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1、反垄断法的双轨制行政执法与民事诉讼的互动经过十几年的孕育和酝酿，反垄断法于2008年8月1日生效实施。这不但是我国法制建设发展的阶段性成果，更是中国市场经济发展的里程碑事件。反垄断法共8章57条，确立了一系列崭新的制度一一不但反经济垄断，也反行政垄断；不仅有域内效力，还有域外效力；不但确立了公共实施，也肯定了私人执行。所谓反垄断公共实施(PUbliCenforcement),即指国家赋权的反垄断执法机构开展的反垄断行政调查执法活动；所谓反垄断私人执行(PriVateaction),那些自身利益受到反竞争行为影响的法人或自然人通过向法院提起民事诉讼来执行反垄断法的。在过去五年中，反垄断公共实施和
2、私人执行共同构建和促进了我国反垄断法的实施。这两者相辅相承、相互补充，共同承担着反垄断法预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益的使命。反垄断法确立的反垄断民事诉讼与专门机构的反垄断行政执法相结合的“双轨制”符合当今世界各国和地区反垄断法实施的普遍做法和明显趋势，也是能够更为全面的在实践中切实落实反垄断法。然而，“双轨制”在实践也会存在一些问题，同一反垄断事件既在法院提起民事诉讼，又进行行政审查，难免有需要协调的方面。对于两个程序之间的协调，目前的一些规定虽然有所涉及，但仍有很多问题没有得到解决。本文意在对这些问题作一个梳理，希望能够抛砖引玉，同时也
3、期待题述问题得以在实践中被司法机关和行政机构探索解决。行政调查和民事诉讼的启动交叉和衔接我国反垄断法并未明确行政执法程序为民事诉讼的前置条件。关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定(下称“反垄断民事诉讼司法解释”)进一步明确了反垄断民事诉讼无需以反垄断执法机构的行政执法为前置条件。对于反垄断行政调查和民事诉讼同时进行时，目前的立法尚无明确规定。在当事人一方面向行政机关举报涉嫌违法行为，一方面向法院提起民事诉讼的情况下，实践中行政机关和司法机关分别会以怎样的态度处理呢？是否是只要达到法定要求，就会分别立案、受理，是“相互观望”，还是先受理的一方处理，另一方暂停？反垄断民事诉讼
4、司法解释第二条规定,“原告直接向人民法院提起民事诉讼,或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。”从这条规定看来，即使反垄断执法机构尚未作出生效行政决定，人民法院依然会受理案件。但是，如果两个程序同时进行(无论哪个程序先开始)，一个程序是否需要先中止，等待另一个程序有结论后再继续进行？对于上述问题，现有法律框架中并无明确答案，实践中也尚未出现过这种情况。反垄断民事诉讼司法解释草案第十六条曾规定，“反垄断执法机构对被诉垄断行为进行调查的，在确有必要时，人民法院可以根据案件具体情况，决定中止诉讼J不过，这一
5、条并没有被纳入最终发布的反垄断民事诉讼司法解释。根据我们的理解，如果出现两个程序同时被提起或一前一后被提起的情况，行政执法机构和司法机关有权在各自的职权范围内进行调查和审理。当然，如果两个程序“双轨”并行，在实践中可能导致行政和司法的处理结果不一致。为了避免这种情况，行政机关和法院可能会制定相关规定，或者在实践中采取一些措施。例如，不排除在特定情况下，法院援引中华人民共和国民事诉讼法第一百五十条规定的兜底条款中止审理，等待行政调查的结果。行政调查对民事诉讼时效的影响在当事人同时寻求公共实施及私人执行的情况下，在先的行政程序会对在后的民事诉讼的时效产生影响。反垄断民事诉讼司法解释第十六条规定，当
6、原告向反垄断执法机构举报被诉垄断行为的，诉讼时效从其举报之日起中断。反垄断执法机构决定不立案、撤销案件或者决定终止调查的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道不立案、撤销案件或者终止调查之日起重新计算。反垄断执法机构调查后认定构成垄断行为的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力之日起重新计算。虽然上述条款的文字表述明确，但在实践中，认定“知道或应当知道”仍有难度。例如，反垄断执法机构在对调查的行为做出认定时，诉讼时效应当从原告知道或应当知道反垄断执法机构做出决定之时起算。然而实践中，除了反垄断法第三十条明确规定了商务部应当公开对经营者集中行为的禁
