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1、第四编诉讼客体第十三章诉权与诉学习目的和要求了解诉权的含义及其基本特征；理解诉权的学说流派；熟悉诉的概念、诉的要素、诉的分类以及诉的变更与追加的主要理论观点。第一节诉权一、诉权的概念及其基本特征诉权学说以“为什么可以提起诉讼”这一命题为研究对象，是一切理论的出发点。诉权对于当事人来讲，它是当事人之所以成为当事人从而进行诉讼的前提，同时也是胜诉、败诉的关键；对于民事诉讼程序来讲，诉权是民事诉讼启动、发展和终结的重要动力；对于审判权来讲，诉权是审判权行使的条件，审判权是诉权行使的结果。当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求司法机关（法院）以国家的强制力为支撑，以裁判的方式予
2、以保护、解决和救济的权利就是诉权。因此，诉权就是民事实体权利义务关系争议的司法保护或者司法解决请求权，也可以叫做司法救济权。这种司法保护或者司法解决请求权应该具备以下几个特征：（一）诉权总是就某一个具体的纠纷而言的，“无争议便无诉权”诉权不是一项法律赋予的抽象的权利，离开一项具体的民事实体权利义务的争议，诉权便无从谈起。我们不能抽象地谈某某人有诉权或者没有诉权，而只能就某一个具体的纠纷而言，根据民事实体法和民事程序法的规定他有某种诉权，因而他可以作为适格的当事人提起诉讼、参加诉讼、进行诉讼，要求法院作出利己的裁判。当某种纠纷尚未发生，或者纠纷已经解决（可能因双方当事人达成合意而解决，也可能因法
3、院的确定裁判而解决），那么诉权也就不存在了。当然，这种具体的纠纷肯定是根据民事实体法和程序法的规定可以某种方式纳入诉讼救济轨道的纠纷，即具备民事诉讼可诉性，否则即使有纠纷存在，纠纷的当事人仍然不享有诉权,因为诉权归根结底是一种公力救济请求权，即司法救济请求权。（二）诉权只能在法院行使当人类从自然界分离出来，形成人类社会以后，人类就以群体的方式生活在一起。人类社会的存在，使各种类型、各种层次的冲突的发生成为必然。在国家出现之前，人类处于原始文明状态，尽管人们基于原始的平等观念也会寻求第三人来居间解决争议，但不可能存在公力救济方式对于纠纷的解决机制，我国学者通常分为私力救济、公力救济和社会救济三种
4、。私力救济是指纠纷主体依靠自己的力量（不依靠第三者的力量）解决纠纷，维护自己的利益；公力救济是指以凌驾于社会之上的国家的强制力来解决纠纷；社会救济是指基于纠纷主体的合意，依靠某种社会的力量居间解决纠纷。因而也就不存在向国家司法机关行使的诉权。国家司法机关（法院）干预社会成员（私人）之间的冲突，是国家法律秩序的需要，因此，国家法律赋予了当事人诉权。在现代社会，纠纷发生以后，当事人有多种救济的权利。例如，向非司法机关申诉解决的权利，申请仲裁解决的权利，请求复议解决的权利等。但这些权利都不是诉权，只有当事人拟将纠纷提交法院解决，才谈得上诉权。从民事诉权来讲，当事人基于民事纠纷的存在，就拥有了实体法上
5、的请求权，但是否行使诉权却不一定，如果当事人没有将这种请求权向法院提出，要求保护与这种请求权相联系的实体权利，那么当事人就并没有行使诉权。纠纷如果通过协商、调解和仲裁等私力救济和社会救济的方式予以解决，那么当事人也始终没有行使诉权。（三）诉权为双方当事人所享有，“纠纷双方都有诉权”民事纠纷是平等主体之间的纠纷，即私权的纠纷。由于纠纷的主体在法律地位上是平等的，因而在纠纷发生以后，法律也应当赋予双方当事人以平等的救济权。纠纷的双方都可以首先向法院行使诉权，启动诉讼程序，而不管该当事人在纠纷中的地位如何，也不管他在纠纷中是否真正享有实体权利。纠纷双方在诉讼过程中，都平等地享有各种进行诉讼的权利，包
6、括起诉权、反诉权、扩张诉权、抗辩权；同时纠纷双方当事人也平等地享有要求法院作出利己裁判的权利。（四）诉权贯穿于民事诉讼的全过程诉权是法律赋予双方当事人的一种司法救济的权利，这种权利在诉讼开始以前当事人已经享有，在纠纷没有得到司法的最终解决以前是不会丧失的。当事人之所以进入诉讼，是因为他拥有法律赋予的诉权。合格的当事人肯定是拥有诉权的当事人，“无诉权便无当事人”。在诉讼过程中，如果当事人丧失了诉权，那么当事人也就不存在了，民事诉讼就无法进行下去。民事诉讼必须将当事人的诉权与法院的审判权相结合才能正常运作。民事纠纷是“不告不理”，没有当事人的诉权，诉讼程序根本不会启动。在诉讼的任何一个阶段诉权都是
