注册资本金提高到3000万元，这样，甲、乙享有的公司股权比例从原来的100%缩小为20%，另80%的股权即项目权益的80%转由丙方享有了。这种方式除了需要办理工商变更登记手续外，不需要向政府职能部门办理项目用地、建设等方面的权属变更登记手续。,三、项目变相转让,（三）阶段性股权融资
18、方式 1、概念：指在项目确定下来之后、即将进入成熟期之前，房地产开发企业通过增资扩股的方式进行融资，而在房地产项目实现销售后溢价回购原所增股权的融资方式。2、适用对象：具有短期融资目的房地产企业。3、优势：由于系股权融资故不会增大资产负债率，不会影响后期贷款的获得。4、操作模式：股权质押和不动产（主要指在建工程、土地使用权或者房屋）抵押相结合。,三、项目变相转让,（四）、商品房包销方式 1、操作模式。可以用包销来代替项目转让，包销人按包销合同约定的时间分期分批支付包销款等于变相的支付项目转让款或合作款，将项目转让合同中受让方的权利义务转化为包销合同中包销方对项目经营管理的权利义务 2、优势3、
19、法律依据和特征A 包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销人按照商品房销售管理办法应是房地产中介服务机构。B 签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均不影响合同的效力。C 包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治。,案例,直房公司、金源公司与龙宇公司签订楼盘权益转让合同约定，将其共同开发的乌山大厦整座楼盘权益转让给龙宇公司，两公司保证楼盘在1996年11月底前竣工验收并交付使用。直房公司、金源公司取得预售许可证并函告龙宇公司且提交相关附件后3日内，龙宇公司支付100万元作为合同的定金，龙宇公司支付定金后，即可开始对整座大厦进行销售。未经龙宇公司同意，直房公司、金
20、源公司无权对外办理发售、出租、抵押、合作等业务；在1998年12月31日前，直房公司、金源公司无条件配合龙宇公司对外销售、租赁、合作等工作，特别在预售、买卖合同上作为开发商对外签约，并出具有效税务发票，办理房地产权证及土地使用权等。同日，直房公司、金源公司和龙宇公司签订备忘录约定，发电机组及配电房、绿化工程、二层汽车进出通道及底层户外地面铺设整理、大厦用水、进出水管、独立安装水表、大厦北侧划出白线停车位由两公司承担。1997年2月19日，三方签订补充合同约定，直房公司负责按土地证的有关四至与大厦地块相邻业主办妥确界手续及各类法律文件；与黎明鱼塘相邻处分隔应使用栏栅，地界分隔处的栏栅及确界协议须
21、于1997年3月31日前办妥并移交给龙宇公司；金源公司于1997年月31日前完成大厦备用发电机组的安装、调试工作交给龙宇公司，1997年4月15日前将通讯总接驳工程完工并交付；直房公司、金源公司保证在1997年3月31日前将大厦的竣工验收报告、竣工图纸等全套资料、消防验收报告等移交龙宇公司。1999年2月12日龙宇向福建省高级人民法院提起诉讼，请求判令直房公司、金源公司继续履行合同。,分析：直房公司、金源公司与龙宇公司签订的楼盘权益转让合同、备忘录和补充合同约定，直房公司、金源公司将乌山大厦的权益转让给龙宇公司，由龙宇公司对外进行销售，直房公司、金源公司无条件给予配合，所有收入汇入龙宇公司指定
22、账户。龙宇公司作为受让方已承接乌山大厦的各项权益，承担大厦的销售风险。双方当事人签订合同意思表示真实，不违反法律、法规的禁止性规定，应认定合同有效。,三、项目变相转让,（五）承包经营方式 1、两种类型以实现广义项目转让为目的的承包经营分为承包经营项目公司与承包经营项目两种，前者由承包人与项目公司的股东签订承包经营合同，后者由承包人与项目公司签订承包经营合同，前者的合同标的是项目公司，后者的合同标的是项目本身。（2）优势（3）操作模式（4）主要风险,第二部分 合作开发房地产风险及防范,（一）、合作开发房地产定义与表现形式,1、定义：指具有房地产开发资质的一方与提供建设用地使用权或提供资金、技术、
23、劳务等一方或多方在共担风险、共享收益条件下合作开发房地产项目。2、表现形式：主要有三种方式：一是以签署联合经营协议的合伙制联建；二是组建具有独立法人资格的项目公司开发；三是房屋参建。,（二）、合作开发的风险及防范,【法律风险】1、合作开发的联营性质决定了参建、联建协议不得设定保底条款，否则将据实认定合同性质，并导致无效合同的出现。2、联建协议不办理审批、备案手续将导致提供资金的联建方形成实质上的参建方，无法对土地、房屋享有相应物权，存在不能直接取得产权的重大风险,【防范对策】1）对于提供资金的联建方来说，务必要通过审批、备案取得对项目的物权保障。2）及时通过诉讼进行法律救济。3）为保证联建方的
24、权益，尽可能通过设立项目公司的方式进行合作开发。,（三）合作开发房地产案例,案例：深圳市安益投资有限公司与深圳机场综合开发公司签订三份集资开发竞投方案，约定集资开发深圳机场西区三块土地，安益公司支付土地开发费若干。同日双方又签订集资开发合同书一份，约定机场公司负责项目三通一平和公共设施建设，负责项目报建，协助办理报建手续，负责商品房销售报批；安益公司按项目设计面积每平方米享有80元固定利润等。,评析：1、合同性质：房屋联建合同内容的多种多样，房屋联建合同亦可能由两种以上不同性质的法律关系构成（例：当合同约定出资人的收益为所建造房屋的承租权时，该合同就包括了房屋联建、房屋租赁两种法律关系）；判断
