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1、行政诉讼法修改的理想与现实法律是时代的一面镜子。1989年行政诉讼法的制定，是20世纪80年代政治改革热潮的产物；此后实施中的艰难窘迫，则折射了政治体制改革的停滞和国家治理方式的徘徊。2014年行政诉讼法的修改，恰逢中共中央决意全面推进依法治国。这一次修改将会在多大程度上解决行政诉讼的难题？它又反映了行政法治什么样的发展局面呢？在行政诉讼法修改之前，众多学者表达了他们的愿望，并起草了多个版本的建议稿。在我与一些年轻学者共同起草的理想的行政诉讼法中，我们提出，行政诉讼法的修改应当实现如下三个目标：首先，着力突破行政诉讼面临的体制性、机制性障碍，切实解决“立案难、判决难、终了难”的问题，摆脱目前行
2、政诉讼的困顿局面；其次，适当扩大行政诉讼受理范围，改革原、被告制度，更好发挥行政诉讼保护公民权利、监督依法行政和完善法律制度的功能；最后，调整篇章结构，重述法条文字，使法律规定更加清晰和严谨。这三点修法目标有着优先次序：第一点为当下急务，第二点为扩充发展，第三点则属于立法技术问题。现在，行政诉讼法的修改已经落幕。像多数法律出台后的情况一样，业界对此褒贬不尽一致。多数学者认为，这次修改对行政诉讼中的问题基本上做了回应,为行政审判解决了不少问题。但也有学者深表失望,认为“2014年行政诉讼法只是屈辱地记录了现实下面，我们对照前述三个目标，回顾该法修改的理想与现实。一、着力解决困扰行政审判的主要问题
3、立法者注意到，行政诉讼中存在立案难、审理难、执行难等突出问题，人民群众反映强烈。相应地，修法的重点也落在解决这些问题上。应当说，这一判断找准了行政诉讼的病症。“三难”不扭转，行政诉讼就无法赢得民众的信心;如果这些问题还未解决就扩大受案范围、引入公益诉讼，不但法院“审不动”，行政诉讼也将更加窘迫。（一）行政诉讼“三难”的应对之策这次行政诉讼法修改，把解决“立案难”作为头等事情来抓。一是把依法立案规定为法律原则，要求法院保障起诉权利，强调行政机关不得干预受理。二是增加列举了可以起诉的行政行为类型，明确了征地决定等几类棘手的行政案件属于行政诉讼受案范围。三是改立案审查制为立案登记制，“对当场不能判定
4、是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在七日内决定是否立案。”四是规定了对不立案的救济。法院拒绝立案的,原告可以视情况提起上诉或者到上一级法院起诉;法院拒收起诉材料的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员还可以给予处分。可以说，在立案问题上有精神、有规则、有保障，其口气之强硬、措施之严厉在中国诉讼法律中前所未有。虽然上法院起诉还不会像上医院挂号一样容易，但法院既不立案也不出具凭证的情况可望大为减少，行政案件的数量预计会大幅增加。为解决判决难，这次行政诉讼法修改也想了好多办法。一是程序保障。原则要求行政机关负责人出庭应诉，至少要求行政机关工作人员出庭应诉;
5、拒不到庭或者中途退庭的，将受相应制裁。二是给法院配备了更加强大的审查手段。特别是，行政行为“明显不当的”，法院可以判决撤销。三是法院的处理方式也更多样。大大扩展了法院可以调解的范围，稍微扩大了法院可以判决变更的范围，授权法院对相关的民事争议一并判决，以求”案结事了二新法施行后，法院判决结案的比例和判决原告胜诉的比例，可能会有一个明显上升。为解决执行难，行政诉讼法修改也下了猛药。法院可以通知银行从行政机关账户内划拨的对象，从应当归还的罚款和赔偿金扩大到“应当给付的款额二行政机关在规定期限内不履行的，按日处50-100元罚款，罚款对象从原先的“行政机关”改为“该行政机关负责人:这不但在法理上更圆通
6、，在实践中也将更可行。对行政机关主管人员和其他直接责任人员予以拘留、判刑的规定，很可能备而不用;但将行政机关拒绝履行的情况予以公告，以及向有关部门提出司法建议，可能会对行政机关起到有效监督。行政机关公然抗拒执行的情形，今后应属罕见。（二）行政审判体制的局部调整与上述行政审判机制层面的完善相比，行政审判体制的改革可能更具有决定意义。行政审判体制，即由什么样的司法机构来审理行政案件，被认为是行政诉讼法修改的“1号问题”。这一条不改好，法官没有独立性和权威性，行政诉讼法的修改将事倍功半，一些条款也可能沦为摆设。在行政诉讼法修改过程中，各方曾有多种设想。最终立法保留四级法院都设行政庭的现有体制，但做了