7、支撑和推动民事诉讼程序的重要动力，离开当事人诉权的民事诉讼是不存在的。当然，民事诉讼的运行仅有当事人的诉权是不够的，法院的审判权也是必不可少的，离开审判权的民事诉讼也是不能想象的。（五）诉权以民事诉讼法和民事实体法为依据，但从本质上讲，诉权是一种程序上的权利诉权是法律赋予当事人的一项司法救济的权利，这种权利的取得应该分为两个层次：这种权利必须以实体法为依据。如果某个纠纷根据实体法的规定，当事人不享有实体法上的请求权，诉权就不可能享有。当事人总是以某种实体法上的请求权为依据或者背景而在法院行使诉权的，缺乏实体法依据的诉权也是不存在的。当然，这种实体法上的请求权并不一定真正存在或者享有。但是无论是
8、否真正存在、真正享有，当事人都必须主张或者提出某项实体法上的请求权，否则诉权便失去了依托。这种权利还必须以民事程序法为依据。如果当事人基于某种民事纠纷享有民事实体法上的请求权，但是民事程序法将这类纠纷排斥在诉讼救济之外，或者说为这类纠纷的解决设置了其他的程序，那么当事人对这类纠纷就不享有诉权或者说诉权受到了限制。比如，一些机关、企事业单位内部的管理纠纷，根据民事程序法的规定是不能寻求民事司法救济的。再如，大多数劳动争议纠纷，非经劳动仲裁机构仲裁是不能寻求司法救济的。实体法上的请求权是诉权的依据，也就是说，行使诉权必须以提出实体法上的请求权作为依据，但是诉权的存在与实体法上的请求权是否真正存在无
9、关。当事人只需根据自身的法律评价主张一种实体法上的请求权就行了，至于这种请求权是否能够得到法院裁判的确认和支持，并不影响诉权的存在。二、诉权理论的学说流派为原、被告双方所享有的诉权从本质上讲到底是什么性质的权利，在大陆法系民事诉讼理论界曾经形成了若干截然不同的理论流派。(-)私法诉权说这种学说认为，民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判中行使的过程或方法，诉权是实体法上的权利，尤其是实体法上请求权的强制力的表现，或者说是因实体法上的权利被侵害而转换而生的权利。这种学说盛行于公法学说还不太发达的德国普通法时代，以萨维尼为代表。这一学说的理论根源在于当时诉讼法与实体法并没有真正分野，认为诉讼法隶
10、属于实体法，诉权只是实体法上权利的发展、延伸和变形，是实体权利的派生物；另外，当时只承认给付之诉一种诉讼类型，只承认原告基于实体法上的请求权向法院行使针对被告的权利，因此这种诉权被告是不享有的。这一学说的缺陷是十分明显的：诉权是对于国家司法机关(法院)的权利而非对于被告的权利，诉权与实体法上的权利应当有所区别，当实体法与诉讼法分野以后，诉权与实体法上的请求权更应该明确区分；在消极确认之诉中，原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利，而只是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认，私法诉权说对此无法自圆其说。正是由于私法诉权说存在这些缺陷，这种学说实际上早已经成为了历史，不为学者们
11、所采用。#（二）公法诉权说从19世纪后半叶开始，随着经济的发展、文化的进步、法治国家思想的深入人心，国家享有公权的观念兴起以后，诉权的观念也就逐渐演变为对于国家的公法上的权利，公法诉权说应运而生。这种学说认为，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，恰恰相反，而是对于国家的公法上的请求权。以诉权到底应该承认有哪种程度的请求为标准，可以将公法诉权说分为四类：L抽象诉权说。抽象诉权说又称为抽象的公权说或者形式的诉权说，这种学说认为诉权是指当事人能够向法院提起诉讼，请求合法的审理，因而承受某种裁判的权利。简而言之，诉权是私人根据法律的规定，要求法院作出正当判决的权利。因为这一学说界定的诉权并不要求法院
12、作出具体的判决，而只是要求得到诉讼判决本身就能够得到满足，所以这一学说才叫做抽象的诉权学说。这一学说以德国学者德根科贝、伯洛兹和比洛为代表。根据这一学说,诉权的内容既然是请求法院作出抽象的裁判，并不是就具体的内容请求法院判决，因此，即使原告的起诉不合法，法院作出了驳回的裁定，其诉权也已经获得了满足。然而，当事人既然已经向法院起诉，法院就应该作出处理，对争议的实体权利义务关系作出确认和裁判。如果诉权只是指任何人都能够提起诉讼、请求法院作出裁判的权利，则只能认为当事人享有起诉的自由，这不能叫做权利。因为在法治国家，请求法院作出裁判，这是人民享有的基本人权。因此，公法诉权说也不完善。实际上，公法诉权