25、某一合同的法律性质，应当依据当事人设立合同的目的、合同的具体内容等因素确定，而不能单纯根据合同名称进行判断。2、固定收取每平方米80元的效力？,案例：西安交通大学第二附属医院与陕西惠源物业管理有限公司签订联建交大二附院“康复楼（A、B)”合同，约定惠源公司投资3500万元建楼，建成后将 A楼第六层交给交大二附院使用，其他部分由惠源公司分别使用28年、18年，惠源公司每年交付资助费50万元。交大二附院应于合同签订后15日内将场地（划拨土地）交付惠源公司并提供水源、电源等，保证正常施工。合同签订后，交大二附院出具委托书，全权委托惠源公司对康复楼投资开发。施工过程中，西安市建委以未办理施工许可证、未
26、办理招投标和质量监督手续为由责令停工；西安市规划局以未经批准擅自加盖夹层为由发出停止违法建设通知，要求立即停工接受处理。交大二附院以配合政府纠正非法建设为由，对施工现场停水停电，导致康复楼停工，引发诉讼。,评析：1、合同效力。土地使用权变相转让。房屋预租。合同法20年期限。2、交大二附院是否违约。单方违约。政府停工通知到达后，应当停止施工，停水停电在合同中止履行期间，不应视为违约行为。,四、其他风险提示,1、以划拨方式取得的土地使用权一方未办理土地出让手续，以土地使用权作为投资与另一方进行合作开发，其合同无效。但一审诉讼中已经不办出让手续或已履行联建审批手续，取得土地管理部门对土地使用权的批准
27、、确认文件时，应认定有效。2、一方出地，另一方出资的联建合同中，不能约定一方收回投资并收取固定利率的红利，此种合同实际为企业间资金拆借。3、违章增建的房屋不能按有效合同约定比例分配。4、双方合作企业清算前，任何一方不得以任何理由要求返还向合作企业投资的款项。,第三部分 商品房销售中的风险问题,一、房屋销售中常见风险,（一）广告、宣传资料过于具体而与事 实不符的风险最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影
28、响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”【防范对策】1、明确广告宣传的范围和内容 2、开发商应对销售合同和宣传资料内容进行审核，保证其 真实性 3、注意在广告中进行模糊化处理,案例：2001年10月，同心开发公司在工程建设过程中发布了预售宣传广告，称“阳光花园一楼全部带院”。2002年4月23日，原告朱某与同心开发公司签订了商品房买卖合同，约定原告购买被告开发建设的阳光花园B1号楼101室商品房。后原告发现该房屋未建小院，双方发生纠纷。法院认为：被告同心开发公司制作的预售宣传广告称“阳光花园一楼全部带院”，该内容具体明确，
29、应视为合同内容，被告同心开发公司应予履行,判决被告同心开发公司履行合同的补救措施。,评析：最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释第三条。本案中，被告称“阳光花园一楼全部带院”系对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，该说明和允诺具体确定，应当视为合同内容。中华人民共和国合同法第一百零七条规定：“一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施等违约责任”。由于该房屋的后方已客观不能建设院落，法院遂根据勘验的实际情况判令被告采取了补救措施。,（二）售后包租的风险,案例：某房地产公司为了改变其开发的底商滞销的局面，打出了售后包
30、租的广告，销售情况大为改观，在两个月内先后与19名客户签订了商品房买卖合同并签订了售后包租补充协议。就在此时清大房地产公司收到了当地建委的行政处罚通知书，建委以违法售后包租销售未竣工商品房为由，对清大公司罚款3万元，并责令其限期改正。,相关规定：1、2001年6月1日起开始施行的商品房销售管理办法第11条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”第45条第2款规定：“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租业主所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”,2、最高人民
31、法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010年11月22日）第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存
32、款。第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；,（三）一房两卖的风险案例：原告朱某与被告某建设投资总公司签订了商品房买卖合同，约定：原告购买被告建设的1-0125、0225、0325号三层商品房，被告免费送0025号地下室，原告应于2001年7月31日前交付购房款258161元，于2001年8月8日前将办理贷款所需的全部资料交给被告，贷款到位后的五日内交清余款，被告应于2001年10月28