7、止决定或附条件批准决定之外，对于其他决定，反垄断执法机构没有义务公开其处理决定。如果仅有媒体披露了发改委或工商总局对某一反垄断调查的查处，但反垄断执法机构并未公布任何官方处理决定，是否属于原告“知道或应当知道”的情况？此外，当没有当事人举报涉嫌垄断行为，或反垄断执法机构未进行反垄断调查时，反垄断民事诉讼的诉讼时效如何计算，也存在很多问题。我们理解，在现有的反垄断民事诉讼案例中，尚未存在“诉讼时效”作为争议点的。但相信随着未来反垄断民事诉讼案件的多样化，如何确定诉讼时效的起算、中断、重新计算等问题极有可能成为法庭上的争议点之一。民事诉讼中原告的举证责任与行政调查中执法机构的认定标准从目前的司法实
8、践来看，由于反垄断民事诉讼本身的复杂性，原告作为提出诉讼请求的一方，往往面临比较重的举证责任。同时.，受到取证手段以及可获得的数据和信息的有限性，原告往往面临着取证和举证的困难，这使得目前反垄断诉讼中原告胜诉的案件数量非常有限。为了解决这个问题，反垄断法司法解释对民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的框架进行了一定突破，针对不同类型的垄断行为，对原告的举证责任进行了区分。特别是，对于反垄断法第十三条明文列举的横向协议，司法机关根据对此类协议的一般经验，推定其具有排除、限制竞争的效果，转由被告对其行为不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。这也即我们通常所说的“举证责任倒置:但是对于纵向协议，司法机关
9、认为，由于其对竞争的影响效果并不确定，原则上仍应适用举证责任分配的一般原则，也即，由原告对该纵向协议具有排除、限制竞争的后果承担举证责任。司法机关认为，对于大多数纵向协议，只有在品牌间竞争不充分的情况下才会产生竞争问题。市高级人民法院（“高院”）于年8月1日刚刚宣判的锐邦诉强生案正是贯彻了这一理念。在二审中，高院确认了原一审法院（市第一中级人民法院）的以下两点审理思路：第一，纵向垄断协议的认定应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件；第二，原告对限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。在衡量固定转售价格的纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果时,高院在判决书中明确了以下几个考量
10、因素：（1）相关市场竞争是否充分；（2）被告市场地位是否强大；（3）被告实施限制最低转售价格的动机；（4）限制最低转售价格的竞争效果一一限制竞争以及促进竞争。然而，另一种观点认为，反垄断法第十四条明列禁止的纵向垄断协议都属于维持转售价格方面的协议，其排除、限制竞争的效果是不言自明的，在这点上与反垄断法第十三条列出的五种横向垄断协议没有区别。因此，不应由原告方就反竞争效果承担举证责任，而应由被告方就其行为不具有反竞争效果进行举证。也就是说，第十三条和第十四条列出的类型化的反垄断协议，都应该适用举证责任倒置。上述观点似乎与反垄断行政执法的实践操作相吻合。反垄断执法机构近来启动了数起针对纵向垄断协议
11、的行政调查案件，虽然反垄断执法机构官员也曾在公开场合表示其采用“合理分析原则”来对待纵向垄断协议，但在其发布的决定中，对维持转售价格的纵向协议所具有的排除、限制竞争效果，一般都是直接进行认定，而不会如强生案那样进行详细的分析。因此，有不少人认为，发改委所采取的态度是认为维持转售价格价格的行为本身违法，而无需进行竞争分析以认定维持转售价格属于具有反竞争效果的纵向垄断协议。如果法院和反垄断执法机构对于同一行为的反竞争效果采用不同的评判标准和分析路径，可能在经营者和消费者中间引起理解上的一些混乱。在这种情况下，作为企业要严格要求自己，避免遭到行政处罚。而作为个人或公司在起诉时则要仔细衡量是否达到举证