13、说是从德国普通法时代的私法诉权说发展到权利保护请求权说的中间过渡理论。2 .具体诉权说（权利保护请求权说）。具体诉权说又称为具体公权说，这种学说认为诉权是当事人就具体内容请求法院作出利己裁判的权利。在1880年由近代公法学者拉邦德及诉讼法学者瓦希提倡以后，由赫尔维格、斯太因、塞芬特等学者继续主张，这个学说是大陆法系各国学术界的通说。尽管具体诉权学说存在着许多问题，但对于当前解释诸多民事诉讼理论问题和司法实践问题来说，具体诉权说算是相对比较圆满的，因而属于通说。具体诉权说的学者认为诉权在诉讼开始以前就已经存在于纠纷双方当事人，但是在诉讼过程中，诉权以请求法院作出利己判决请求权的方式得以实现，诉权
14、归属于原、被告双方当事人中的一方。法院审理终结后，对于具有诉权的一方当事人，就应该作出对其有利的判决。因此根据这一学说，诉权的存在必须要具备权利保护要件，这种权利保护要件可以分为实体要件和诉讼要件。（I）实体要件就是关于诉讼标的的要件。即原告主张的实体法上的权利义务关系存在与否。（2）诉讼要件又可以分为当事人适格的要件及诉之利益要件。当事人适格的要件是指当事人对于作为诉讼标的的权利义务关系有进行诉讼的权利；诉之利益要件是指诉讼标的能够或者适合于由法院以判决的方式加以确定，即法院裁判这一纠纷的可能性和必要性，亦即有权利保护的资格。具体诉权说发现了诉讼上的权利保护要件，将诉权和实体法上的权利予以区
15、分、确认，这是私法诉权说所不及的地方。但是具体诉权说的学者认为法院的审理在于认定利己判决请求权属于哪一方当事人这一观点值得斟酌。所谓诉权，不过是当事人加以装饰以后对于国家司法机关主张的私权而已。由于私人对于对方当事人没有强制主张权利的权利，所以才向国家司法机关起诉，请求司法保护；然而，具体诉权说却反而认为原告有请求法院依自己主张的权利作出判决的权利，这显然是解释不通的。司法机关应公正审理案件、正确适用法律，这是司法机关职责上当然的事，并不是对于特定的当事人所负有的义务，所以不能将法院作出公正判决称为该当事人的权利（诉权）。具体诉权说也不能充分说明在原告败诉的情况下，即原告的请求被驳回时，被告有
16、诉权存在的理论根据。被告因原告的无理起诉，其权利受到了侵害，一般情况下被告会应诉提出权利保护请求。但是，在被告不到庭,也没有声明请求法院作出判决驳回原告的诉的情况下，原告提出的诉如果没有理由，法院仍然应该作出驳回原告的诉的本案判决，此项判决仍然足以保护被告的权利；此时被告并没有提出请求，但其权利仍然得到了。另外，假如案件欠缺诉讼的权利保护要件（比如案件不可诉）时，不但不能作出原告胜诉的判决，而且就同一诉讼标的，即使由被告提起诉讼，法院也不得作出被告胜诉的判决。因此驳回原告的诉的判决，并不是同时为被告的利益作出裁判。由此可见，诉讼的权利保护要件，是原被告胜败的共同要件。3 .本案判决请求权说。抽
17、象诉权说所谓的诉权，如果仔细推敲，并不是权利；具体诉权说却将不能以权利主张的事项也认为是权利。抽象诉权说“不及”，而具体诉权说又太“过”;既然过犹不及，那么诉权就应该存在于两者的中间。于是本案判决请求权说就产生了。本案判决请求权说认为，民事诉讼制度的目的，不在于私权的保护，而在于解决民事纷争，确定私法上的权利义务关系。诉权是法院作出本案判决（及诉讼标的当否）的权利。这一学说是德国布莱提倡的，在德国是少数派。在日本由于有兼子一博士的主张，这一学说在日本产生了很大的影响。兼子一从诉权的实质出发，认为诉权是解决纠纷的请求权，即私人要求法院解决纠纷的请求权。如果持本案判决请求权说，只有等法院的判决作出
18、以后，才知道当事人有无诉权，在诉讼过程中，并不知道当事人有无诉权。这一学说显然也有问题，当事人既然已经起诉，即使后来法院以起诉不合法为理由驳回原告的诉，那么在诉讼过程中，仍不能否认其诉权存在。另外，依本案判决请求权说，原告即使受到了败诉判决，也应该认为诉权已经实现，这显然与原告起诉目的不相符合。4 .诉讼内诉权说（即司法行为请求说）。这一学说由德国的萨伊尔、李欧、罗森贝克主倡，在日本由著名的民事诉讼法权威三月章所提倡。这种学说认为，诉权是请求人要求国家司法机关作出适合于实体法的司法行为的权利。诉经合法提起以后基于诉讼法和实体法的理由，法院作出有利于原告或者被告的判决，这是国家司法权（审判权）公