7、多处微调，属于各种方案的混搭。首先是提级管辖。告县政府的案子一律提到中级法院管辖;上级法院还可以审理下级法院管辖的案件，但禁止把上级法院管辖的案件交由下级法院审理。其次，下级法院管辖的案件可以报请上级法院，由其指定其他法院审理。这为异地管辖留了口子。最后，经最高人民法院批准，高级人民法院可以确定若干法院跨行政区域管辖行政案件。这为集中管辖提供了依据，也为今后设立专门的行政法院留了口子。上述规定体现了四中全会“合理调整行政诉讼案件管辖制度”的精神，对于提高行政审判的抗干扰能力会有帮助。但由于立法者没有对审判体制做出决断，在具体方案的选择上留有很大余地，许多问题将留待今后的实践进一步探索。法院人、
8、财、物省以下统管等司法改革措施的整体推进，也将影响行政审判体制改革的走向。（三）法院的审判权仍有局限虽然行政诉讼法修改总体上加强了司法权力，但即使在解决纠纷的层面上，此次法律修改仍然有一些遗憾。其一是法规审查。法律、行政法规高于地方性法规;但地方性法规与法律、行政法规不一致的，法院能否直接排除地方性法规的适用，法律没有明确规定，各方有不同意见。有一种意见认为，法院不能迳自排除地方性法规的适用，而应当中止案件的审理，依照规定报请有权机关裁决。多数学者主张，法院在个案裁判中，对于地方性法规应当有自主选择适用的权力。立法部门似乎也认为，立法法关于效力层级的规定，法院在行政审判中也可以适用。但由于修改
9、后行政诉讼法没有明确规定，这个问题今后仍有可能发生争议。随着今后地方性法规的制定权下放到所有地级市，法条冲突的问题必将更加突出。这次没有明确是个遗憾。算二是民行交叉。行政诉讼法规定法院在行政诉讼中可以一并解决相关民事争议，有助于纠纷的实质性解决。但问题是，许多当事人是先提起民事诉讼,在民事诉讼过程中才引出行政行为的效力争议，行政诉讼法的规定仍不足以解决这个问题。曾经设想过，在行政诉讼法修改中专设一一条规定这个问题，但因为行政诉讼法不宜规定民事诉讼问题而作罢。其三是再审制度。行政诉讼法修改限制了二审法院发回重审的次数，有助于减少讼累。对于再审制度，这次修改谈不上任何实质性的改革。可以申请再审的情
10、形依然相当宽泛，再审的启动机制和审理法院依然叠床架屋，再审次数依然没有限制，案件不停“翻烧饼”的情形今后恐怕还是不能避免。二、有限扩大行政诉讼制度的功能行政诉讼法的功能不仅在于保障法院公正、及时地审理手头的案件，它还应当更多地吸纳和解决行政纠纷，更有效地督促行政机关依法行政。扩大受案范围，引入公益诉讼，激励行政复议，都是扩大行政诉讼功能的重要机制。（一）受案范围的扩大比较谨慎新行政诉讼法在扩大受案范围的问题上也做了一些努力。首先是增列了几种可以起诉的案件类型，由原来的8项规定扩大到了12项。其中，行政机关的合同行为以“协议”的名称纳入受案范围，确属难得。其次，作为前述列举情形的兜底条款，从“其
11、他人身权、财产权”有限地扩大到了人身权、财产权以外的合法权益。最后，通过描述行政行为的概念，把“法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”也纳入法律的调整范围和法院的受案范围。这些规定，为今后行政诉讼受案范围的拓展提供了依据、预留了空间。尽管如此，新行政诉讼法关于受案范围的规定仍然沿袭原先的列举模式,而法院不予受理的条款一字未动。规范性文件依然没有纳入受案范围，公务员招录、开除、辞退等管理行为的可诉性没有得到肯定，劳动权、受教育权、环境权等新型权利的可诉性依然有待解释。与最高人民法院原有司法解释相比，行政诉讼受案范围在法律规范层面并没有实质性扩大。这一切说明，“所有法律纠纷都可以上法院解决”这