12、标准，不打无准备之仗。反垄断调查与后续反垄断民事诉讼中的证据在反垄断民事诉讼中，当事人可向法院申请从反垄断执法机构获取证据。那么，在反垄断调查中反垄断执法机构获得的证据，是否可在后续的反垄断民事诉讼中由法院依职权调取？特别是，在申请适用中止，或申请适用宽大制度的情况下，当事人向行政机关作出的承诺和自认，是否可被法院依职权调取？这些问题实际上涉及到反垄断实施的政策考量。一方面，如果不允许法院调取相关“证据”，在特定案件中可能导致原本就“举证难”的原告雪上加霜。另一方面，宽恕制度和申请中止制度的设置本身就是为了鼓励违法行为人及早主动的停止违法行为、减少不良影响，同时可提高执法效率、节约行政资源。如
13、果法院可“轻易”地调取反垄断执法机构在中止或宽恕程序中获得的当事人的违法“证据”，则可能会在实践中影响当事人在反垄断调查中适用中止或宽恕制度的积极性，从而在一定程度上影响反垄断行政执法。此外，在反垄断后续诉讼中，对于反垄断执法机构已认定的事实和作出的结论，法院是否可以直接认定反垄断执法机构作出的行政决定中已查明的事实，而不再要求当事人举证证明？在反垄断民事诉讼司法解释草案中对此问题曾有涉及。比如，反垄断民事诉讼司法解释草案第二稿第十一条就曾规定，已为反垄断执法机构认定构成垄断行为的效力确定的处理决定所认定的事实，当事人在相关垄断民事纠纷案件中主张该事实成立的，无需举证证明，但对方当事人有相反证
14、据足以推翻的除外。此外，对于反垄断执法机构基于被调查的经营者的承诺决定中止调查的，不得以该经营者的承诺来直接推定垄断行为的存在。不过，上述规定在最终稿中被剔除。对此问题，一直存有争议。一种观点认为，由于之前存在着反垄断执法机构的认定决定，而且当事人在行政程序中拥有提起复议和行政诉讼的权利，本着节约资源和维护反垄断法执行权威性的考虑，法院应当在民事诉讼中承认行政机关所作的认定决定的效力，不再要求原告就己经行政执法机构认定的事实进行举证。而另一种观点认为，行政决定是依据行政程序作出，不应对法院具有约束力。虽然存在上述争议，我们认为，反垄断执法机构的调查决定在反垄断后续诉讼中无论如何都会具有相对重要
15、的作用。根据证据规则第七十七条，行政执法机构依职权制作的公文书证较其他文件具有更强的证明力。因此，如果反垄断执法机构发布的决定中，对被调查公司的违法情况进行了认定，则该决定中认定的事实相较其他书证的内容被法院所采纳的可能性更大。虽然反垄断执法机构业已查处多起垄断案件，但目前尚未出现后续反垄断民事诉讼。因此，对于反垄断执法机构的处理决定，在民事诉讼中究竟能发挥多大的力量，让我们拭目以待。反垄断行政处罚对后续反垄断民事诉讼中损害赔偿的影响另一个与后续反垄断民事诉讼相关的问题是，在确定侵权之诉的损害赔偿金额时，法院是否应当考虑、以及会在多大程度上考虑反垄断行政执法机构所做出的处罚决定。例如，在发改委
16、于年初查处的液晶显示屏生厂商横向垄断协议案件，发改委对违法者的处罚包括三部分：向受损害的电视生产商返还1亿7200万人民币（大约2700万美元），没收违法收入人民币约3675万元（大约美金580万元），以及罚款人民币1亿4400万元（大约美金2300万元）。也即，上述处罚中包含返还对受损害的电视生产商的过高收费产生的违法所得。虽然此案件是依据价格法第十四条作出。但是，反垄断法也赋予了反垄断执法机构没收违法行为人违法所得的权力。中国的民事诉讼采取填平原则，因此会产生一个问题：如果行政处罚已经认定违法所得为一个数额并返还给电视生产商，是否意味着生产商已经没有损害，因此无法满足“损害”要件？而液晶显
17、示屏生产商已经将其所获得的违法所得返还给了直接购买者，那么对于间接购买者，也即最终消费者，能否继续向液晶显示屏生产商起诉,还是只能以“将损害转递给消费者”的电视生产商为被告起诉？一般认为，行政处罚与民事赔偿具有不同的目的。因此，当事方如因反垄断行为受到损害，应有权获得民事赔偿，不应因为同一行为已经受到行政处罚而受到影响。不过，如果不考虑电视生产商已经获得赔付的事实，似乎也有悖民事诉讼的“填平原则”，以及民事诉讼案件所要求的损害要件。如何解决和解释上述问题，根据现在反垄断法框架仍是未知数，只能留给未来的行政和司法实践。对于未类型化的垄断行为的行政执法与民事诉讼除了反垄断法中明确列举的垄断行为，反