19、正运行的结果，而不是对当事人的诉权履行义务，因而这一理论也颇受质疑。按照这一学说，诉权是请求裁判权发动的权利，权利的主体是请求人，相对人是国家。实际上，诉权应该是诉讼制度机能发挥的原动力，任何构造的诉讼程序，任何诉讼上的处理方法，应该与诉权自外部加以利用的机能无关。这一学说，其实又回到了抽象诉权说的起点。（三）诉权否认说诉权学说至今没有一种完美无瑕的学说，每一种学说都有难以自圆其说的理论缺陷，于是诉权否认说就产生了。诉权否认说主张以“法律地位”代替诉权的概念。这种学说认为,当事人对于国家司法机关来说并没有诉权存在，当事人之所以能够请求司法机关就其发生的实体权利义务的争议作出裁判，仅仅是基于其“
20、法律上的地位”而已，不是基于诉权。诉权否认说的理论缺陷也是十分明显的，现代国家的民事诉讼制度，对于原告起诉的一切民事案件，法院都应当予以审理并作出裁判。在这种制度下当事人的法律上地位，与在行政法范畴内仅消极地期待行政机关作出适当的行政措施大不相同。当事人对于司法机关应该具有起诉的权利，法院也应该具有裁判的义务，这种关系不是“法律上的地位”所能够解释的。（四）二元诉权论长期以来，二元诉权说是我国诉权学说的通说，至今几乎所有的民事诉讼法教材都无一例外地主张这一诉权学说。这一学说起源于前苏联民事诉讼理论，由前苏联民事诉讼法学家顾尔维奇所首倡。顾尔维奇在其专著诉权论中主张，诉权应该包含三个部分：程序意
21、义上的诉权，即起诉权；实体意义上的诉权，即胜诉权；认定主体资格意义上的诉权。前苏联的民事诉讼法理论在此基础上，保留了诉权的前两重涵义，形成了现在的二元诉权论学说。L程序意义上的诉权。根据二元诉权学说，程序意义上的诉权，是指民事诉讼法赋予当事人进行诉讼的基本权利。它对提起诉讼的原告一方来讲，是请求人民法院行使审判权、对自己的合法民事权益给予保护的权利。这些权利包括提出诉讼请求的权利，提供证据的权利，进行辩论的权利，行使各项诉讼权利的权利，实施各项诉讼行为的权利。程序意义上的诉权对被告来讲，是应诉答辩的权利，这些权利包括被告参加诉讼的权利，承认或者反驳原告提出的诉讼请求的权利，提起反诉的权利，等等
22、。在民事诉讼中，除原告、被告之外，共同诉讼人、诉讼中的第三人都享有诉权。有独立请求权的第三人有权以原告的资格提起诉讼和参加诉讼，享有诉权；无独立请求权的第三人不论参加到原告一边进行诉讼，还是参加到被告一边进行诉讼，仍有程序意义上的诉权。2.实体意义上的诉权。实体意义上的诉权，是指当事人根据实体法的规定通过法院向对方当事人主张实体请求的权利。实体意义上的诉权对原告来讲，是指当其利用程序意义上的诉权请求法院通过审判的方式保护自己的合法权益时，法院受理案件，经过审理查明原告有实体意义上的诉权，并确实受到了被告的侵犯或者与其发生了民事权益争议，法院就应作出裁判，保护其合法权益。实体意义上的诉权对被告来
23、讲，是指有权在诉讼中反驳原告提出的实体上的请求，有权在诉讼中提起反诉。二元诉权学说实际上是西方民事诉讼的三大诉权学说中具体诉权说的变种，并没有完全超越具体诉权说而形成统一的诉权概念。二元诉权说实际上是将具体诉权说的程序保护要件和实体保护要件作为两种诉权分开定义而作为当事人诉权的两个部分。目前该学说已经受到了许多学者的质疑，这种学说在理论上和实务中都存在着许多难以自圆其说的地方。二元诉权说的理论缺陷表现在：诉权二元说把程序上的诉权称之为起诉权，实际上否定了被告的诉权；有的则把被告应诉也理解为起诉权的另一层含义，是对起诉权的曲解。由于只把起诉权理解为程序上的诉权，因而实际上排斥了起诉权之外的诉讼权
24、利。这是十分片面的。诉权二元说中的实体上的诉权是指胜诉权、请求权，这也不科学。因为任何一个诉讼必有一方胜诉、一方败诉或双方均败诉，这样势必有一方当事人不享有诉权。而且胜诉不是当事人的一项既定权利，任何一方都不具有共有的胜诉权利。另外，把实体意义上的诉权理解为请求权也不合适。首先，它完全否认被告有实体意义上的诉权；其次，它忽视了义务主体起诉的情况，事实上义务主体也有向法院提出司法保护的权利。因此，诉权是一项诉讼权利，虽不包括实体上的权利，但它与实体权利有必然的联系。在诉讼实践中区分两重意义上的诉权相当困难，而且没有必要。第二节诉一、诉的概念及特征诉，是指当事人根据自己对法律的理解，按照法律规定的