33、日前将经验收合格的商品房交付原告。合同签订后，被告以盖章为由将合同文本收走。2001年3月12日，原告交付被告购房定金60000元。2001年8月1日，原告交付被告购房款258161元。后被告单方在合同文本上加盖了作废章，并于2001年9月18日与另一购房人孙某签订了商品房买卖合同，将1-0125、0225、0325号三层商品房出卖给孙某，孙某领取了房屋钥匙。,评析：法院认为：原告朱某与被告签订商品房买卖合同后，被告以盖章为由将合同文本收走，而非基于审查确定之需，并在原告按约交付首笔购房款后开具了收据，其行为表明，被告对商品房买卖合同的内容已作认可，且进入履行阶段，该合同已生效。但被告与孙某签
34、订的商品房买卖合同亦系双方的真实意思表示，该合同同样具备法律效力。被告在合同文本上加盖作废章的行为因系单方解除合同的行为，因未通知原告，故对原告不发生法律效力。由于两合同涉及的标的为同一房屋，而被告已将房屋交付孙某，该违约行为致使原告朱某与被告之间的合同目的不能实现，原告有权主张解除合同。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条规定：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出售给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。,（四）其他风险提示1、
35、逾期不能正常。开发手续不完善、房地产开发企业与代理销售人产生矛盾等。2、故意隐瞒相关资质。3、权属证书缺失。4、房屋质量低劣。5、配套设施不全。6、不具备交房条件强行交房,二、房地产新政下销售风险,2010年4月17日，国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知国发201010号。(一)新国十条对房地产销售的影响：1、按照家庭购买套数确定贷款成数和利率，对购买多套住房提高了首付款和利率对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女），贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍。
36、要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；2、限制异地购房，打压楼市异地投资。新国十条规定对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。从这些规定可以看出，新国十条在四方面对房地产销售带来影响：贷款成数、贷款利率、停发第三套住房贷款、提高异地购房贷款条件。,（二）买方退房的法律依据新国十条造成买方大量退房，其理由均为未能如期获得银行的贷款，买方主张此系不可归责于买方的因素，因此要求解除合同，返还定金或已付房款。其法律依据主要有：1、2003年商品房买卖合同司法解
37、释第23条因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。但该解释对“不可归责于当事人双方的事由”没有做具体的解释。2、2009年合同法司法解释二26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。情势变更原则.从原理上讲，情势变更本质上是一种免责条款。,（三
38、）各地法院的判例1、北京判例：认定为情势变更法院认为合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院解除合同的，人民法院应根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否解除。买方住房套数已达两套，其关于诉争房屋的买卖，为个人第三套房屋之买卖，属于北京市关于遏制房价过快上涨通知中暂停发放贷款之情形，是买方在订立存量房屋买卖合同时所无法预见的重大变化，若要求继续履行合同对其明显不公平。故买方请求法院解除合同，于法有据。买方要求返还其交付的定金15万元，应予以支持。,2、上海判
39、例：认定为违约行为法院认为，国家对房地产市场的调控具有不可测性，双方房地产买卖居间协议，应当对履行合同的风险有较为充分的预见。双方对房款的支付方式明确约定，如买方的贷款申请未经银行审核通过或者通过的额度不足申请额度，则买方应补足并以现金或者转账方式支付给张先生，故买方应依照约定通过其他途径筹措资金来履行该付款义务。,3、深圳判例：认定为商业风险 法院认为，买方曾多次通过按揭方式购买过商品房，其应当预见贷款办理存在的风险，银行贷款政策调整并非不可抗力，且并不直接导致合同目的无法实现。买方应当预见贷款办理存在的风险，银行贷款政策调整应属于商业风险。任何一方当事人都不得以商业风险给自己带来损失为由不
40、履行合同并要求免责，这是因为商业风险是当事人自愿承受的，是签订合同的理性人应当预期的一般风险，正是基于自愿承受这一风险，双方才达成合意，换言之，商业风险的自愿承受是契约程序与契约内容的题中应有之义。此外，由于商业风险具有投机性，当事人可能受损，也可能从中获利，所以承担由商业风险带来的损失是合理的也是公平的。法院不予支持原告诉求。,（四）企业在签订合同时要注意的问题在定金合同或买卖合同中，针对贷款障碍的后果要有明确约定：（1）由于贷款政策变动的原因造成不能获得贷款：给买方一个宽限期，在宽限期内补足，否则承担违约责任，尽量不要一刀切。（2）由于个人资信方面的原因造成不能获得贷款：在这种情况下，买方负有过错，买方应当承担责任。（3）由于以上任一原因造成的贷款不足申请额度，应由买方补足。（4）贷款政策变动引起买方贷款成本增加，如利率提高等，不能作为买方解约的理由，买方应承担责任。,