18、垄断法第十三条、十四条和十七条的最后一款都规定了兜底条款，表明“国务院反垄断执法机构”可以认定其他类型的垄断协议以及滥用市场支配地位的行为。上述条款似乎意味着，对于反垄断法未明确类型化的垄断行为，除非反垄断执法机构己作出认定，否则司法机关无法进行司法审查。也即，对于一些在其他法域也可能被认定为垄断行为的行为，比如，纵向限制销售地域等，除非反垄断执法机构发布行政规章进行明确说明，或者反垄断执法机构作出行政执法决定的情况下，经营者或消费者无法依据反垄断法第五十条的规定发起单独诉讼（stand-alonelitigation）。当然，法院根据其司法审判职能，未必会认同这种观点。如果有当事方以反垄断法
19、兜底条款为依据进行起诉，法院可能会根据所诉行为是否具有排除、限制竞争效果，是否属于反垄断法下所禁止的垄断行为等直接进行审查。但是这种审查是否符合反垄断法，还有待将来的实践作出解答。结语2013年是反垄断法实施的第五个年头，无论是公共实施还是私人执行,都已出现典型案例并有了一定的经验累积。但是仍有许多问题需要留待立法或实践加以解决希望反垄断行政执法与司法实践的协调统一和顺畅衔接，能够对于经营者日常合规及消费者维护自身权益起到更大的指导作用。简论我国反垄断行政执法与反垄断诉讼之间的关系一、理解反垄断行政执法与反垄断诉讼之间关系的基础理解我国反垄断行政执法与反垄断诉讼之间的关系需要在一定框架和一定背
20、景之下来理解，只有这样才能得出比较客观全面的结论。我们主要从以下几点背景作为认识两者之间关系的基础：一是我国反垄断法的执行机制。反垄断执行机制分为公共执行和私人执行,现阶段以公共执行为主。下面重点介绍我国反垄断法的公共执行机制。世界上有两种反垄断法公共执行模式,一种是以美国、欧盟为代表的“行政执法+司法”模式,即反垄断执法机构开展相关案件调查后，向相关具有管辖权的专门法院提出诉讼，法院通过对垄断案件审理并以司法判决的方式决定案件结果。另一种是以匈牙利、俄罗斯为代表单纯的行政执法模式，即由反垄断执法机构通过单纯的行政执法权查办垄断案件。我国反垄断立法虽借鉴了大量欧盟竞争法的内容，但在法律执行采取
21、的是单纯行政执法模式，这与美国、欧盟等世界上多数国家采用的是不同执行方式，即我国属于非主流的法律公共执行方式。上述两种不同的模式就决定了行政执法与司法的不同地位和不同角色，一种属于司法主导的模式，一种属于行政执法主导的模式。我国反垄断工作虽然属于行政执法主导的模式，但也并非表明反垄断工作与司法机构没有任何关系，我国反垄断法表明了反垄断司法诉讼在反垄断实施中的地位和作用，即反垄断法五十三条规定了对反垄断执法机构做出的决定不服的，可依法提出行政诉讼。另外反垄断法第五十条也规定了经营者或消费者也可通过民事诉讼的方式对垄断行为提出诉讼。二是反垄断到底是经济问题还是法律问题。纵观反垄断法的产生，无论是原
22、始立法以及借鉴立法的国家，均是国家经济发展到一定程度后，垄断行为到了足以影响国家经济发展的地步，由国家立法机构将该国家在该经济阶段认为有危害经济发展的垄断行为通过立法活动予以禁止并形成法律的过程，在这个过程中，本身就带有强烈的政策指向。同时，在反垄断法实施中，无论是司法主导模式，还是行政执法主导模式的国家，在反垄断法的实际执行上均具有明显的政策阶段性和反复性，不同历史阶段甚至出现了完全相反的指导思想和执行结果。从这个意义上来说，反垄断首先属于经济问题，必然带有本国家历史发展阶段的政策指向，然后才是法律问题。因此，不能认为反垄断问题就是单纯的法律问题，理解反垄断问题必须结合我国当前的经济政策，需