25、条件，向法院提出的，解决民事争议，保护其实体法上的权利的请求。在我国民事诉讼法学界，多数人赞同的观点是把诉理解为一种请求，即是民事权利主体认为自己的民事权益受到侵犯或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求。简而言之，诉是司法解决纠纷的请求或者司法保护的请求。诉权是诉存在的基础，诉是诉权的外在表现形式。没有诉权，当事人不能提出诉，当事人提出的诉已经被法院接受，就意味着当事人享有诉权。有什么样的诉权就能够而且只能够提出什么样的诉。诉权和诉联系得如此紧密，可以说，几乎诉权的所有特征都可以在诉的身上体现出来，例如，无争议便无诉权，无争议便无诉；有什么样的争议就有什么样的诉权，有什么样的争议
26、就可以提出什么样的诉；纠纷双方都享有诉权，纠纷双方都可以提出诉；诉权是针对法院的权利，诉只能向法院提出；无诉权便无民事诉讼，无诉便无民事诉讼。二、诉的要素诉的要素，是指决定某一诉的本质的最重要的组成部分。诉的要素是此诉区别于彼诉的最本质的特征；诉的要素不同，诉肯定不同，诉的要素发生变化，诉肯定也发生了变化。关于诉的要素我国民事诉讼法学界曾经有过长时间的无谓的争论，持二要素论（诉的标的与诉的理由）、三要素论（诉的主体、诉的标的与诉的理由）乃至四要素论（诉的主体、诉的标的、诉的理由与诉讼请求）的都有。德、日学者在研究民事诉讼法学时，通常认为民事诉讼的诉由主观要素和客观要素主观和客观是大陆法系诉讼学
27、界常用的术语。主观是指主体或者人的意思，例如，既判力的主观范围是指既判力及于谁和谁之间的关系；诉的主观合并是指从当事人的角度看，几个诉结合的状态，即共同诉讼。客观是指客体、对象或者标的的意思，例如，既判力的客观范围是指既判力及于什么样的对象；诉的客观合并是指从诉讼标的的角度看，诉讼合并的状态。两方面组成。这两个要素相互联系，互为因果。主观要素就是指作为诉讼主体的案件的双方当事人，即因民事权利义务关系发生争议，以自己的名义向法院提出权利保护请求的人。法院受理一个民事案件，必须首先弄清楚纠纷是在谁与谁之间发生的。客观的要素就是指诉讼标的。诉讼标的的确定对于当事人与法院都是十分必要的。原告起诉时应当
28、向法院提出要求法院裁判的民事实体权利请求，或者要求法院对某种民事法律关系存在与否加以裁判，否则法院无从审理和裁判。另外，对于案件管辖的确定、二重起诉的禁止、诉的合并变更、反诉、适用的诉讼程序、诉讼费用的征收、裁判既判力的范围等问题都与诉讼标的的确定有密切的关系。民事诉讼的主观要素与客观要素有着内在的紧密的联系。主观要素的确定必须以客观要素的确定为基础和依据，此所谓民事诉讼中的“先客体而后主体”；客观要素又有赖于主观要素来具体提出和划定。三、诉的种类对于诉的种类进行划分，可以参照许多标准。比如，按照提出诉的主体为标准，可以把诉分为本诉、反诉、参加之诉。另外，我们还可以按照审判的不同阶段将诉划分为
29、：第一审之诉、第二审之诉和再审之诉。但是，在民事诉讼法学界，通常按照当事人提出诉的目的和内容进行划分，将诉划分为确认之诉、给付之诉和变更之诉（形成之诉）。由于这种划分使每一种诉分别反映了当事人的特定意向，同时每一种诉也相应地制约着法院特定的审理、裁判的范围和方式，因而这种划分对于研究民事诉讼标的具有十分直接和重要的意义。（一）给付之诉给付之诉是指当事人提出的要求法院对争议的给付内容予以裁判的请求。给付之诉是民事诉讼中运用最为广泛的一种诉讼，也是自罗马法以来最为古老的诉讼类型。在这种诉讼中，原告声称其与被告之间存在某种实体法上的给付请求权，请求法院予以确认并依法就这一给付权利义务加以裁判。而原告
30、所主张的当事人之间的实体法上的给付请求法律关系，包括合同、无因管理、不当得利、侵权行为等债权请求权以及因某种物权被侵害而产生的物权请求权等。（二）确认之诉确认之诉是指当事人提出的要求法院对当事人之间争议的某种法律关系或者法律事实是否存在、是否有效予以判定的请求。任何一种法律关系的成立，都必须有一定的事实和条件。当事人双方之间对某种民事法律关系是否已经成立，现在是否还存在，是否有效而发生争议提请人民法院确认的，就是确认之诉。确认之诉是原告为了预防某种实体法上的权利或者法律关系将来可能发生纷争而提起诉讼，因此原告对于什么范围内的实体法上的权利或者法律关系可以提起诉讼，是一个值得研究的问题。这就是所
31、谓确认之诉的“确认利益”问题。对此，各国民事诉讼法对于确认之诉的提起均限于“原告有即受判决的法律上的利益”。所谓即受判决的法律上的利益，是指法律关系存在与否不明确，原告主观上认为其在法律上的地位有不恰当的状态存在，而且这种不恰当的状态能够以确认判决的方式消灭掉的情形。如果经法院的确认判决不能消灭掉上述不恰当的状态，就不能认为有即受判决的法律上的利益。另外，确认利益限于既存的利益，至于过去或者将来应产生的法律关系，不能作为确认之诉的诉讼标的。（三）形成之诉形成之诉，也叫变更之诉、创立之诉，它是指原告人请求法院改变或消灭某种现存的民事法律关系或者在双方当事人之间建立新的民事法律关系的诉。在这种诉讼