12、样一条法治原则，并没有被接受。实际上，四中全会的决定关于行政诉讼的表述，也更强调“解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等突出问题”，而不是充分发挥行政诉讼在依法治国中的重要作用。在现阶段，对行政诉讼的功能还不能抱太大期望。（二）缺失的行政公益诉讼行政公益诉讼本来可以成为行政诉讼功能的延伸，让行政诉讼更好地担负起监督行政机关、维护公法秩序的作用；甚至，让行政诉讼成为一个推动制度变革的公共论坛。学界对行政公益诉讼呼声很高。一些学者曾经设想由社会组织提起行政公益诉讼，但没有被采纳。一方面，社会组织在中国还不成熟、不发达；另一方面，官方对社会组织的发展仍有保留，一些人对社会组织参与公益诉讼仍有疑虑。四中
13、全会中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定提出，“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。虽然检察机关对此热情很高，但一些部门反对检察机关做行政诉讼的原告，一些学者也不看好检察机关提起公益诉讼的想法。由于各方对这个问题分歧太大，法律最终没有规定。（三）复议机关当被告规定复议机关当被告，可能是这次行政诉讼法修改冲击最为显著、影响最为深远的一个条款。它不但影响到行政诉讼的运作，还将对行政复议制度产生巨大影响。就行政诉讼的运作来说，复议机关当被告将直接影响行政诉讼的管辖。在级别管辖上，由于法律规定“县级以上地方人民政府所作的行政行为”引起的案件由中级法院管辖，而行政复议决定在行政诉讼法中也被认为
14、是一种行政行为,因此，只要当事人向县、市人民政府申请复议，对复议结果不服的，就可以向中级人民法院提起诉讼。老百姓出于对中级人民法院更多的信任，会倾向于选择中级人民法院。这将导致大量行政纠纷经过复议后进入中级人民法院，一些基层人民法院的行政案件数量有可能出现萎缩。在地域管辖上，经过复议的行政案件，当事人都可以在作出初始行政行为的行政机关所在地法院起诉。这可能导致许多行政案件不在复议机关所在地法院审理。就复议制度的运作来说，复议机关当被告将很有可能提升复议制度的成效。首先，如前所述，只要当事人向县、市人民政府申请复议，对复议结果不服的，就可以向中级人民法院提起诉讼。这可能会鼓励老百姓在起诉前先行申
15、请复议（主要是向县、市人民政府申请复议）。其次，修改前行政诉讼法规定，复议机关维持原行政行为就不当被告、改变行政行为要当被告。这一条款诱使复议机关甘当“维持会”，以致全国范围内复议决定维持率高达六成以上、改变率不足一成。复议机关一律当被告的规定，有可能促使复议机关认真履行复议职责，从而提升复议决定支持申请人的比例。最后，行政复议成功率的提高，将会进一步鼓励老百姓利用复议制度，导致复议案件的数量大幅度增加。复议机关当被告的规定，在短期内，将给复议机关在办案、应诉等方面造成较大压力。从长远看，它将有可能重塑行政纠纷解决机制的格局，做大、做强行政复议制度。三、立法技术的改进和缺憾法律的生命在于经验，
16、法典的生命在于逻辑。一部完善的法典，除了内容得当，还应当体系和谐、文字精良。（一）立法技术的改进与25年前相比，新行政诉讼法在立法技术上有很大的提升。首先，原先条文中不准确的语词、不通顺的句子，基本上改过来了。“具体行政行为”这个频繁出现的冗长的术语，被改成了“行政行为:其次，法律条文大量采取在列举之后加“等”、“其他”等予以概括或者补充的技术，较好地兼顾了法条的明确性和概括力。例如，政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”、“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”就是，参照民事诉讼法条文的写法也是如此。最后，行政诉讼的审查标准和判决方式，得到拆分、细化、
17、充实。原来内容庞杂、层次繁复的第54条，被拆成了10个条文（第6978条），不但内容更明晰，条理也更分明。（二）立法技术的缺憾新行政诉讼法在立法技术上可以改进的地方似乎也很多。在文字方面，第2条增设第2款，“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”，这句话是在全国人大常委会最后一次审议过程中改的，改得有些莫名其妙，还不如原稿“前款所称行政机关”的句式来得合理。再举一个例子，行政诉讼法多次使用“适用法律、法规错误/正确”的措词，既不简洁也不严谨。“适用法律错误/正确”的说法简单明白、约定俗成，但这次修改没有改过来。在法条拟写方面，人们可能见仁见智、众说纷纭。个人认为，修改