23、要学习一些经济学知识丰富我们看问题的角度。三是我国社会文化中对待诉讼的态度。我国传统文化中崇尚“中庸”“和为贵”，这种文化和思想也会对处于市场竞争中主体也会产生影响。市场主体之间产生纠纷之后，最先考虑的是协商、寻求调解、仲裁，然后再是投诉、举报，最后才是诉讼，诉讼是解决矛盾的最后一项选择。这与西方律师制度十分发达，主要依靠诉讼解决争端有很大的区别。二、如何看待反垄断行政执法与反垄断诉讼之间关系反垄断诉讼包括反垄断行政诉讼以及反垄断民事诉讼，因反垄断行政诉讼影响只涉及到当事人和行政执法机关，范围较小。我在这里就不重点说明了。我主要谈下个人对反垄断行政执法与反垄断民事诉讼之间的关系：一是两者最终目
24、标是一致的，但是实施机制是有区别的。反垄断行政执法与反垄断诉讼的最终目标均是反垄断法的立法目的：制止垄断行为,保护市场竞争。反垄断行政执法主要从个案出发，通过个案的查处，破除垄断行为，促进整体经济运行效率提高，维护消费者和社会公共利益。而反垄断民事诉讼，无论提起诉讼的主体是是受到损害的市场主体或者消费者，其直接目的是通过诉讼维护自身的合法权益，同时间接也可能起到保护市场竞争维护公共利益的目的。从实施机制上来说，行政执法具有特定的反垄断执法机关专门开展，其开展调查、认定违法以及处罚权力属于有国家法定强制力，调查对象必须予以配合。而反垄断民事诉讼属于市场主体自己举证被告具有市场垄断行为且对原告造成
25、市场损害，其获取证据的能力与行政执法机关相比具有一定弱势地位，尽管法院可以通过主动调查和搜集证据受到人员经费等诸多条件的限制，不可能大规模开展。二是两者同属反垄断法实施的重要方式，是相互补充的。反垄断行政执法与反垄断诉讼都属于反垄断法的实施方式，我国的反垄断行政执法近年来取得了比较瞩目的成绩，特别是2011年以后，无论是查办案件数量，还是处罚金额，以及案件影响力都出现了比较大的突破。在这同时，近年来反垄断民事诉讼案件数量也逐年增长，也出现了社会普遍关注的“3Q大战”等案件。在“行政执法+司法”模式的国家也即司法主导模式的国家，反垄断执法机关与司法机关的冲突是天然存在的，也是很容易理解的。我们很
26、容易看到，上述国家出席反垄断法的国际会议时，出席代表多数是法官。即使在行政执法为主导的国家中，行政执法与司法机关也会存在一定的冲突，这主要体现在当事人提出反垄断行政诉讼后司法机关判定行政机关做出了错误的处理决定，以及行政机关和司法机关对垄断行为的认定存在争议。尽管存在上述的冲突性，但仍然不能否认反垄断行政执法与反垄断诉讼是相互补充的，缺一不可的。三是两者在不同历史阶段所发挥的作用是不同的。在反垄断法实施初期，通过反垄断行政执法查办大量案件，既有利于直接纠正违法行为，也有利于向社会和公众普及反垄断法的价值取向和主要内容。因此在这一阶段，与反垄断诉讼相比，反垄断行政执法发挥的作用更加大一些，成为反
27、垄断法实施的主要方式。随着市场主体法律意识的觉醒以及典型案例的示范引导，反垄断民事诉讼数量和质量将稳步提升，这一阶段，反垄断民事诉讼将能够成为与反垄断行政执法同等重要的实施方式。三、做好反垄断诉讼工作的几点建议一是顶层设计，做好反垄断行政执法与反垄断诉讼的衔接和合作。反垄断法以及现行其他相关规定并没有就行政执法机关与司法机关的衔接和合同做出明确规定，如法院如何调取行政机关已取得的证据、证据有效性的认定、以及行政机关如何获取司法机关已裁决的案件信息等，如有可能，建议最高法院与将来成立的市场监管总局共同出台相应的细则，对反垄断诉讼中行政执法机关的证据、行政机关与司法机关之间的案件信息共享以及其他重
28、要事项予以明确，这样就为反垄断行政执法与反垄断诉讼之间的关系予以明确确定，为相关从业人员从事相关工作提供详细的指南。二是术业专攻，提供从业人员的专业能力。与其他法律诉讼相比，反垄断诉讼具有高度的专业性和复杂性。这就迫切需要从业人员，无论是原被告以及其聘请的律师，以及司法机关负责审判该案件的工作人员，不仅需要具有反垄断法上的专业性，还需要丰富的工作经验。在反垄断诉讼领域，有时个案的个体正义以及所传递的价值取向往往会超出个案的影响力，因此，专业的人做专业的事就显得尤为重要。三是另辟蹊径，大力提倡集体诉讼促进反垄断诉讼工作。一般情况下，与实施垄断行为的被告相比，作为垄断行为受害者的企业或消费者具有天然的弱势地位，这种唐吉歌德式的诉讼往往总是以失败告终。但集体诉讼就可以聚集有效力量，有效规避个体地位的弱势，不论是以消费者组织，还是受害企业联合提起诉讼，在证据搜集、诉讼成本分担上都比个体更具有可行性和胜诉可能性。