32、中，法院可以自己的判决来变更、消灭或者创立当事人之间的民事法律关系。民事诉讼法学界通常将形成之诉分为实体法上的形成之诉（使实体法律关系发生变动的诉）和诉讼法上的形成之诉（变更诉讼法效果的诉），在第一审程序中原告提出的形成之诉一般多属于实体法上的形成之诉，如离婚诉讼、民事行为撤销之诉。在第二审程序和再审程序中，当事人提出的上诉与再审之诉就属于诉讼法上的形成之诉。除此之外，我国现行民事诉讼法第227条规定的执行异议之诉以及第56条第2款规定的第三人撤销诉讼，从本质上讲也是属于诉讼法上的形成之诉。第三节反诉一、反诉的概念和特征反诉是指原告起诉后，被告于同一诉讼程序对原告起诉。我国民事诉讼法把反诉规定
33、为被告的一项诉讼权利，反诉与本诉可以合并审理。原告本诉反诉被告反诉具有以下特征：（1）反诉的主体的特定性。反诉只能由本诉被告针对本诉的原告向法院提出，第三人以本诉的原、被告为被告提出的诉是参加之诉，不是反诉。（2）反诉的诉的独立性。反诉是一个独立的诉，反诉具备诉的一切条件，被告提出反诉还应当向法院预交反诉的诉讼费。在诉讼过程中，如果本诉撤回或者被驳回，反诉应当继续审理,不受影响。在反诉与本诉合并审理的诉讼中，调解时法院应当就本诉与反诉一并调解，一并制作调解书。（3）反诉目的的对抗性。被告提起反诉是在同一个诉讼中以提出一个独立的诉的方式对抗原告的诉讼请求，目的在于抵销、吞并本诉或者使本诉失去作用
34、。二、反诉的条件我国民事诉讼法并未对反诉的条件作出明确而具体的规定，学界对这一问题的争论也很大；反诉作为一种独立的诉，除必须符合诉的一般条件以外，还必须具备以下四个条件：（1）反诉必须由本诉的被告对本诉的原告提起。这是对反诉主体的要求，反诉只是将本诉的当事人地位互换，反诉不能由本诉以外的当事人提起，也不能由第三人提起。（2）反诉必须是在一定的诉讼阶段提出。这是对反诉时间上的要求。反诉肯定应该在本诉起诉之后提出，但具体在哪个阶段提出，民事诉讼法典与司法解释稍有冲突。民事诉讼法典规定，被告可以在法庭辩论终结之前提起，但最高人民法院民事证据规定规定，被告提出反诉应当在举证时限期间届满前提出。（3）反
35、诉必须是向审理本诉的人民法院提起。这是对反诉管辖的要求。反诉与本诉合并审理,本质上属于诉的合并。诉的合并自然合并地域管辖权，只有向同一法院提起，才能使本诉与反诉合并审理。（4）反诉必须与本诉为同一诉讼程序。反诉与本诉必须同属普通程序或简易程序。特别程序不适用反诉制度。本诉与反诉也不能一个适用第一审程序，另一个适用第二审程序。（5）反诉必须与本诉在事实与法律上有牵连性。反诉与本诉合并的目的是使诉讼更经济，同时避免法院作出矛盾的判决。如果将亳无关联的两个诉胡乱合并审理，不仅不能达到诉讼经济的目的，反而可能使诉讼复杂化。因此，反诉与本诉在纠纷发生、变更和消灭的事实上，以及与此相关联的法律基础上能够相
36、互抵销或者吞并。在反诉与本诉合并的诉讼中，本诉与反诉的诉讼请求因其矛盾性的存在，不可能全部都得到法院的支持。三、反诉与反驳的区别反驳是被告为维护自己的合法权益提出各种有利于自己的事实和根据，以否定原告提出的诉讼请求的诉讼行为。（1）性质不同。反诉是被告对原告提出的独立的诉，具有诉的性质、具备诉的条件；反驳只是被告对抗原告的诉的一种手段，不是独立的诉，不具备诉的条件，当事人提出反驳也无需向法院预交诉讼费。（2）前提不同。反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不直接加以否定；反驳是当事人直接否定对方提出的某项事实、证据部分或某项诉讼请求，而不以承认本诉的存在为前提。（3）目的不同
37、。被告反诉的目的在于以其独立的诉讼请求抵销、吞并原告提起的诉讼请求，使本诉的原告败诉，并使自己独立的主张得到支持；反驳的目的则只是否定原告提出的事实、证据或者请求，没有提出独立的诉讼请求。（4）提出的时间与次数不同。反诉只能在法定的诉讼阶段提出，而且反诉只能提出一次，不允许对反诉再反诉；反驳则可以在诉讼的任何阶段、由任何当事人提出，而且没有次数限制。第四节诉的变更与追加一、诉的变更与追加的条件诉的变更与追加就是诉的要素的变更与追加，即诉讼标的的变更与追加以及诉讼当事人的变更与追加。诉的追加会直接形成诉的合并，当事人的追加形成共同诉讼，即主观的诉的合并；诉讼标的的追加则形成客观的诉的合并。如果诉