18、前行政诉讼法54条所规定的几条审查标准（主要是撤销行政行为的理由），在逻辑上比较混乱，需要重新拟写。但立法机关着眼于解决实际问题，对这种比较玄奥又缺乏共识的理论问题，不大可能费心处理。另一个例子是，依法行使公共职能的社会组织也作为“法律、法规、规章授权的组织”，含含糊糊地受到行政诉讼法的调整。在我看来，这类组织在自治管理过程中与其成员发生的争议，有别于法律授权组织行使行政职权引发的行政争议，不宜照搬行政法律规范来处理;但现在只能套用法律授权组织，按照行政行为的审查方式来审查了。最后，就整个法典体系而言，立法者当然要根据内容的需要来编排。由于历史的原因，行政诉讼法的体系过多地因循民事诉讼法，既不
19、是按照行政诉讼受理条件、审查标准、救济方式、诉讼程序等诉讼环节展开，也不是按照行政处理、行政不作为、行政合同、行政赔偿、附带民事诉讼等诉讼类型展开。这样的编排方式没有突出行政诉讼的关键问题，不能很好地体现行政诉讼法“程序规范与实体规范相结合”的特点。但是，对于这一次修改来说，在法典体系上完全推倒重来，实在超出了立法者的想象。结语这次行政诉讼法的修改，对行政诉讼立案难、判决难和执行难作了比较有力的回应，但其效果在很大程度上仍取决于今后行政审判体制改革的进展。对行政诉讼功能的扩充不是这次修法的重点;但复议机关当被告的规定，有可能对行政纠纷解决机制产生深远影响。在立法技术上，这次修法大有改进，但受制
20、于现有的立法体例而难称完美。总的来说，这一次行政诉讼法的修改反映出这个时代推进法治的努力，但也折射了中国法治进程的阶段性和局限性。对法律修改“评头论足”，并不表示我们比立法者更高明。就像学者写文章,自己来写很困难，而挑剔他人总是很容易。何况，立法者需要兼顾各方意见，远不像学者写文章那么随性。”立法是充满遗憾的作品”，这句话既包括制度选择上的妥协和无奈，也包括文字上的拘泥和疏失。据我有限的观察，立法部门每写一个条文都字斟句酌、瞻前顾后。学界提出的几乎所有问题，他们都曾想到过、考虑过;学界没有提出的许多问题，他们也想到了、考虑了。如果说法律与我们的期待还有落差，那是因为我们身处的这个时代与我们想望
21、的未来存在落差。我们批评，是因为我们还心存理想。不管还有多少期待或者不满，立法程序结束，修法的讨论暂时终结;法律一经颁布，就将委身于法官之手。我期待着法官们创造性地运用。当然，我也期待下一次修法不是24年之后。行政诉讼法第74条新规的理想与现实关键词：民众对正义的诉求,不仅体现在实体的结果上,还落实在程序的每一个环节。行政程序正义的要求,不是抽象的,而是由不同的行政法律加以具体规定,以保证行政权力合法并且合理地得以实施。可以说,程序正义的要求,是在这一个个细节中存在的。一旦这些细节得不到坚守,程序正义也很难得到坚守。比如行政强制法,专门对采取行政强制措施的取证、延长扣押、扣押期限等实施环节逐一
22、加以规定,以避免行政机关以扣押替代处罚,任性地使用实施扣押、查封等程序性权力,侵害公众的利益。又比如行政处罚法,对听证的条件、时限、内容都作了详尽的设定。行诉法第74条的规定行政诉讼法作为民众监督具体行政部门依法行政的专门法律,尤为注重程序正义。在行政机关内部监督失灵时,赋予审判机关司法纠错的权力:对违反法定程序的具体行政行为,可以依法予以撤销。但在实践中,司法救济之路往往百转千回。囿于各种原因,行政程序违法的面纱难以被揭开。针对行政诉讼监督实践中的突出问题,2014年修订的行政诉讼法祭出利器。其第74条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为:（二）行政