38、的要素中有其中之一是多数时，我们就叫做复合之诉，其中主观要素为多数的诉讼，在民事诉讼中，叫诉的主体合并，或者叫诉的主观合并，也就是我们通常所说的“共同诉讼”；客观要素为多数的，就叫做诉的客体合并。一般而言，诉讼系属后，当事人与法院均不得随意进行诉的变更与追加（当然，必须参加诉讼的当事人，即必要共同诉讼人属于例外，必须追加）。在德国，法官绝对不允许当事人进行诉的变更，但日本及我国台湾地区则有条件地允许当事人变更其提出的诉。我国大陆地区民事证据规定第35条也规定，在一定条件下允许当事人进行诉的变更与追加。原告进行诉的变更与追加，必须具备下列条件：1 .诉的变更与追加，须经被告同意。原告提起诉讼以后
39、，为了避免被告疲于防御而拖延诉讼，世界各国民事诉讼法一般都不允许原告随意进行诉的变更和追加。这项制度的设立本身是基于保护被告的利益，当然，被告同意就属于例外了。2 .诉的变更与追加，不得妨碍被告的防御和诉讼的正常进行。诉的变更和追加的Fl的在于诉讼经济和使纠纷一次性得以解决。如果追加和变更的诉讼证据与以前的诉讼相同，法院可以相互引用，只须调查其他少数诉讼证据，甚至不必调查就可以作出裁判；那么，这种诉的变更和追加就一般不会妨碍被告防御和诉讼的正常进行。反之，因诉的变更和追加使以前所收集的诉讼证据和已经进行的诉讼程序大半归于白费，必须另行收集新的诉讼证据，诉讼程序必须重新进行；那么这必然妨碍被告的
40、防御以及诉讼程序的正常进行。至于是否符合这个要件，应该由法院根据具体情况依职权进行审查决定。3 .追加和变更的诉，不得包含有非受诉法院专属管辖的诉讼标的。专属管辖的规定涉及社会公共利益或者国家的利益，不能以当事人的意志随意变更。如果追加和变更的诉不属于专属管辖，即使是受诉法院没有管辖权，也因诉的牵连关系，受诉法院可以合并管辖。4 .追加和变更的诉，必须能够适用同一诉讼程序。法律之所以准许原告追加变更诉讼标的，目的在于使追加、变更的诉合并到原诉的诉讼中去，从而符合诉讼经济的原则。如果追加、变更的诉与原诉不能适用同一诉讼程序，自然就无法达到诉讼经济的目的。二、诉讼标的变更与追加的程序及裁判（一）诉
41、的追加、变更程序诉的追加或变更，实际上是原告在同一诉讼程序中提出新的诉。在简易程序中，原告可以不向法院提交诉状，由书记员将原告追加或变更诉的陈述记入笔录；在普通程序中，原告进行诉的追加或变更，即使追加或变更的诉属于可以适用简易程序的案件，根据民事诉讼法的规定，仍然应该向法院提交诉状。另外，根据民事诉讼法的规定，诉的追加或变更必须在法庭辩论终结前提出，并根据追加、变更的诉讼标的所涉及的标的物价额预交诉讼费用。原告或者其法定代理人进行诉的追加或变更，必须有提起新诉的能力或者代理权。诉讼代理人对新诉是否必须由当事人另行授权委托，诉讼法学术界略有争论。但一般认为，当事人在授权委托时，已经含有将解决纠纷
42、所应采取的请求方法对诉讼代理人进行授权，诉讼代理人有权自由选择。所以，无须由当事人另行授权委托。但是，原告进行诉的变更而撤回原诉的，必须要有当事人的特别授权，这自不待言。（二）诉的追加或变更的裁判1 .诉的追加的裁判。原告追加新诉时，法院应依职权审查其是否符合追加诉讼的特别要件与一般诉的诉讼成立要件。如果不具备诉的一般成立要件或者追加之诉的特别要件的，审判长应裁定责令原告限期补正，如逾期不补正或不能补正的，法院应就追加之诉部分以裁定驳回，法院并应就原诉作出裁判。如果认为追加之诉合法，则应该就原诉与追加之诉合并审理，并加以判决。2 .诉的变更的裁判。原告进行诉的变更时，如果原告声明以变更的新诉代
43、替原诉并撤回原诉时，法院只须就变更的新诉进行审查。如果发现变更的新诉不符合法定情形但可以补正的，审判长应该裁定责令原告限期补正。如果原告逾期不补正或者不能补正的，法院可以以其诉不合法裁定驳回原告之诉，而且无须就原诉作出判决。如果变更的诉合法，当然应该进行实体上的审理并作出裁判。如果原告在进行诉的变更时，并未明确表示撤回原诉，那么为了保护原告的利益，在司法实践中的做法是，如果变更之诉合法，原诉当然视为撤诉；反之,则认为原告没有撤诉。所以，在这类诉讼中，法院应该首先就变更之诉进行审查，判定其是否合法。如果不合法，则以裁定驳回变更之诉，并就原诉作出实体审理和裁判。【本章小结】1 .本章阐述了诉权的概
44、念和特征，介绍了诉权理论的学说流派；叙明了诉的概念、诉的要素、诉的种类以及诉的变更与追加等理论观点。2 .当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求司法机关（法院）以国家的强制力为支撑，以裁判的方式予以保护、解决、救济的权利就是诉权。诉权理论经历了从私法诉权说到公法诉权说、再到诉权否认说的发展过程，但公法诉权说的具体诉权说是通说。3 .诉，是指当事人根据自己对法律的理解，按照法律规定的条件，向法院提出的解决民事争议、保护其实体法上的权利的请求。诉应当包含客观要素与主观要素，以当事人提出诉的目的为标准，诉可以分为三种：给付之诉、确认之诉与形成之诉。4 .反诉是指原告起诉后，被
45、告于同一诉讼程序对原告起诉。反诉应当具备一定的条件。5 .诉的变更与追加就是诉的要素的变更与追加，即诉讼标的的变更与追加以及诉讼当事人的变更与追加。诉的变更与追加也应当具备若干条件。【思考题】1 .什么是诉权？诉权有哪些特点？2 .简要阐述诉权理论的主要学说流派。3 .简述诉的种类。4 .简述诉的变更与追加的条件。【参考文献】L李龙：民事诉讼标的理论研究，法律出版社2003年出版。2 .王锡三：民事诉讼法研究，重庆大学出版社1996年版。3 .张卫平：程序公正实现中的冲突与衡平一一外国民事诉讼研究引论，成都出版社1993年版。4 .沈达明主编：比较民事诉讼法初论，中信出版社1991年版。第十四
46、章诉讼标的学习目的和要求了解民事诉讼标的的基本概念及其与相关概念的关系；理解诉讼标的理论的实践意义；认识我国理论界对诉讼标的理论的研究现状和实务界的理论需求。第一节民事诉讼标的基本概念诉讼标的也叫诉讼对象、诉讼客体，有人认为诉讼标的与诉讼客体是不完全相同的两个概念。认为诉讼客体是指诉讼活动所要解决的事项，诉讼客体不仅仅是对法院和当事人而言的，也是对其他诉讼参与人而言的。诉讼标的只是诉讼客体的有机组成部分。与诉讼上的请求权是同一个概念，一般是指当事人之间争议的，原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求（声明）。在日本，民事诉讼法学者称诉讼标的为“诉讼物”。民事诉讼标的理论是民事诉讼若
47、干基础理论中最为抽象的理论之一。本世纪，以德、日为主的大陆法系的民事诉讼法学界，对民事诉讼标的理论始终都保持着浓厚的研究热情，围绕着如何定义诉讼标的、如何识别诉讼标的的单复数、如何解释与诉讼标的理论有关的诸多相关理论等问题展开了旷日持久的争论和探讨，并在各个时期取得了丰富的阶段性研究成果。一、实体法上的请求权与诉讼法上的请求权在民事诉讼法学发展的一个相当长的历史阶段，诉讼标的被理解为纯粹实体法上的东西，与实体法上的请求权是同一个概念，并没有将实体法上的请求权与诉讼上的请求权加以区别。民法上的请求权是指存在于民事实体法之上的请求权实体法上的请求权是指请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利，如债
48、权。请求权必须有一定的基础权利。基础权利不同，请求权分类也不相同。一般分为物权的请求权、债权的请求权、知识产权的请求权和人身权的请求权等。债权的请求权在债的关系成立时即产生，而其他请求权一般只是在基础权利遭到侵害时才产生。而诉讼上的请求权则属于纯粹的民事诉讼法上的概念，它是指原告在其向法院提出的诉的声明中请求法院裁判的实体权利要求。也就是说，诉讼标的是原告个人主观上向法院所主张的权利或者法律关系，在客观上未必己经确实存在。二、民事诉讼标的与民事诉讼请求在我国的民事诉讼法学术界，有一对相互联系但又有区别的概念是经常混淆使用的，即诉讼标的与诉讼请求。世界各国家和地区对于诉讼请求在立法上有不同的称谓
49、，有的称为诉讼的目标（如法国），有的称为诉讼旨意（如日本），还有的称为诉的声明（如我国台湾地区）。诉讼请求在我国民事诉讼法的教材中通常是这样与诉讼标的区别概括的：”诉讼请求是当事人通过人民法院向对方当事人所主张的具体权利；诉讼标的是双方当事人之间争议的法律关系，是就争议总体而言的。”“法律关系（诉讼标的）决定诉讼请求，当事人是基于民事实体法律关系提出诉讼请求。原告只有在法律关系中享有权利，其提出的请求才能实现。如果法律关系不存在，或者虽有法律关系，但原告在这一法律关系中不享有权利，诉讼请求也就不能存在。”“在民事诉讼中，诉的标的是不能变更的。因为变更了诉的标的，就等于变更了原来的诉。当事人变更后的诉，实际上是一个新的案件，例如，原告将房屋的租赁合