23、行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的J相比于修订前的行政诉讼法,这一新增条款对行政机关行使权力的程序规范要求大大提高。根据第74条,对行政机关的轻微违法行为,即使对行政管理相对人的实体权利不产生影响的,也应当确认违法。对具体行政为行为,虽然不能撤销,但如果存在程序违法,也应当予以确认。第74条的实施情况新行政诉讼法实施一年半以来,司法机关依据该条款作出的确认违法判决并不多见。面对原告对行政行为程序不符合法律规定的质疑,一些司法判决往往对“程序轻微违法”视而不见或称为“瑕疵”，以向行政机关司法建议、“予以指出”等方式来应对,从而回避了依据第74条规定作出确认违法的判决。作为一名在高校中
24、指导学生从事行政法律援助的教师,笔者最近就读到了这样一份判决书。原告因不服某市交通综合执法支队行政强制行为及被告某市交通局行政复议决定,诉至法院。本案案情简单叙述如下:2015年12月14日,交通综合执法支队在执法工作中扣押原告车辆,并于2016年1月7日以“情况复杂”为由,决定延长扣押期限30日,至2016年2月11Bo2016年2月6日,被告执法支队以短信告知原告”由于该时段是春节假期,故顺延至节后第一天即2月14日解除扣押。从裁判文书看,一起简单的针对行政强制措施是否违法的诉讼,争议焦点却涉及能否因法定假日而超期扣押、延长扣押期限的适用要件、“鸳鸯”现场笔录的证明效力、执法人员便装行为是
25、否合法、视频录像来源判断、法定送达义务是否有效履行等等,几乎涵盖每一个环节。这些环节既考验审判人员的智慧,更值得从法理上做深入研究。焦点问题的解析熊承议焦点来看,主要集中在两个问题上。其一,能否因为法定假日而顺延扣押期限?这个问题从法理和法律解析,并不复杂,结论是明确的。行政强制法第25条规定,扣押的期限不得超过30日,延长期限亦不得超过30Bo这是法律规定的刚性要求。被告执法支队以法定节假日为由延长扣押期限从而突破法律的明确限制的规定期限,亦属行政行为的违法情形。判决书对此写到“本院认为被告在处理扣押期限届满日恰逢节假日的做法存在瑕疵,在此予以指出,但不认定违法:违反法律规定就是违反法律规定
26、,不能以“瑕疵”这种非实证法的话语予以模糊。其二,此前延期扣押是否符合“情况复杂”的法律要件?行政强制法第25条规定查封、扣押“情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长二这里的“情况复杂”，是指案件涉及多人多事,取证工作量大；或者关键证据缺失,需要进一步调取书证物证视频资料,或者需要对扣押物品进行专门鉴定等需要行政机关进一步进行调查取证,还有行政机关遇到疑难问题需要进行研判工作。本案中,被告提交法院的证据材料显示,所有取证工作都在扣押之日起三日之内就已经完成。此后直至车辆发还,被告未再进行任何调查取证工作或者物证鉴定工作。对此,判决书写到“从证据上看案件本身并无复杂之处,被告对延期扣押的理由
27、说明亦难言充分,仅以案情复杂为由,显然过于简练,因此,本院将其作为瑕疵予以指出:无符合法律规定的“复杂情况”事由,即属于滥用职权的重大违法情形,同样不应以“瑕疵”话语予以模糊。此外,该判决书最后认为被告行政强制行为总体上合法,并无不当,但是在“部分执法细节方面确实存在瑕疵”，法院将另行“发出具体司法建议”，督促被告“进一步规范执法行为,提升执法水平二在汉语中,瑕疵的意思一是指玉的斑痕,二是指毛病,比喻人的过失或事物的缺点。纵观行政诉讼法对具体行政行为的审查裁判规则,并无“瑕疵”一词。在行政诉讼法中,最接近“瑕疵”语意的应当是第74条中的“轻微违法”这个词组。姑且不论超期扣押是否涉及到了实体权利,弃用“轻微违法”这个词组,而用“瑕疵”一词来对行政行为中的违法情形作出评价,其用意虽不能断定是在绕开该条款以避免作出确认违法的判决,但其产生的效果确是如此。依法行政诉讼判决应当尽量使用“符合法律规定”或者“违反法律规定”这样清晰明确的实证法语言来评价行政行为,而不是用“瑕疵”一类的并无确切法律意涵的用语影响对判决的法律效果的评价。如果“瑕疵”一词在行政裁判文书中广泛使用,新行政诉讼法第74条这一赋予司法机关的纠错利器将在实践中被磨钝,行政诉讼监督行政机关依法行政的目标将事倍功半。若求裁判无瑕疵,请莫让“瑕疵”入判决。
